Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 16/2784
uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 juli 2016 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
De besloten vennootschap Grand Café de Babbelaar, te Harkstede, verzoekster
(gemachtigde: mr. A.H. van der Wal),
en
de burgemeester van de gemeente Tynaarlo, verweerder
(gemachtigde: mr. W.R. van der Velde).
Procesverloop
Bij besluit van 30 mei 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd
[mevrouw] bij te schrijven op het aanhangsel van de aan verzoekster verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW). Verweerder heeft hierbij een preventieve last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van € 100,- voor iedere keer dat wordt geconstateerd wordt dat na de dag volgend op de bekendmaking van het besluit geconstateerd wordt dat geen leidinggevende aanwezig is tijdens de openingstijden van de onderneming, met een maximum van € 2.500,-. Tevens heeft verweerder de DHW-vergunning met ingang van 1 augustus 2016 ingetrokken
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juli 2016. Namens verzoekster zijn
[naam] en [naam] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door N.Y.D. Schipper-Simonis, bijgestaan door de gemachtigde.
Overwegingen
1. Verzoekster is opgericht op 21 augustus 2014. Sinds die datum is [naam] de enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap. Op 31 oktober 2014 heeft verzoekster het pand aan de Hoofdweg 71 te Eelde gekocht.
1.1.
Op 30 oktober 2014 is ten behoeve van verzoekster een vergunning op grond van de DHW verleend. Verweerder heeft zich hierbij niet laten adviseren door het Landelijk Bureau Bibob (LBB).
1.2.
Op 24 november 2014 is namens verzoekster verzocht om [mevrouw] (de moeder van [naam]) als leidinggevende bij te schrijven op het aanhangsel behorende bij de verleende DHW-vergunning. Hierbij is te kennen gegeven dat [mevrouw] met ingang van 2 december 2014 leiding geeft aan de horeca-inrichting.
1.2.1
Bij brief van 15 januari 2015 heeft verweerder verzoekster te kennen gegeven dat voornoemd verzoek geldt als een melding als bedoeld in artikel 30a van de DHW en zal worden aangemerkt als een verzoek tot wijziging van het aanhangsel behorende bij de vergunning. In de brief is verder aangegeven dat [mevrouw] hangende het onderzoek wordt aangemerkt als een leidinggevende en tot aan het moment dat een besluit is genomen als leidinggevende kan optreden. Dit betekent dat de bedrijfsvoering hangende het onderzoek niet door de gemeente wordt belemmerd.
1.2.2.
Op 10 maart 2015 heeft verweerder verzoekster medegedeeld dat, voordat zal worden besloten over het bijschrijven van [mevrouw] op het aanhangsel behorende bij de vergunning, een advies aan het LBB zal worden gevraagd. Op 7 september 2015 heeft verweerder het advies van het LBB ontvangen.
1.3.
Op 1 december 2015 heeft verweerder verzoekster een voornemen gestuurd tot weigering van de bijschrijving van [mevrouw] als leidinggevende en tot intrekking van de op 30 oktober 2014 verleende vergunning op grond van de DHW.
1.3.1.
Verzoekster heeft een zienswijze ingediend. De zienswijze is voor verweerder aanleiding geweest om het LBB om een nadere reactie te vragen. Op 29 februari 2016 heeft verweerder een reactie van het LBB ontvangen.
1.4.
Verweerder heeft op 31 maart en op 27 en 23 april 2016 controles laten uitvoeren in het kader van de DHW.
1.5.
Bij het primaire besluit heeft verweerder geweigerd [mevrouw] bij te schrijven op het aanhangsel van de aan verzoekster verleende vergunning op grond van de DHW. Verweerder heeft hierbij een preventieve last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van € 100,- voor iedere keer dat wordt geconstateerd wordt dat na de dag volgend op de bekendmaking van het besluit geconstateerd wordt dat geen leidinggevende aanwezig is tijdens de openingstijden van de onderneming, met een maximum van € 2.500,-. Tevens heeft verweerder de DHW-vergunning met ingang van 1 augustus 2016 ingetrokken
2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
2.2.
Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt tegen het besluit waarop de verzoeken betrekking hebben en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd zal zijn, is voldaan aan het connexiteitsvereiste. Ook overigens is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten.
3. De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zich beperkt tot een verzoek om schorsing van de intrekking van de DHW-vergunning. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster hierbij een spoedeisend belang als hiervoor bedoeld heeft, omdat de aan verzoekster verleende DHW-vergunning per 1 augustus 2016 wordt ingetrokken.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat ernstig gevaar bestaat dat de DHW-vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob)). Verweerder verwijst in dit verband naar de adviezen van het LBB van 2 september 2015 en 26 februari 2016.
4.1.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat – anders dan gesteld in voornoemde adviezen van het LBB – van een zakelijke samenwerkingsverband tussen verzoekster en [meneer] geen sprake is. Van strafbare feiten betreffende [meneer] via de [bedrijf] is evenmin sprake. Zo er tenslotte al sprake is van strafbare feiten dan is dit gelet op het tijdsverloop en de bijzondere omstandigheden van dit geval zo ver verwijderd dat van een ernstig gevaar geen sprake is.
5. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, bijvoorbeeld de uitspraak van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5278, mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit laat onverlet dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Voorts is van belang dat een bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het advies van het LBB, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het Bureau en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan.
5.1.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder – onder verwijzing naar de adviezen van het LBB – een zakelijk samenwerkingsverband mogen aannemen tussen [naam] en [meneer] Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat uit het LBB-advies van 2 september 2015 onder meer blijkt dat door verzoekster bankafschriften van een op naam van verzoekster gesteld rekeningnummer zijn overgelegd. Rechtsboven op de afschriften staat “Welkom meneer [meneer]” vermeld. Het LBB heeft hieruit afgeleid dat [meneer] toegang heeft tot de betaalrekening van verzoekster. Blijkens de website van de ING Bank kan een gemachtigde onder andere “overschrijvingen klaarzetten of uitvoeren”. Hoewel uit onderzoek van het LBB niet naar voren is gekomen of [meneer] een gemachtigde met betalingsbevoegdheid of een gemachtigde zonder betalingsbevoegdheid is, staat volgens het LBB vast dat beide typen gemachtigden volgens de website de bevoegdheid hebben tot “Inzien en opvragen betaal-, spaar-, incasso- en beleggingsopdrachten” en “Klaarzetten betaal-, spaar-, incasso- en beleggingsopdrachten”. Ook blijkt uit het LBB-advies van 2 september 2015 dat van de zakelijke rekening van verzoekster betalingen zijn verricht waarvan de omschrijving “betaling [meneer]” luidt. Daarbij komt dat [naam] op hetzelfde adres woont als [mevrouw] en [meneer] en dat het, gezien de lage inkomsten van [naam], aannemelijk is dat beiden mede in het levensonderhoud van [naam] (hebben) voorzien. Verzoekster heeft het voorgaande niet bestreden. Weliswaar heeft verzoekster bij brief van 25 juli 2016 uittreksels van het Handelsregister van [bedrijf]., [bedrijf] en het huwelijksgoederenregister overgelegd, maar hieruit blijkt niet dat voornoemde feiten en omstandigheden onjuist zouden zijn. Verweerder mag naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter reeds gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster (vertegenwoordigd door [naam]) en [meneer] aannemen.
5.2.
In het bestreden besluit stelt verweerder op basis van de advisering door het LBB dat sprake is van ernstig gevaar dat de verleende vergunning op basis van de DHW zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wet Bibob. Volgens het LBB bestaat een ernstig vermoeden dat [meneer] zich in de jaren 2005 en 2006, als leidinggevende van [bedrijf] schuldig heeft gemaakt aan het handelen in strijd met de Algemene wet inzake rijksbelastingen, omdat hij ten onrechte geen omzetbelasting heeft afgedragen. Nu voor dit feit een bestuurlijke boete kan worden opgelegd – hetgeen ook geschied is – dient deze overtreding overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, achtste lid, van de Wet Bibob te worden aangemerkt als een strafbaar feit. De Belastingdienst heeft in 2009 ter zake een naheffingsaanslag (inclusief boete en heffingsrente) ter hoogte van € 178.049,- opgelegd. Deze aanslag is oninbaar gebleken.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het tegengeworpen feit van zodanige ernst dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid tot intrekking van de DHW-vergunning. Zoals in de adviezen inzichtelijk wordt uiteengezet, heeft het handelen in strijd met de belastingwetgeving tot een hoge navorderingsaanslag
geleid. Daarnaast heeft de Belastingdienst, ondanks de namens verzoekster gestelde bijzondere omstandigheid dat veel overleg met de Belastingdienst is geweest omdat de regelgeving onduidelijk zou zijn, een vergrijpboete opgelegd, die inmiddels in rechte vaststaat. In dit kader acht de voorzieningenrechter van belang dat vergrijpboetes alleen kunnen worden opgelegd in het geval van opzet of grove schuld. De omstandigheid dat de vordering van de Belastingdienst oninbaar is gebleken, ondersteunt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het oordeel van het LBB dat gevaar bestaat dat het genoten voordeel alsnog wordt benut bij de exploitatie van de horeca-inrichting. De verwijzing naar de bij brief van 25 juli 2016 overgelegde vaststellingsovereenkomst tussen [bedrijf] en de inspecteur van de Belastingdienst maakt het voorgaande niet anders, reeds niet nu deze vaststellingsovereenkomst niet ziet op het te betalen bedrag aan omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006.
De voorzieningenrechter stelt verder vast dat verweerder het tijdsverloop heeft meegenomen in de beoordeling, omdat het rechtstreekse verband tussen het verkregen voordeel en de benutting daarvan in de loop van de tijd kan afnemen. Verweerder heeft zich naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, gezien het bedrag van het voordeel, evenwel in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat thans nog ernstig gevaar bestaat dat het bedrag via het gebruik van de DHW-vergunning zal worden aangewend.
6. Gelet op het voorgaande zal het primaire besluit naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar in stand blijven. Derhalve ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
7. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.T. Hofman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.