ECLI:NL:RBNNE:2016:3094

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/140139 / HA ZA 15-54

Vonnis van 29 juni 2016

in de zaak van

MR. ROBERT VERDONK Q.Q.

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Skooter Jeans & Fashion B.V.,

wonende te Heerenveen,

eiser,

advocaat mr. B.J. van Popta te Heerenveen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NESIA HOLDING B.V.,

gevestigd te Hilversum,

gedaagde,

advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam.

Partijen zullen hierna "de curator" en "Nesia" genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid zijdens Nesia
de conclusie van antwoord in incident
het vonnis in incident van 12 augustus 2015
de incidentele conclusie tot vrijwaring zijdens Nesia
de conclusie van antwoord in incident
het vonnis in incident van 18 november 2015
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Bij vonnis van 6 augustus 2013 is de besloten vennootschap Skooter Jeans & Fashion B.V. (hierna: Skooter) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R. Verdonk tot curator.

2.2.

Op 15 augustus 2013 is een activaovereenkomst (hierna: de activaovereenkomst) gesloten tussen de curator en Nesia. De overeenkomst vermeldt - voor zover relevant - het volgende:

1. mr. Robert Verdonk, q.q.,

hierna: '
de curator'

(…)

h.i.z.h.v. van curator in de faillissement van de besloten vennootschap
Skooter Jeans and Fashion B.V.

hierna: 'Skooter'
en:

2. de besloten vennootschap Nesia Holding B.V.",

(…)

vertegenwoordigd door haar bestuurder [koper]

hierna: '
koper'

(…)

Komen overeen als volgt:

(…)

Art 7: De werknemers

a. De door koper op te richten vennootschap HSK zal tenminste 130 werknemers van de gefailleerde vennootschap na afloop van de opzegtermijn een aanbod doen om bij HSK in dienst te treden onder de voorwaarde dat tussen koper/HSK overeenstemming wordt bereikt m.b.t. sluiten van een nieuwe huurovereenkomst m.b.t. het winkelpand waar de werknemer werkzaam is.

b. Koper danwel HSK zal de curator vanaf 17 augustus 2013 door koper over de periode dat de werknemers nog na ontslagdatum bij hem in loondienst zijn (derhalve gedurende de voor die werknemer in acht te nemen opzegtermijn van maximaal zes weken), een bedrag vergoeden ter hoogte van 50 % van alle loonkosten van het volledige personeelsbestand zoals het UWV uit hoofde van de loonovernameverplichting over de opzegtermijn bij de curator zal indienen (te vermeerderen met BTW). Indien echter minder dan 70 % van het totale personeelsbestand daadwerkelijk inzetbaar blijkt te zijn, zal voormelde vergoeding van 50 % van de loonkosten procentueel in dezelfde verhouding verminderd worden.

Art. 8: Gebruik panden

a. (…)

b. Koper is gerechtigd gedurende een periode van 3 maanden na faillissementsdatum gebruik te maken van de door de gefailleerde onderneming gehuurde panden. Koper zal de curator daarvoor een vergoeding betalen van 70 % van de verschuldigde huursom (eventueel te vermeerderen met BTW).

2.3.

Na het sluiten van de activaovereenkomst is HSK B.V. (hierna: HSK) opgericht teneinde de winkels van de door Nesia aangekochte Skooter te gaan exploiteren. De heer [koper] (hierna: [koper] ), directeur van Nesia, is tevens bestuurder van HSK.

2.4.

Op 11 oktober 2013 heeft de curator een tweetal facturen verzonden aan HSK. Op de eerste factuur met een bedrag van € 25.000,00 werd vermeld 'IE-rechten Skooter'. De tweede factuur terzake 'Wagenpark' betrof een bedrag van € 16.000,00. Blijkens e-mailcorrespondentie d.d. 11 oktober 2013 tussen mr. B.J. Van Popta (hierna: Van Popta) namens de curator en [koper] , heeft Van Popta [koper] gevraagd naar welke BV de factuur verkoop IE-rechten moest worden verzonden, waarop [koper] heeft aangegeven dat dit HSK moest zijn. Ook ten aanzien van de 'auto factuur' (de rechtbank begrijpt: de factuur met omschrijving 'Wagenpark') heeft [koper] per e-mail aangegeven dat deze op naam van HSK moet worden gesteld.

2.5.

Op 8 november 2013 heeft de curator aan Nesia een factuur verzonden betreffende de vergoeding voor het gebruik van diverse panden in de maanden augustus, september en oktober 2013 voor een totaalbedrag van € 159.890,31. Op de factuur wordt vermeld dat een bedrag van € 38.023,84 reeds is voldaan, zodat nog een bedrag van € 121.866,47 verschuldigd is.

2.6.

Op 22 november 2013 heeft de curator aan Nesia een factuur verzonden betreffende de vergoeding voor het gebruik van diverse panden in de maand november 2013 voor een bedrag van € 39.383,13.

2.7.

Op verzoek van Nesia heeft Van Popta namens de curator met [koper] terzake de in r.o. 2.3. en 2.4. genoemde facturen een betaalafspraak gemaakt. De betaalafspraak, die is neergelegd in tussen Van Popta en [koper] gewisselde e-mails van 18, 19, 20 en 22 november 2013, houdt in dat Nesia het verschuldigde bedrag ten aanzien van de in r.o. 2.4. genoemde factuur in vier termijnen zal voldoen, te weten op 6, 13, 20 en 27 december 2013. Terzake de in r.o. 2.5. genoemde factuur is overeengekomen dat deze zal worden voldaan op uiterlijk 4 januari 2014. Verder is overeengekomen dat Nesia een boete verschuldigd is van € 500,00 per dag dat er te laat betaald wordt.

2.8.

Nesia heeft de eerste drie deelbetalingen aan de curator voldaan. Op verzoek van Nesia is een nieuwe betalingsregeling tot stand gekomen terzake de betaling van de vierde termijnbetaling en de factuur betreffende de huur van november 2013. De betaalafspraak houdt in dat Nesia de vierde termijnbetaling in de eerste week van februari 2014 dient te verrichten en de factuur voor het gebruik van de panden in november 2013 uiterlijk de tweede week van februari 2014 door Nesia dient te worden voldaan. Deze afspraken zijn bevestigd in een e-mail van 23 januari 2014 van Van Popta aan [koper] , waarin is opgenomen:
"Als prikkel tot nakoming zal er een boete van € 500,- per dag verschuldigd zijn indien betalingen niet op voornoemde data op de boedelrekening binnengekomen zijn."Vervolgens is de vierde termijnbetaling door Nesia verricht na het verstrijken van de overeengekomen termijn.

2.9.

Op 14 maart 2014 heeft de curator aan Nesia een factuur verzonden van € 90.662,14 terzake de vergoeding voor de loonkosten van de werknemers die na ontslagdatum nog in loondienst waren, te voldoen binnen 10 dagen. Op verzoek van Nesia is opnieuw een betaalafspraak gemaakt terzake de nog openstaande facturen. De e-mail van 31 maart 2014, waarin deze betaalafspraak door Van Popta aan [koper] is bevestigd, vermeldt - voor zover van belang - het volgende:

"Geachte heer [koper] ,

Naar aanleiding van ons telefoongesprek van hedenochtend bevestig ik het volgende. Behoudens onderstaande opmerking blijft onze betalingsafspraak (voorwaarden) in stand;

Uiterlijk 2e week van april wordt de laatste termijn van de factuur gebruik panden betaald.

Uiterlijk 3e week van april a.s. verneem ik van u wanneer de factuur voor gebruik personeel wordt betaald. (…)."

2.10.

Op 6 juni 2014 heeft Van Popta [koper] per e-mail gesommeerd het verschuldigde bedrag binnen 5 dagen te voldoen, bij gebreke waarvan zal worden overgegaan tot het incasseren van de vordering.

2.11.

Op 6 juni 2014 heeft de curator de rechter-commissaris verzocht om een machtiging teneinde Nesia te betrekken in een incassoprocedure teneinde een titel te verkrijgen voor betaling van de openstaande facturen. Deze machtiging is op 11 juni 2014 verleend.

2.12.

Op 2 september 2014 is HSK failliet verklaard. Het faillissement van HSK is op 17 september 2015, na een arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 inhoudende (gedeeltelijke) vernietiging en terugverwijzing, vernietigd door het gerechtshof Den Bosch.

3.De vordering en het verweer

3.1.

De curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Nesia te veroordelen om aan de curator te betalen:

I. € 39.383,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 15 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met een boete van € 500,00 per dag vanaf 15 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. € 90.662,14 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 25 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

III. de buitengerechtelijke incassokosten groot € 2.075,00;

IV. de proceskosten.

3.2.

De curator heeft aan zijn vordering - samengevat en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat Nesia op grond van artikel 7 en 8 van de activaovereenkomst gehouden is tot betaling van de openstaande factuur met betrekking tot het gebruik van de gehuurde panden in de maand november 2013 en de openstaande factuur betreffende personeelskosten, inclusief de in het kader van de betalingsregeling overeengekomen boete van € 500,00 terzake de factuur voor het gebruik van de gehuurde panden. Volgens de curator is in artikel 7b van de activaovereenkomst HSK genoemd, omdat [koper] nog niet wist wie te zijner tijd de factuur voor de vergoeding van het personeel van Skooter zou moeten betalen.

3.3.

Nesia heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring c.q. afwijzing van de vordering van de curator. Zij heeft daartoe allereerst aangevoerd dat de curator geen machtiging had van de rechter-commissaris voor het voeren van onderhavige procedure. Voorts heeft zij tot haar verweer aangevoerd - samengevat en zakelijk weergegeven - dat de activaovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat niet zij, maar HSK gehouden is om het gevorderde aan de curator te voldoen. Hoewel de letterlijke tekst van artikel 7b van de activaovereenkomst doet vermoeden dat HSK en Nesia beide voor betaling kunnen worden aangesproken, is volgens Nesia mondeling afgesproken dat HSK de eerst aangewezene was om de factuur terzake de loonkosten aan de curator te betalen. Dit blijkt volgens Nesia ook uit het feit dat de curator een tweetal facturen d.d. 11 oktober 2013 op naam van HSK heeft gesteld. Als gevolg van het (tijdelijke) faillissement van HSK was HSK niet in staat de facturen te betalen en heeft Nesia een deel van de betalingen verricht, zo begrijpt de rechtbank het verweer van Nesia. Hierdoor heeft Nesia echter niet erkend het gevorderde aan de curator verschuldigd te zijn, aldus Nesia.

4.Het geschil en de beoordeling daarvan

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van Nesia is dat de curator zonder machtiging van de rechter-commissaris heeft geprocedeerd, welk verweer de rechtbank aldus begrijpt dat wordt betwist dat de curator bevoegd is om in onderhavige zaak te procederen. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontbreken van een machtiging voor wat betreft derden - zoals Nesia - geen invloed heeft op de geldigheid van zijn handelingen. De curator heeft vervolgens bij conclusie van repliek een machtiging van de rechter-commissaris d.d. 11 juni 2014 overgelegd.

4.2.

De rechtbank stelt vast dat, nu de door Nesia bedoelde machtiging ex artikel 68 lid 2 van de Faillissementswet (hierna: Fw) op 11 juni 2014 is verkregen en onderhavige procedure is aangevangen middels een op 6 februari 2015 uitgebrachte dagvaarding, de curator de bevoegdheid had om te procederen. Het verweer wordt verworpen. Overigens merkt de rechtbank op dat indien de curator een handeling zou hebben verricht jegens Nesia zonder vereiste machtiging, deze handeling toch geldig was geweest, omdat blijkens artikel 72 Fw een derde op die grond de geldigheid van een handeling van de curator niet kan aantasten. Het verweer had Nesia als derde, niet zijnde de gefailleerde of een schuldeiser, ook bij gebreke van een machtiging derhalve niet kunnen baten.

4.3.

Ten aanzien van de factuur met betrekking tot het gebruik van de gehuurde panden voor de periode november 2013 overweegt de rechtbank als volgt. Bedoelde facturen zijn opgemaakt onder verwijzing naar artikel 8 van de activaovereenkomst. Daarin wordt de koper - volgens de activaovereenkomst: Nesia - verplicht tot betaling van een vergoeding. Nesia heeft de verschuldigdheid van deze facturen niet gemotiveerd betwist. Uit de door de curator overgelegde correspondentie blijkt dat Nesia meermaals heeft verzocht om betalingsafspraken voor deze facturen, die vervolgens ook op haar initiatief tot stand zijn gekomen. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. De curator heeft onder verwijzing naar e-mailcorrespondentie tussen Van Popta en [koper] d.d. 31 maart 2014 voorts gesteld dat - net als bij de eerdere betaalafspraken - bij het overeenkomen van een termijn voor betaling van deze factuur een boete van € 500,00 per dag dat nakoming uitblijft is overeengekomen, ingaande per 15 april 2014. Nesia heeft ook deze afspraak niet betwist. De verschuldigde boete zal derhalve eveneens worden toegewezen.

4.4.

Ten tweede houdt partijen verdeeld wie gehouden is tot betaling van de vergoeding van de loonkosten van het personeelsbestand. De curator heeft gesteld dat Nesia schuldenaar is en heeft daarbij verwezen naar artikel 7b van de activaovereenkomst, terwijl Nesia tot haar verweer heeft aangevoerd dat mondeling is overeengekomen dat HSK gehouden is tot betaling van de factuur ('als eerst aangewezene'), maar dat dit als gevolg van het faillissement tijdelijk niet mogelijk was. De positie van Nesia zou in feite die van borg zijn. Nu Nesia zich beroept op een mondelinge afspraak die haar bevrijdt van haar verplichting tot betaling van de factuur, draagt Nesia hiervoor de stelplicht en bewijslast.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat Nesia ter onderbouwing van haar bevrijdend verweer onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat sprake is van een nadere afspraak zoals hiervoor omschreven. Van een verhouding tussen HSK en Nesia van gewaarborgde en waarborg is niet gebleken. Uit het verweer van Nesia volgt bovendien niet dat, zelfs al zou HSK 'eerst aangewezene zijn' of Nesia als borg voor HSK optreden, dit Nesia - geheel of gedeeltelijk - zou ontslaan van haar betalingsverplichting. Uit de aanhef van de activaovereenkomst blijkt immers dat Nesia - en niet HSK - partij is de activaovereenkomst. Volgens de curator is HSK op verzoek van [koper] opgenomen in artikel 7 van de activaovereenkomst, omdat [koper] nog niet wist of Nesia of HSK de loonkosten van het personeelsbestand zou gaan betalen. Deze uitleg van de curator is door Nesia niet gemotiveerd weersproken. Ook is niet gebleken dat Nesia tegen toezending van de factuur voor de loonkosten heeft geprotesteerd of de curator heeft gewezen op de beweerdelijk gemaakte mondelinge afspraak dat HSK de factuur zou voldoen. Dat in een eerder stadium twee nota's inzake de overdracht van aan Nesia verkochte activa aan HSK zijn gericht doet niet af aan vorenstaande, omdat deze nota's zagen op de betaling van IE-rechten het wagenpark, waarover de in activaovereenkomst afzonderlijke bepalingen zijn opgenomen. Uit de overgelegde correspondentie hieromtrent niet is gebleken dat de tenaamstelling van deze facturen op HSK ook voor andere, toekomstige facturen zou gelden. De factuur voor de loonkosten is bovendien aan Nesia verzonden zes maanden voordat het faillissement van HSK werd uitgesproken, zodat het argument van Nesia dat HSK vanwege haar faillissement tijdelijk niet kon betalen niet opgaat. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Nesia gehouden is tot volledige betaling van de factuur. Uit de tekst van het in artikel 7b van de activaovereenkomst bepaalde - namelijk dat Nesia
danwelHSK gehouden is tot betaling - en de uitleg die de curator daaraan onweersproken heeft gegeven, leidt de rechtbank af dat het de bedoeling van partijen was dat juist Nesia in beginsel de factuur zou voldoen, tenzij het personeel - en als gevolg daarvan de daarmee samenvallende vordering voor de loonkosten - na de oprichting van HSK bij HSK zou zijn ondergebracht. De rechtbank stelt dan ook vast dat curator Nesia voor het gehele bedrag zou mag aanspreken. Ook dit deel van het gevorderde zal daarom worden toegewezen.

4.6.

Over het toewijsbare bedrag is rente verschuldigd. De curator vordert de wettelijke handelsrente rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf de vervaldata van beide facturen. Nesia heeft op dit punt geen verweer gevoerd. De wettelijke handelsrente zal worden toegewezen zoals gevorderd.

4.7.

De curator heeft buitengerechtelijke incassokosten gevorderd van € 2.075,00. Ten aanzien daarvan overweegt de rechtbank als volgt. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is van toepassing nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De curator heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Anders dan Nesia heeft betoogd, is voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet vereist dat de vordering aan een derde uit handen wordt gegeven. Voldoende is dat handelingen door of in opdracht van de schuldeiser zijn verricht. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot ten hoogste het bedrag van de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit.

4.8.

Nesia zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- explootkosten € 107,47

- griffierecht € 1.533,00

- salaris gemachtigde
€ 5.685,00(4 punten x tarief € 1.421,00)

totaal € 7.325,47.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Nesia tot betaling aan de curator van een bedrag van € 39.383,13, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 15 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met een boete van € 500,00 per dag vanaf 15 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt Nesia tot betaling aan de curator van een bedrag van € 90.662,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 25 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt Nesia tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.075,00;

5.4.

veroordeelt Nesia in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 7.325,47;

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.^[1]