Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/116051 / KG ZA 16-153
Vonnis in kort geding van 28 september 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEEN EN VESTE BEWIND EN BUDGET B.V., in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van de heer
[onder bewind gestelde] ,
[onder bewind gestelde] ,
gevestigd en kantoorhoudende te Emmer-Compascuum,
eiseres,
advocaat mr. P. Keijzer te Emmen,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
ABN AMRO BANK N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J.H. Peters te Rosmalen.
Partijen zullen hierna Veen en Veste q.q., [onder bewind gestelde] en ABN AMRO genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 september 2016;
- de door ABN AMRO toegezonden producties van 21 september 2016;
- de mondelinge behandeling op 23 september 2016;
- de pleitnota van ABN AMRO.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft partijen na de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld om nader overleg te plegen. Bij brief van 26 september 2016 heeft Veen en Veste q.q. de voorzieningenrechter verzocht om vonnis te wijzen. De voorzieningenrechter heeft daarop de datum voor het vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2.
[onder bewind gestelde] is eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] , kadastraal bekend [X] (hierna: de woning). [onder bewind gestelde] heeft de woning destijds met zijn ex-echtgenote gekocht. Er rust een hypotheek op de woning ter hoogte van € 165.000,00. ABN AMRO is hypotheekhouder. De woning maakt onderdeel uit van een groter geheel van vier panden, die worden bewoond door de vader en broers van [onder bewind gestelde] .
2.3.
Op 6 februari 2012 is [onder bewind gestelde] getroffen door een herseninfarct. Ten gevolge hiervan is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt. Er is daarna een achterstand in de betaling van de hypotheekverplichtingen ontstaan.
2.4.
Bij brief van 22 november 2012 heeft Lindorff namens ABN AMRO [onder bewind gestelde] bericht dat er sprake is van een "onaanvaardbare betalingsachterstand" en heeft zij de hoofdsom met rente en saldo van zijn krediet opeisbaar gesteld. [onder bewind gestelde] is in deze brief gesommeerd om uiterlijk op 20 december 2012 tot betaling van een bedrag van € 185.496,61 over te gaan. [onder bewind gestelde] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
2.5.
Bij beschikking van 24 april 2013 heeft de kantonrechter van deze rechtbank, locatie Emmen, [onder bewind gestelde] onder bewind gesteld. Mr. N.M.V. Huizing-Ledda, als notaris verbonden aan het kantoor Van Roosmalen Fissering Hilgen is in deze beschikking als bewindvoerder benoemd. Bij beschikking van 5 augustus 2015 is mr. N.M.V. Huizing-Ledda als bewindvoerder ontslagen en is Veen en Veste q.q. als bewindvoerder van [onder bewind gestelde] benoemd. De reden hiervan was gelegen in een wijziging in de organisatie dan wel naamswijziging van het bewindvoerderskantoor. Feitelijk heeft dit voor [onder bewind gestelde] niets veranderd en is mevrouw L. Timmer sinds aanvang van het bewind zijn bewindvoerder geweest.
2.6.
Bij brief van 5 oktober 2015 heeft Lindorff namens ABN AMRO Veen en Veste q.q. onder meer gesommeerd om uiterlijk op 9 oktober 2015 tot betaling van een bedrag van € 181.175,71 over te gaan. In deze brief staat verder opgenomen dat Lindorff bereid is om mee te werken aan onderhandse verkoop van de woning.
2.7.
ABN AMRO heeft - wegens het niet inlopen op de achterstand van € 17.578,70 - op 23 juni 2016 de executoriale verkoop van de woning aangezegd op 29 september 2016.
2.8.
In het kader van de aangekondigde veiling is [onder bewind gestelde] eind juni 2016 op het kantoor van Kral en Schukken Notarissen geweest. Hij heeft toen geweigerd een volmacht tot onderhandse verkoop van de woning te ondertekenen.
3.Het geschil
3.1.
Veen en Veste q.q. vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
I. de door ABN AMRO voorgenomen openbare executoriale verkoop op 29 september 2016 van de woning te verbieden en de executie te schorsen;
II. te bepalen dat ABN AMRO voor iedere dag of gedeelte van de dag dat zij in strijd handelt met het onder I bepaalde, aan Veen en Veste q.q. een dwangsom verbeurt van
€ 5.000,00 per overtreding en € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 165.000,00;
III. ABN AMRO te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Veen en Veste q.q. stelt ter onderbouwing van haar vordering ten eerste dat nu in de brief van Lindorff van 5 oktober 2015 geen termijn voor betaling is gegeven, dit maakt dat er geen sprake is van verzuim en de bevoegdheid tot parate executie om die reden ontbreekt. Veen en Veste q.q. betwist ook de door ABN AMRO berekende achterstand en stelt dat deze ten onrechte is verhoogd met extra (taxatie) kosten. Volgens Veen en Veste q.q. bedraagt de achterstand thans niet meer dan € 10.000,00 en wenst ABN AMRO de kredietrelatie op onjuiste gronden te beëindigen. Veen en Veste q.q. noemt daarbij het ten onrechte door ABN AMRO genoemde gebrek aan vertrouwen in [onder bewind gestelde] . Vanwege de te verwachten restschuld bij executieverkoop, heeft ABN AMRO volgens Veen en Veste q.q. evenmin belang bij executieverkoop. Veen en Veste q.q. stelt dat de achterstand van [onder bewind gestelde] slechts tijdelijk - te weten tot mei 2013 - is geweest, sindsdien niet verder is opgelopen en de lopende verplichtingen worden voldaan. Ook wordt er, aldus Veen en Veste q.q., maandelijks € 50,00 ingelost op de achterstand en bestaat er uitzicht dat er binnenkort substantieel op de achterstand kan worden afgelost aangezien [onder bewind gestelde] vanaf september 2016 in dienst is bij de gemeente Borger-Odoorn. Hoewel dit aanvankelijk met behoud van uitkering is, is er volgens Veen en Veste q.q. een goede verwachting dat [onder bewind gestelde] daar een aanstelling zal krijgen met een volwaardig salaris. Met een verwijzing naar bovenstaande redenen concludeert Veen en Veste q.q. dat ABN AMRO onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij executoriale verkoop van de woning en zij misbruik maakt van haar executierecht. Veen en Veste q.q. benadrukt daarbij het belang van [onder bewind gestelde] bij behoud van zijn woning voor hem en zijn minderjarige zoon en stelt dat [onder bewind gestelde] bij executoriale verkoop in een (financiële) noodsituatie zal komen.
3.3.
ABN AMRO concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Veen en Veste q.q. tot betaling van de proceskosten. ABN AMRO voert aan dat zij op grond van het bepaalde in artikel 3:268 BW gerechtigd is om haar onderpand in het openbaar te verkopen en de geldlening terstond opeisbaar is. ABN AMRO voert aan dat de achterstand van [onder bewind gestelde] structureel en substantieel is en hij reeds lange tijd zijn verplichtingen om de maandelijkse termijnen tijdig en volledig te voldoen niet nakomt. Ook wordt de achterstand volgens ABN AMRO niet ingelopen. Gelet op de te rekenen boeterente, gebeurt dit - aldus ABN AMRO - ook niet met de maandelijkse aflossing van € 50,00. Dat [onder bewind gestelde] binnenkort in staat zal zijn om meer af te lossen is volgens ABN AMRO niet onderbouwd. ABN AMRO betwist ook dat de lopende termijnen allemaal zijn voldaan en merkt daarbij op dat enkele maanden zijn gestorneerd en niet tijdig zijn betaald. Onder verwijzing naar de algemene bepalingen hypotheekstelling voert ABN AMRO verder aan dat de extra kosten voor rekening van [onder bewind gestelde] komen. ABN AMRO merkt op dat het dossier van [onder bewind gestelde] al sinds 2010 bij de afdeling bijzonder beheer van de bank loopt en zij tevergeefs diverse pogingen heeft gedaan om tot een oplossing te komen. ABN AMRO wijst er daarbij op dat er gedurende het bijzonder beheertraject maandelijks contact (of contactpogingen) met [onder bewind gestelde] dan wel de bewindvoerder zijn geweest en de optie van onderhandse verkoop van de woning daarbij ook meermalen is besproken, ondanks dat de woning, gelet op de eigendomsstructuur, wellicht lastig onderhands te verkopen zal zijn. Hoewel zijn ex-echtgenote ABN AMRO wel een verkoopvolmacht heeft gegeven, heeft [onder bewind gestelde] dit steeds geweigerd. De nadien door ABN AMRO ingeschakelde EDR credit services alsmede de verkopend makelaar kon, aldus ABN AMRO, vervolgens niet in contact met [onder bewind gestelde] dan wel Veen en Veste q.q. komen zodat dit ook geen resultaat heeft gebracht. Hoewel ABN AMRO zich lang coulant heeft opgesteld en veel geduld heeft gehad, was zij naar haar stelling uiteindelijk genoodzaakt tot het opstarten van het executietraject. Dat zij daarbij misbruik heeft gemaakt van haar executiebevoegdheid, betwist ABN AMRO.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang wordt, gelet op de aard van de vordering, voldoende aanwezig geacht.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat Veen en Veste q.q. met haar erkenning dat de achterstand in ieder geval een bedrag van € 10.000,00 bedraagt niet heeft betwist dat sprake is van een achterstand in de hypotheekbetalingen. Uitgaande van een achterstand, rechtvaardigt dit ABN AMRO naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel om gebruik te maken van haar recht tot parate executie, zoals opgenomen in artikel 3:268 BW. In dit artikel is bepaald dat indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, de hypotheekhouder bevoegd is om het verbonden goed in het openbaar te doen verkopen.
Dat dit in dit geval niet zou gelden omdat er geen sprake zou zijn van verzuim, zoals Veen en Veste q.q. primair heeft gesteld, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog niet in.
Los van het feit dat ABN AMRO ter zitting - onbetwist - heeft aangevoerd dat onderhavige geldlening terstond opeisbaar is, is uit de brief van 22 november 2012 hoe dan ook voldoende aannemelijk geworden dat er aan de zijde van [onder bewind gestelde] c.q. Veen en Veste q.q. wel degelijk sprake is van verzuim. In deze brief van Lindorff van 22 november 2012 is de hoofdsom met rente en saldo van het krediet van [onder bewind gestelde] wegens de achterstand opeisbaar gesteld en is [onder bewind gestelde] een termijn gegeven om tot betaling over te gaan. Vast staat dat [onder bewind gestelde] hieraan niet heeft voldaan en evenmin gehoor heeft gegeven aan latere betalingsverzoeken, waaronder die van de brief van 5 oktober 2015. Dat in deze laatste brief geen daadwerkelijke opzegging dan wel opeising staat opgenomen doet daar - in het licht van de inhoud van voornoemde brief van 22 november 2012 - niet aan af. Door Veen en Veste q.q. is verder niet gemotiveerd betwist dat het ABN AMRO gelet op de achterstand op grond van de hypothecaire geldlening en de bijbehorende algemene voorwaarden is toegestaan om de lening op te zeggen en van haar recht tot parate executie gebruik te maken door executoriale verkoop van de woning.
4.3.
Vervolgens is aan de orde de vraag of sprake is van omstandigheden die maken dat ABN AMRO niet van haar bevoegdheid tot parate executie gebruik zou mogen maken en er sprake is van misbruik van recht. Van misbruik van recht kan sprake zijn als ABN AMRO, mede gelet op de belangen aan de zijde van Veen en Veste q.q. die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot parate executie over te gaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Veen en Veste q.q. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hiervan sprake is en haar belang - c.q. het belang van [onder bewind gestelde] - dient te prevaleren boven het belang van ABN AMRO.
4.4.
De voorzieningenrechter acht daartoe in eerste plaats redengevend dat vast staat dat sprake is van een achterstand die sinds 2012 bestaat. De voorzieningenrechter gaat daarbij uit van de door ABN AMRO berekende achterstand van circa € 18.000,00 en niet het door Veen en Veste q.q. genoemde bedrag van € 10.000,00. Veen en Veste q.q. heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe dit bedrag is opgebouwd en waarom de door ABN AMRO gestelde achterstand niet zou kloppen. De voorzieningenrechter gaat om die reden voorbij aan de stellingen van Veen en Veste q.q. omtrent de juistheid van de achterstand.
De voorzieningenrechter acht daarbij ook van belang dat de wegens de achterstand extra in rekening gebrachte kosten op grond van artikel 19 van de algemene bepalingen van ABN AMRO voor rekening van [onder bewind gestelde] dienen te komen.
4.5.
Veen en Veste q.q. heeft naar aanleiding van de stellingen van ABN AMRO ter zitting verder niet gemotiveerd weersproken dat [onder bewind gestelde] feitelijk niet is ingelopen op de achterstand maar deze daarentegen sinds 2012 steeds verder oploopt.
De voorzieningenrechter acht daarbij ook van belang dat Veen en Veste q.q. - anders dan door haar in eerste instantie gesteld - niet heeft weersproken dat niet alle lopende termijnen vanaf mei 2013 tijdig en volledig worden voldaan. Niet betwist is in dit verband dat de termijnen van februari 2014, maart 2014 en maart 2015 niet zijn voldaan en de termijnen van oktober 2014 en januari 2015 pas een maand later zijn ingelopen. Dit blijkt ook uit het bij dagvaarding overgelegde overzicht van de betalingen. De voorzieningenrechter betrekt hierbij eveneens dat ABN AMRO gemotiveerd heeft betwist dat Veen en Veste q.q. in verband met de te rekenen boeterente met haar maandelijkse extra betaling van € 50,00 feitelijk inloopt op de achterstand. Dit temeer nu ABN AMRO heeft aangevoerd dat zij om die reden de berekening van de boeterente per januari 2016 heeft opgeschort, maar het ook in deze "bevroren" situatie met de extra aflossing van € 50,00 per maand nog ruim 30 jaar zal duren voordat de achterstand ingelopen zal zijn.
4.6.
Dat het in het kader van de belangenafweging van ABN AMRO gevergd kan worden akkoord te gaan met een dergelijk lange termijn van afbetaling, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog niet in. Dat de financiële situatie van [onder bewind gestelde] binnen afzienbare termijn verbeterd zal zijn en hij dan in staat is om meer aflossingen te doen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Nu vast staat dat [onder bewind gestelde] thans nog een uitkering ontvangt en Veen en Veste q.q. ter zitting - los van haar goede verwachtingen hierover - heeft erkend dat zij niet kan onderbouwen dat het op dit moment zeker is dat [onder bewind gestelde] gegarandeerd is van een baan met hoger inkomen bij de Gemeente Borger-Odoorn, geeft dit ook geen zekerheid dat de achterstand binnen afzienbare tijd afgelost zal zijn.
4.7.
Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is het daarnaast voldoende aannemelijk geworden dat ABN AMRO diverse pogingen heeft gedaan om het executietraject te voorkomen. Dat de situatie door ABN AMRO als zeer ernstig werd beschouwd, moet Veen en Veste q.q. voldoende duidelijk zijn geweest. Dit temeer nu in de brief van 5 oktober 2015 - die aan Veen en Veste q.q. is gericht - ook is weergegeven dat ABN AMRO bereid was om mee te werken aan onderhandse verkoop van de woning en voldoende aannemelijk is geworden dat ABN AMRO (middels tussenpersonen) dit diverse keren heeft herhaald en - in het kader van het bijzonder beheertraject - meerdere pogingen heeft gedaan om met Veen en Veste q.q. en [onder bewind gestelde] in contact te komen. Dat dit tevergeefs is geweest en Veen en Veste q.q. hierop niet is ingegaan, dan wel [onder bewind gestelde] de daartoe aan hem verstrekte volmacht geweigerd heeft te ondertekenen, komt voor haar rekening en risico. De ontkenning van de bewindvoerder ter zitting dat ABN AMRO maandelijks contact met haar heeft gezocht en het traject van onderhandse verkoop met haar besproken is, is door ABN AMRO met een aanduiding van verschillende contactmomenten gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het voldoende aannemelijk geworden dat ABN AMRO [onder bewind gestelde] en Veen en Veste q.q. wel voldoende gelegenheid heeft gegeven een executieverkoop te voorkomen en eveneens gewaarschuwd heeft voor een gedwongen verkoop van de woning.
4.8.
De omstandigheid dat [onder bewind gestelde] vanwege een hogere restschuld schade lijdt ten gevolge van de executoriale verkoop van de woning, leidt niet tot het oordeel dat de aangezegde executie onrechtmatig is of dat ABN AMRO misbruik maakt van haar bevoegdheid tot parate executie. De persoonlijke gevolgen die executieverkoop voor [onder bewind gestelde] heeft, maken dit niet anders en wegen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet onevenredig op tegen het belang van ABN AMRO om thans tot executie over te gaan.
4.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Veen en Veste q.q. zullen worden afgewezen.
4.10.
Veen en Veste q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.435,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering van Veen en Veste q.q. af;
5.2.
veroordeelt Veen en Veste q.q. in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.435,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken door
mr. H. Wolthuis op 28 september 2016. [1]