ECLI:NL:RBNNE:2016:4150

• Datum uitspraak: 13 september 2016
• Publicatiedatum: 13 september 2016
• Zaaknummer: C/17/150190/KG ZA 16-228
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: H.J. Idzenga
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding vervoer huisartsen; geen onvoorwaardelijke toezegging heraanbesteding

In deze zaak heeft Kijlstra Taxivervoer B.V. DWF gedagvaard in kort geding, waarbij zij vorderingen heeft ingesteld met betrekking tot de aanbesteding van vervoersdiensten voor huisartsen in Friesland. Kijlstra vorderde onder andere dat DWF een nieuw offertetraject zou organiseren en dat DWF zou worden verboden een overeenkomst met Witte Kruis aan te gaan. DWF had eerder een gunningsvoornemen aan Kijlstra gedaan, maar trok dit in en gaf aan de opdracht aan Witte Kruis te willen gunnen. Kijlstra stelde dat DWF onterecht de opdracht aan Witte Kruis had gegund, omdat er geen onvoorwaardelijke toezegging was gedaan voor een heraanbesteding. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat DWF de aanbestedingsprocedure rechtsgeldig heeft ingetrokken en dat Kijlstra niet kan teruggrijpen op het ingetrokken offertetraject. De vorderingen van Kijlstra zijn afgewezen, en zij is veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van Witte Kruis toegestaan en de proceskosten gecompenseerd.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/150190 / KG ZA 16-228

Vonnis in kort geding van 14 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KIJLSTRA TAXIVERVOER B.V. ,

gevestigd te Drachten,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,

advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOKTERSWACHT FRIESLAND B.V. ,

gevestigd te Heerenveen,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,

advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,

en de tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WITTE KRUIS B.V. ,

gevestigd te Den Haag,

eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging,

advocaten mr. C.G. van Blaaderen en mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Kijlstra en DWF genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Kijlstra heeft DWF in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 1 september 2016.

1.2.

Kijlstra heeft gevorderd - na wijziging eis - bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:

primair :

i. DWF te verbieden een overeenkomst voor vervoersdiensten te sluiten met Witte Kruis zonder dat daaraan een nieuw offertetraject is voorafgegaan op basis waarvan vast staat dat Witte Kruis heeft ingeschreven met de beste prijs/kwaliteitverhouding, dan wel voor zover DWF reeds is overgegaan tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst DWF te bevelen om binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, die overeenkomst ongedaan te maken, althans op te zeggen, althans DWF te verbieden verder uitvoering te geven aan die overeenkomst;

ii. DWF te gebieden een nieuw offertetraject met een wezenlijk gewijzigde opdracht voor de vervoersdiensten te organiseren en daarvoor Kijlstra uit te nodigen;

Subsidiair :

iii. DWF te verbieden een overeenkomst voor vervoersdiensten te sluiten met Witte Kruis, dan wel voor zover DWF reeds is overgegaan tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst, DWF te verbieden verder uitvoering te geven aan die overeenkomst, totdat beslist is in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met zaaknummer 200.188.622/01 tussen Kijlstra als appellante en onder andere DWF als geïntimeerde;

Meer subsidiair :

iv. Elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Kijlstra;

Primair, subsidiair en meer subsidiair :

v. Zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van

€ 1.000.000,- dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke overtreding van een door de voorzieningenrechter opgelegd gebod en/of verbod, te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

vi. DWF te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een vergoeding van de na de uitspraak vallende kosten (de nakosten) van € 131,- aan salaris advocaat zonder betekening van dit vonnis en € 199,- in geval van betekening van dit vonnis, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling.

1.3.

Witte Kruis heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd:

In het incident :

Primair

1. Witte Kruis toe te staan tussen te komen in het rechtsgeding tussen Kijlstra en DWF;

Subsidiair

2. Witte Kruis toe te staan te voegen in het rechtsgeding tussen Kijlstra en DWF;

In de hoofdzaak :

3. de door Kijlstra gevraagde voorzieningen af te wijzen, althans Kijlstra daarin niet-ontvankelijk te verklaren;

4. Kijlstra te gebieden te gehengen en te gedogen dat DWF de Opdracht definitief aan Witte Kruis heeft gegund en in het kader daarvan Kijlstra te bevelen, voor zover nodig, mee te werken aan de in het kader van de uitvoering van de Opdracht (onder andere) te verrichten implementatiewerkzaamheden;

In het incident en in de hoofdzaak :

5. Kijlstra en DWF te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Witte Kruis gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

1.4.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door Kijlstra ingediende eiswijziging alsmede de door Witte Kruis gevorderde tussenkomst toegestaan, nu niet is gebleken van inhoudelijke bezwaren daartegen.

1.5.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. DWF heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Kijlstra, met veroordeling van Kijlstra in de kosten van het geding. Witte Kruis heeft ter zitting haar vordering om DWF in de proceskosten te veroordelen ingetrokken.

1.6.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

DWF is een organisatie van en voor huisartsen in de provincie Fryslân. Nagenoeg alle huisartsen die praktijk houden in Friesland zijn aangesloten bij DWF. Sinds 2006 is het vervoer van huisartsen ten behoeve van patiëntenbezoeken door DWF uitbesteed aan Kijlstra. De overeenkomst van DWF met Kijlstra liep op 28 februari 2016 af.

2.2.

DWF heeft op 31 augustus 2015 een offerteaanvraag met betrekking tot de Vervoersdiensten voor DWF verzonden naar vier marktpartijen, waaronder Witte Kruis en Kijlstra. Witte Kruis en Kijlstra hebben tijdig een geldige inschrijving ingediend. De inschrijving van Witte Kruis heeft 804,83 van de 1000 punten gescoord en die van Kijlstra 804,07. De inschrijving van Witte Kruis was bijna € 150.000,- per jaar duurder dan die van Kijlstra.

2.3.

Nadat DWF aanvankelijk aan Witte Kruis had bericht de opdracht voorlopig te gunnen aan Kijlstra, heeft DWF bij brief van 13 november 2015 aan Witte Kruis bericht dat dat gunningsvoornemen (juridisch) onjuist was, dat het besluit om voorlopig te gunnen aan Kijlstra werd ingetrokken en dat DWF voornemens was de opdracht aan Witte Kruis te gunnen.

2.4.

Bij brief van 30 november 2015 (hierna te noemen de intrekkingsbrief) heeft DWF aan Witte Kruis meegedeeld (voor zover van belang):

Door middel van onze brief van 13 november jl. heeft Dokterswacht Friesland u laten weten voornemens te zijn de opdracht met betrekking tot de vervoersdiensten te gunnen aan Witte Kruis B.V. Inmiddels moet Dokterswacht echter constateren dat zij tot beëindiging en intrekking van de offerteprocedure over moet gaan.

(…..)

Hoewel Dokterswacht zich tot het uiterste heeft ingespannen om het hiervoor genoemde doel te verwezenlijken moet zij inmiddels - tot haar spijt - concluderen dat zij daarin niet geslaagd is. Uit de bezwaren die zij van verschillende zijden heeft ontvangen blijkt dat de door Dokterswacht geformuleerde gunningscriteria onvoldoende eenduidig te zijn geredigeerd, waardoor de aanbieders deze verschillend hebben kunnen uitleggen. Dit heeft ertoe geleid dat sprake is van strijdigheid met het transparantiebeginsel waardoor Dokterswacht niet anders kan dan de procedure stopzetten en intrekken. Dokterswacht zal daarom geen uitvoering geven aan haar voornemen tot gunning van de opdracht aan Witte Kruis.

Dokterswacht zal de opdracht in een later stadium opnieuw door middel van een offerteaanvraag in de markt zetten en u daarbij wederom uitnodigen tot het doen van een aanbieding. (…..)

2.5.

In het Nieuwsjournaal 10 huisartsen Dokterswacht - week 52 heeft DWF onder meer gemeld:

Nadat, onder begeleiding van een extern ingehuurde advocaat, de diverse scenario's zorgvuldig zijn overwogen, zag de directie van Dokterswacht Friesland geen andere mogelijkheid dan het offertetraject stop te zetten. Het besluit dat er een nieuw offertetraject zou worden gestart met de huidige biedende partijen en een nieuwe externe adviseur om het proces te begeleiden is twee weken geleden meegedeeld.

2.6.

Naar aanleiding van voormelde brief heeft Witte Kruis op 23 december 2015 bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, een kort geding aanhangig gemaakt tegen DWF (zaaknummer / rolnummer: C/17/145948 / KG ZA 15-359). Kijlstra heeft in die procedure, als interveniërende partij, onder meer gevorderd DWF te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan Witte Kruis en te gebieden over te gaan tot het voorbereiden en opstarten van een nieuw offertetraject en voor deelname aan dat nieuwe offertetraject in ieder geval Kijlstra uit te nodigen.

2.7.

DWF heeft voorafgaand aan dat kort geding op 26 januari 2016 een verlengingsovereenkomst gesloten met Kijlstra voor de periode 29 februari 2016 tot en met 28 februari 2017, met een tussentijdse opzegmogelijkheid (van vier maanden). Deze verleningsovereenkomst vermeldt in de considerans onder meer:

Dokterswacht wil de Overeenkomst derhalve nogmaals met één jaar verlengen (…..) zodat zij in staat is om een nieuw offertetraject vorm te geven en ondertussen verzekerd is van de continuïteit van haar dienstverlening.

Artikel 6.2. van deze verlengingsovereenkomst luidt:

Het is mogelijk dat Dokterswacht na afloop van deze Tweede Verleningsovereenkomst een overeenkomst sluit met een concurrent van Kijlstra en dat er Chauffeurs zijn die - gelet op de lange en goede relatie die er inmiddels is tussen de Dokterswacht en de Chauffeurs - bij die betreffende concurrent en/of bij Dokterswacht in dienst willen treden. Kijlstra zal haar Chauffeurs in dat geval niet belemmeren bij het zoeken naar een nieuwe baan, in die zin dat 1) Kijlstra haar Chauffeurs niet zal binden en/of houden aan concurrentie- en/of relatiebedingen, 2) Kijlstra haar Chauffeurs in staat stellen om sollicitatiegesprekken te voeren en 3) Kijlstra coulant zal zijn naar haar Chauffeurs als het gaat om het hanteren van opzegtermijnen.

2.8.

DWF heeft bij brief van 15 januari 2016 aan Witte Kruis meegedeeld (voor zover van belang):

- De commotie die de afgelopen maanden is veroorzaak door het verloop van dit offertetraject hebben er bij cliënte en haar aandeelhouders voor gezorgd dat er zorgen zijn ontstaan met betrekking tot de positie van het personeel (de chauffeurs) in dit geheel. Nu de continuïteit van de dienstverlening in hoge mate samenhangt met 'de mensen die het moeten doen', is cliënte tot de conclusie gekomen dat daar kritischer naar gekeken zal moeten worden in het kader van een nieuw offertetraject. Het risico van kapitaalvernietiging is anders (mogelijk) te groot. In het bijzonder wil cliënte zich daarover beter laten adviseren en zij zal zich - in het verlengde daarvan - daarom oriënteren op de mogelijkheden om zelf personeel in dienst te nemen;

- Cliënte zal waarschijnlijk wijziging doorvoeren met betrekking tot de verhouding prijs/kwaliteit; in het bijzonder denkt zij bovendien aan de invoering van een prijsplafond;

- Het zou ook zo kunnen zijn dat cliënte vooraf een vaste prijs stelt en dat zij aanbieders vraagt te concurreren op kwaliteit, met behulp van andere wegingsfactoren en/of door 'kwaliteit' in andere/meerdere gunningscriteria te splitsen.

2.9.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 17 februari 2016 DWF verboden tot heraanbesteding van de opdracht als omschreven in de offerteaanvraag over te gaan, tenzij er sprake is van (een) wezenlijke wijziging(en), anders dan aangekondigd in haar brief van 15 januari 2016, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,000,-. De vorderingen van de interveniërende partij, Kijlstra, zijn daarbij afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft daarbij onder meer overwogen (voor zover van belang):

6.14. (…..)

Evenmin ligt de vraag voor of DWF gehouden is tot heraanbesteding over te gaan. Nu de procedure naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter correct is verlopen en niet aannemelijk is geworden dat Witte Kruis niet als terechte winnaar uit de bus is gekomen, had DWF - indien zij de opdracht niet zou hebben ingetrokken en tot gunning zou zijn overgegaan - de opdracht aan Witte Kruis moeten gunnen. Hieruit volgt dat indien DWF besluit over te gaan tot heraanbesteding, zij de opdracht slechts opnieuw in de markt kan zetten indien er sprake is van een wezenlijke gewijzigde opdracht, dat wil zeggen dat er sprake dient te zijn van (een) (wezenlijke) wijzing(en) in de specificaties van de opdracht.

2.10.

DWF en Kijlstra hebben tegen voormeld kort geding vonnis hoger beroep ingesteld. DWF heeft dit hoger beroep inmiddels ingetrokken. Kijlstra heeft op 19 juli 2016 van grieven gediend en Witte Kruis heeft op 30 augustus 2016 een memorie van antwoord genomen.

2.11.

Witte Kruis heeft bij faxbericht van 21 maart 2016 DWF verzocht de verlengingsovereenkomst met Kijlstra op te zeggen en een implementatiegesprek met Witte Kruis aan te gaan. Indien DWF niet tot opzegging en implementatie van de opdracht van Witte Kruis over zou gaan, wenste Witte Kruis zo spoedig mogelijk de aanbestedingsstukken voor de wezenlijk gewijzigde opdracht aangaande de levering van vervoersdiensten te ontvangen.

2.12.

DWF heeft zich bij brief van 30 maart 2016 op het standpunt gesteld dat Witte Kruis geen enkele aanspraak op DWF geldend kan maken. Naar aanleiding van voormelde brief heeft Witte Kruis bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, een tweede kort geding aanhangig gemaakt tegen DWF (zaaknummer / rolnummer: C/17/147971 / KG ZA 16-97). DWF heeft daarbij met name gevorderd DWF te gebieden de met Kijlstra gesloten verlengingsovereenkomst uiterlijk 7 dagen na het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis op te zeggen en DWF te gebieden Witte Kruis uit te nodigen voor het meedingen naar de toekomstige, wezenlijk te wijzigen opdracht, voor zover er van een dergelijke opdracht sprake was. Kijlstra heeft, als interveniërende partij, onder meer gevorderd DWF te verbieden de verlengingsovereenkomst tussentijds te beëindigen en te gebieden over te gaan tot het voorbereiden en opstarten van een nieuw en wezenlijk gewijzigd offertetraject, welk offertetraject voldoet aan het transparantiebeginsel en voor deelname aan dat nieuwe offertetraject in ieder geval Kijlstra uit te nodigen (ter zitting aangevuld met: voor zover DWF de werkzaamheden niet zelf gaat uitvoeren).

2.13.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 11 mei 2016 de vorderingen van Witte Kruis afgewezen, evenals de vorderingen van de interveniërende partij, Kijlstra.

De voorzieningenrechter heeft daarbij onder meer overwogen (voor zover van belang):

6.2.

De voorzieningenrechter heeft in het kort geding vonnis van 17 februari

2016 niet alleen geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure correct was verlopen en dat DWF - indien zij de opdracht niet zou hebben ingetrokken en tot gunning zou zijn overgegaan - de opdracht aan Witte Kruis had moeten gunnen, de voorzieningenrechter heeft tevens geoordeeld dat het DWF was toegestaan om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Nu DWF zulks heeft gedaan, kan Witte Kruis naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanspraak maken op gunning van een eventuele opdracht aan haar. Daarvoor is een nieuwe aanbestedingsprocedure de aangewezen weg, waartoe ingevolge het vonnis van de 17 februari 2016 slechts mag worden overgaan indien er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. (…..)

(…..)

6.5. (…..)

DWF kan immers niet verplicht worden om tot heraanbesteding over te gaan en wanneer ze wel tot heraanbesteding overgaat, dan mag ze dit slechts doen indien er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. (…..)

(…..)

6.10.

De vordering om DWF te gebieden een nieuw offertetraject voor te bereiden en op te starten en de vordering om Witte Kruis te veroordelen zulks te gehengen en te gedogen acht de voorzieningenrechter evenmin toewijsbaar. DWF is als private partij immers niet gehouden om de opdracht aan te besteden. Kennelijk zijn ook deze vorderingen slechts bedoeld ter ondersteuning van het verweer van DWF dat haar de nodige tijd dient te worden gegund om zich te beraden over inbesteding danwel heraanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht.

2.14.

Geen van partijen heeft tegen het vonnis van 11 mei 2016 hoger beroep ingesteld.

2.15.

DWF heeft op 13 juli 2016 in persoonlijke gesprekken aan Kijlstra en Witte Kruis meegedeeld dat zij de vervoersdiensten zoals eerder aanbesteed gaat gunnen aan Witte Kruis. De schriftelijke gunning aan Witte Kruis is gedaan op 15 juli 2016.

3. Het standpunt van Kijlstra

3.1.

Kijlstra legt - samengevat weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag. Kijlstra stelt dat het DWF niet is toegestaan een overeenkomst met Witte Kruis te ondertekenen, althans daar verder uitvoering aan te geven. Volgens Kijlstra kan DWF de opdracht niet meer gunnen aan Witte Kruis op basis van het ingetrokken offertetraject. Bovendien heeft DWF, toen zij het offertetraject introk, Kijlstra de onvoorwaardelijke toezegging gedaan een nieuw offertetraject te organiseren voor de vervoersdiensten, met een wezenlijk gewijzigde opdracht. Kijlstra begrijpt de wending van DWF ook niet, nu de offerte van Witte Kruis te duur was (en DWF, zo blijkt uit haar brief van 15 januari 2016 overwoog een prijsplafond in te bouwen) en de positie en de belangen van de chauffeurs onvoldoende onderkend waren in het ingetrokken offertetraject.

3.2.

Voorts stelt Kijlstra dat DWF niet kan teruggrijpen op het aanbestedingsresultaat van het ingetrokken offertetraject, nu over de puntentoekenning en de niet-transparante gunningscriteria nog een door Kijlstra geëntameerd hoger beroep loopt bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Subsidiair vordert Kijlstra daarom een verbod de overeenkomst aan te gaan, althans een verbod op verdere tenuitvoerlegging van een overeenkomst met Witte Kruis totdat in hoger beroep is beslist.

4. Het standpunt van DWF en Witte Kruis

4.1.

DWF en Witte Kruis hebben - ieder afzonderlijk - ten verwere het navolgende aangevoerd.

4.2.

DWF en Witte Kruis concluderen primair tot niet-ontvankelijkverklaring van Kijlstra in haar vorderingen. DWF en Witte Kruis voeren daartoe aan dat Kijlstra in de vorige beide kort gedingen eveneens heeft gevorderd DWF te gebieden over te gaan tot het voorbereiden en opstarten van een nieuw en wezenlijk gewijzigd offertetraject, welke vorderingen beide keren zijn afgewezen.

4.3.

DWF en Witte Kruis voeren voorts aan dat er na het eerste kort geding drie scenario's waren: (i) inbesteding, (ii) heraanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht en (iii) gunning van dezelfde ongewijzigde opdracht aan Witte Kruis. Deze drie scenario's zijn in het tweede kort geding ook uitvoering aan de orde geweest. Uiteindelijk heeft DWF, na een zorgvuldige afweging van alle scenario's, gekozen voor het gunnen van dezelfde ongewijzigde opdracht aan Witte Kruis.

4.4.

DWF en Witte Kruis betwisten voorts dat de brief van 30 november 2015 een ongeclausuleerde onvoorwaardelijke toezegging met betrekking tot het opstarten van een nieuw offertetraject inhield. Deze toezegging dient te worden gelezen in de context waarin deze mededeling is gedaan: DWF ging uit van het aanbesteden van dezelfde opdracht, maar dan met voldoende eenduidig geredigeerde gunningscriteria, omdat zij ervan uitging dat deze criteria onvoldoende eenduidig waren. Nu deze criteria rechtmatig zijn bevonden is een nieuwe situatie ontstaan, waardoor aan de eerdere mededeling geen betekenis meer toekomt, zeker niet nu er sprake is van gunning van dezelfde opdracht aan Witte Kruis, aldus DWF en Witte Kruis. Ook het nieuwsbericht aan de huisartsen en de verlengingsovereenkomst tussen DWF en Kijlstra nopen volgens hen niet tot een andere conclusie.

4.5.

Ook de subsidiaire vordering van Kijlstra hebben DWF en Witte Kruis gemotiveerd betwist. Volgens DWF en Witte Kruis heeft het hoger beroep van Kijlstra geen kans van slagen, onder meer nu Kijlstra de in appel geldende twee-conclusieregel heeft miskend: Kijlstra heeft bij memorie van grieven - welke is ingediend nadat haar bekend was geworden dat DWF de opdracht ging gunnen aan Witte Kruis - geen vordering ingesteld gericht op het ongedaan maken van de inmiddels voorliggende definitieve gunning aan Witte Kruis.

4.6.

Daarnaast heeft DWF gewezen op het volgens vaste jurisprudentie beperkte toetsingskader in appel, alsmede op de tegenstrijdige standpunten van Kijlstra in de appelprocedure. Maar ook inhoudelijk treffen de grieven van Kijlstra volgens DWF geen doel.

4.7.

Witte Kruis heeft gevorderd dat Kijlstra meewerkt aan de overname van de chauffeurs, nu zulks mede in het belang is van de chauffeurs, de huisartsen en de patiënten. Witte Kruis heeft daarbij verwezen naar artikel 6.2. van de tussen DWF en Kijlstra op 26 januari 2016 gesloten verlengingsovereenkomst.

5. De beoordeling

5.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Kijlstra - ondanks het feit dat zij ook in de eerdere kort gedingen gevorderd heeft om DWF te gebieden een nieuw offertetraject op te starten (en Kijlstra daarvoor uit te nodigen) - ontvankelijk is in haar vorderingen. Deze vorderingen zijn weliswaar afgewezen, maar blijkens de vonnissen van 17 februari 2016 en 11 mei 2016 was het vorderen van een gebod tot het opstarten van een nieuw offertetraject op dat moment nog niet opportuun, omdat er nog verschillende scenario's voorlagen, waaronder het scenario dat DWF de vervoersdiensten zelf zou gaan uitvoeren. Een inhoudelijk oordeel over de toezeggingen waarop Kijlstra haar vorderingen baseert, is daarbij niet gegeven. In het vonnis van 11 mei 2016 heeft de voorzieningenrechter immers overwogen dat deze vorderingen van Kijlstra kennelijk slechts bedoeld zijn ter ondersteuning van het verweer van DWF dat haar de nodige tijd dient te worden gegund om zich te beraden over inbesteding danwel heraanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Hoewel Kijlstra in de beide eerdere procedures tussenkwam, heeft zij in die beide procedures zich inhoudelijk aan de kant van DWF geschaard. Thans vindt Kijlstra DFW tegenover zich. Van misbruik van procesrecht, zoals DWF en Witte Kruis hebben aangevoerd, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.

5.2.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht. Witte Kruis heeft weliswaar betoogd dat met de proceshouding van Kijlstra in de appelprocedure Kijlstra er zelf voor heeft gezorgd dat haar spoedeisend belang verloren is gegaan, doch naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt deze proceshouding van Kijlstra in hoger beroep, wat daar ook van zij, niet met zich dat Kijlstra geen spoedeisend belang heeft bij de in het kader van dit kort geding ingestelde vorderingen.

5.3.

Kijlstra heeft haar vordering bij akte eiswijziging haar eis gewijzigd, in die zin dat zij niet langer vordert dat het DWF wordt verboden een opdracht van vervoersdiensten aan Witte Kruis te gunnen, maar dat het DWF wordt verboden een overeenkomst voor vervoersdiensten met Witte Kruis te sluiten. Kijlstra voert daartoe aan dat de opdracht weliswaar is gegund aan Witte Kruis, maar dat partijen nog geen overeenkomst hebben gesloten. Naar het voorlopig oordeel kan in het kader van het onderhavig kort geding in het midden worden gelaten of er tussen DWF en Witte Kruis reeds een overeenkomst is gesloten. Ook wanneer zulks niet het geval zou zijn, dan staat het DWF en Witte Kruis naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - zoals uit het navolgende zal blijken - vrij om dit alsnog te doen.

5.4.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft als uitgangspunt te gelden dat blijkens het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 februari 2016 de aanbestedingsprocedure rechtsgeldig is ingetrokken, welk oordeel door Kijlstra wordt onderschreven. Dit brengt met zich dat thans op de bepalingen uit het beschrijvend document van dit offertetraject geen beroep meer worden gegaan. Voor zover Kijlstra dit wel heeft gedaan, zal de voorzieningenrechter hieraan dan ook voorbijgaan.

5.5.

In het vonnis van 17 februari 2016 is voorts bepaald dat het DWF verboden was tot heraanbesteding over te gaan van de opdracht als omschreven in de offerteaanvraag, tenzij er sprake zou zijn van (een) wezenlijke wijziging(en). Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook de enige beperking die voor DWF geldt, welke beperking het gevolg is van de wijze waarop zij de opdracht aanvankelijk in de markt heeft gezet. Gunning van de (dezelfde) opdracht aan Witte Kruis door DWF is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter (in beginsel) dan ook geoorloofd. Dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 11 mei 2016 heeft overwogen dat Witte Kruis geen aanspraak kan maken op gunning van een eventuele opdracht aan haar en dat een nieuwe aanbestedingsprocedure de aangewezen weg zou zijn, maakt zulks niet anders. Dat laat onverlet dat DWF af kon zien van een nieuwe procedure en om (alsnog) de opdracht aan Witte Kruis te gunnen. De stelling van Kijlstra dat DWF met het intrekken van het offertetraject op 30 november 2015 de offerte van Witte Kruis heeft verworpen, volgt de voorzieningenrechter niet. Weliswaar kon Witte Kruis op grond van het ingetrokken offertetraject geen aanspraak maken op gunning van de opdracht, maar zulks laat onverlet dat het DWF - als private partij - vrijstond de opdracht alsnog aan Witte Kruis te gunnen. Het enkel intrekken van een offertetraject impliceert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat daarmee tevens alle gedane aanbiedingen geacht worden te zijn verworpen, zoals Kijlstra heeft betoogd. Witte Kruis heeft de gestanddoeningstermijn van dat aanbod immers verlengd. Dat van een nieuw aanbod sprake zou zijn, zoals Kijlstra voorts nog heeft aangevoerd, is niet gebleken. Evenmin is aannemelijk geworden dat met de feitelijke verlenging van de implementatietermijn voor Witte Kruis (die ontstaat doordat DWF in juli 2016 aan Witte Kruis heeft gegund terwijl de verlengingsovereenkomst met Kijlstra 28 februari 2017 eindigt) er sprake zou zijn van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Zulks levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen wezenlijke wijziging op.

5.6.

Het vorenstaande zou anders kunnen zijn indien DWF gehouden zou zijn over te gaan tot heraanbesteding, doch daarvan is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Het door Kijlstra gedane beroep op onvoorwaardelijk gedane toezeggingen dat DWF over zou gaan tot heraanbesteding kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. Kijlstra beroept zich primair op de inhoud van de brief van DWF van 30 november 2015, waarbij DWF de aanbesteding heeft ingetrokken en waarbij zij heeft aangekondigd de opdracht in een later stadium opnieuw door middel van een offerteaanvraag in de markt zetten en Kijlstra daarbij wederom uitnodigen tot het doen van een aanbieding. Op dat moment ging DWF er echter vanuit dat de door haar geformuleerde gunningscriteria onvoldoende eenduidig waren geredigeerd, waardoor de aanbieders deze verschillend hadden kunnen uitleggen, zodat er sprake was van strijdigheid met het transparantiebeginsel. Wegens de vermeende onduidelijkheid over de gunningscriteria heeft DWF die procedure ingetrokken met de bedoeling een nieuw offertetraject op te starten met beter geformuleerde gunningscriteria. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 17 februari 2016 echter geoordeeld dat de procedure correct was verlopen en dat niet aannemelijk was geworden dat Witte Kruis niet als terechte winnaar uit de bus was gekomen. De mededeling van DWF in de brief van 30 november 2015 kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in het licht van voormelde omstandigheden, dan ook niet worden aangemerkt als een onvoorwaardelijke toezegging dàt DWF tot een heraanbesteding zou overgaan, maar slechts als een voornemen om zulks te doen op grond van de (onduidelijke) situatie die er volgens DWF op dat moment bestond met betrekking tot het gevolgde traject. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat niet is gebleken dat DWF in november 2015 voornemens was een heraanbestedingsprocedure op te starten met een wezenlijk gewijzigde opdracht. Eerst na het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 februari 2016 was het voor DWF duidelijk dat haar voornemen zoals geuit in haar brief van 30 november 2015 (en nader toegelicht in haar brief van 15 januari 2016) niet tot uitvoering kon worden gebracht.

5.7.

Uit de door Kijlstra aangehaalde tekst van de considerans van de verlengingsovereenkomst (
Dokterswacht wil de Overeenkomst derhalve nogmaals met één jaar verlengen (…..) zodat zij in staat is om een nieuw offertetraject vorm te geven en ondertussen verzekerd is van de continuïteit van haar dienstverlening ) kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin een onvoorwaardelijke toezegging jegens Kijlstra worden afgeleid. Ook dit getuigt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter slechts van een voornemen om een nieuw offertetraject te starten, niet van een toezegging van DWF - indien de voorzieningenrechter de intrekking van de aanbestedingsprocedure rechtmatig zou oordelen - dat er zonder meer over zou worden gegaan tot het heraanbesteden van de opdracht. Dat bij de verlengingsovereenkomst rekening is gehouden met de duur een nieuw offertetraject, zoals Kijlstra heeft betoogd, maakt zulks naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Indien DWF een nieuw traject zou hebben opgestart - waarover zij zich nog diende te beraden - zou zij deze tijd immers nodig hebben gehad. Uit de inhoud van Nieuwsjournaal van week 52 van 2015 kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin een onvoorwaardelijke toezegging worden afgeleid.

5.8.

Ook is niet aannemelijk geworden dat Kijlstra er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat DWF tot heraanbesteding zou overgaan. DWF heeft immers in het vervolgtraject aangegeven dat zij zich aan het beraden was op de te nemen vervolgstappen aan de hand van drie door haar geschetste scenario's. Ook in het tweede kort geding heeft de raadsman van DWF dit uitvoerig toegelicht. DWF diende er immers - ingevolge het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 februari 2016 - rekening mee te houden dat van heraanbesteding slechts sprake kon en mocht zijn indien er sprake was van een wezenlijk gewijzigde opdracht.

5.9.

Van een schending van het contractenrecht dan wel van de precontractuele goede trouw is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.

De stelling van Kijlstra dat DWF de door haar gedane toezegging niet kòn herroepen ((mede) omdat Kijlstra door het aangaan van de verlengingsovereenkomst die toezegging had aanvaard), behoeft geen nadere bespreking, aangezien er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een (onvoorwaardelijke) toezegging. Wel merkt de voorzieningenrechter in dat kader op dat niet is gebleken dat Kijlstra de verlengingsovereenkomst met DWF is aangegaan onder de (uitdrukkelijke) voorwaarde dat DWF haar vermeende toezegging om een nieuw offertetraject op te starten na zou komen.

5.10.

Dat Kijlstra de 'wending' van DWF onbegrijpelijk acht, gelet op de prijs/kwaliteitverhouding van haar aanbieding ten opzichte van die van Witte Kruis en gelet op de belangen van de chauffeurs die thans de werkzaamheden uitvoeren, maakt echter niet dat die 'wending' onrechtmatig is. DWF heeft ervoor gekozen om niet tot heraanbesteding over te gaan omdat er volgens haar geen mogelijkheden zijn voor het in de markt zetten van een gewijzigde opdracht. Dat er, zoals Kijlstra heeft betoogd, wel mogelijkheden zouden zijn om te komen tot een gewijzigde opdracht, brengt echter niet met zich dat de keuze van DWF om niet tot heraanbesteding over te gaan onaanvaardbaar zou zijn. Dat DWF aanvankelijk (mede) gelet op de door Kijlstra geboden prijs/kwaliteitverhouding met Kijlstra in zee wenste te gaan (hetgeen aanbestedingsrechtelijk niet was toegestaan), maakt dit niet anders.

5.11.

Hetgeen Kijlstra voorts nog heeft aangevoerd over de gevoerde aanbestedingsprocedure en de beoordeling van de uitgebrachte offertes, behoeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen bespreking. Deze aspecten zullen in de hoger beroep procedure aan de orde komen. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om DWF te verbieden de vervoersovereenkomst met Witte Kruis aan te gaan, althans daar verdere uitvoering aan te geven, totdat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest zal hebben gewezen. DWF heeft belang bij continuering van de dienstverlening - hetgeen Kijlstra onderschrijft - en zij heeft - met inachtneming van het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 februari 2016 - de opdracht aan Witte Kruis gegund. Nu Kijlstra geen spoedappel heeft ingesteld ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om Kijlstra op dit punt tegemoet te komen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter tevens in aanmerking dat - gelet op hetgeen DWF en Witte Kruis hebben aangevoerd met betrekking tot de twee-conclusie-regel - het niet aannemelijk is dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden er toe zal leiden dat de definitieve gunning aan Witte Kruis ongedaan zal moeten worden gemaakt.

5.12.

Witte Kruis heeft - als interveniërende partij - gevorderd dat Kijlstra medewerking verleent aan de overname van de chauffeurs, zoals nader omschreven in artikel 6.2. van de verlengingsovereenkomst. Ter zitting heeft Witte Kruis zich bereid verklaard deze vordering in te trekken indien Kijlstra haar ter zitting gedane toezegging om mee te werken aan het bepaalde in artikel 6.2. gestand doet, zodra DWF en Witte Kruis rechtsgeldig een overeenkomst hebben gesloten en ondertekend. Gelet op het thans door de voorzieningenrechter gegeven oordeel over de rechtmatigheid van de gunning van de opdracht aan Witte Kruis, wordt de vordering van Witte Kruis jegens Kijlstra geacht te zijn ingetrokken.

5.13.

[Kijlstra zal als] de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van DWF, tot op heden vastgesteld op:

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00.

5.14.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de proceskosten van het incident tot tussenkomst dienen te worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.15.

Nu Witte Kruis, gelet op de door Kijlstra gedane toezegging haar vordering jegens Kijlstra heeft ingetrokken, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

6.1.

staat de tussenkomst van Witte Kruis toe;

6.2.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

6.3.

wijst de vorderingen van Kijlstra jegens DWF af;

6.4.

veroordeelt Kijlstra in de proceskosten aan de zijde van DWF, tot op heden vastgesteld op € 1.435,-.

6.5.

compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016. ^[1]

Voetnoten

1. C: 110