Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/148608 / KG ZA 16-132
Vonnis in kort geding van 1 juni 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar Engels recht,
[gedaagde 1], tevens handelende onder de naam
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] , [land] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.J. van Blaaderen te Rotterdam.
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , [land] ,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte overlegging producties 11, 12 en 13, tevens wijziging van eis in conventie;
- de conclusie van eis in reconventie met producties;
- de brief met producties 14 en 15 van [eiser] ;
- de akte overlegging productie B17 van [gedaagde 1] ;
- de brief met producties B18 en B19 van [gedaagde 1] ;
- de mondelinge behandeling en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties aan de zijde van [gedaagde 1] ;
- de pleitnota van [eiser] ;
- de pleitnota van [gedaagde 1] .
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 1] een aantal nieuwe stukken overgelegd, te weten: e-mailcorrespondentie in april 2016 tussen [werf/makelaar] en [gedaagde 1] aangaande openstaande facturen, facturen van [werf/makelaar] aan [gedaagde 2] , overzicht advocaatkosten, overzicht gelegde beslagen, exploten van beslagen en kosten. Desgevraagd heeft [eiser] aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het tijdstip van overlegging van deze stukken, waarop de voorzieningenrechter heeft meegedeeld de gedingstukken toe te laten. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
1.3.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter meegedeeld dat op 1 juni 2016 mogelijk alleen een verkort vonnis zal worden gewezen en dat de uitwerking circa een week later zal volgen. Op 1 juni 2016 is verkort vonnis gewezen. Het onderstaande vormt de uitwerking van dat vonnis.
2.De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[eiser] - die naast ondernemer ook watersportliefhebber is - en [gedaagde 2] hebben op 8 december 2006 een financial leaseovereenkomst gesloten terzake van een motorjacht van het type [merknaam] , genaamd [naam schip] (hierna te noemen: [naam schip] of het schip). [gedaagde 2] is eigenaar van [naam schip] . Het schip ligt thans bij de werf en makelaar genaamd [werf/makelaar] te [plaats] (hierna: [werf/makelaar] ).
2.2.
Ter financiering van [naam schip] heeft [gedaagde 2] op 27 februari 2007 een overeenkomst van geldlening met [gedaagde 1] (hierna ook: de bank) gesloten, waarvoor als zekerheid tot terugbetaling ervan een recht van eerste hypotheek op [naam schip] aan [gedaagde 1] werd verstrekt. Voormelde scheepshypotheek is in juni 2007 in het Nederlandse scheepsregister ingeschreven. [eiser] heeft op 2 maart 2007 - dan wel kort daarvoor - een borgstellingsovereenkomst, met als opschrift [de Garantie] (hierna: de Garantie) ten gunste van [gedaagde 1] getekend, waarin hij zich tot borg heeft gesteld ter zake van de nakoming van verplichtingen van [gedaagde 2] uit hoofde van voornoemde geldlening tot een maximum bedrag van € 689.830,00. Tevens heeft [eiser] een document getiteld 'Overeenkomst van borgtocht' (hierna: de Overeenkomst van Borgtocht) d.d. 23 februari 2007 tussen [eiser] als borg en [gedaagde 1] als schuldeiser getekend.
2.3.
In de Overeenkomst van Borgtocht is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
"(…) IN AANMERKING NEMENDE:
(A) dat de Schuldeiser aan [gedaagde 2] (de "Schuldenaar") (…) een geldlening heeft verstrekt dan wel zal verstrekken in hoofdsom groot zeshonderd negenentachtigduizendachthonderddertig euro (EUR 689.830) (…)
(B) dat de Borg reeds aan de Schuldenaar een limited guarantee (de "Limited Guarantee") naar het recht van Engeland en Wales, gedateerd --- februari 2007, heeft afgegeven, welke in kopie aan deze overeenkomst van borgtocht is gehecht (bijlage);
(C) dat Partijen, voor zover nodig en vereist, nadere aanvullingen wensen te maken op hetgeen in de Limited Guarantee terzake van ieders rechten en verplichtingen is bepaald teneinde te bewerkstelligen dat de Borg verplichtingen jegens de Schuldeiser is aangegaan dan wel aangaat die ook in overeenstemming zijn met Nederlandse recht, een en ander specifiek in het licht van dwingendrechtelijke bepalingen van particuliere borgstelling als bedoeld in artikel 7:857 en volgende van het Burgerlijk Wetboek (…)
Artikel 1
(…) een en ander tot een maximumbedrag van zeshonderd negenentachtig achthonderddertig euro (EUR 689.830), te vermeerderen met een bedrag als bedoeld in artikel 2 van de Limited Guarantee, alles in overeenstemming met hetgeen bepaald is in de Limited Guarantee en deze Overeenkomst.
(…)
Artikel 3
Partijen erkennen en komen overeen dat (de bepalingen opgenomen in) de Limited Guarantee onverminderd van toepassing zijn en blijven en dat door middel van deze Overeenkomst niet een afzonderlijke verplichting van de Borg is gecreëerd naast de verplichtingen van de Borg voortvloeiende uit de Limited Guarantee, doch dat door Partijen uitdrukkelijk beoogd is de Limited Guarantee zo nader aan te duiden dat de aldaar bedoelde garantie eveneens in overeenstemming is met de eerder vermelde dwingendrechtelijke bepalingen in het Nederlands recht.
Artikel 4
Partijen erkennen dat daar waar bepalingen van de Limited Guarantee conflicteren met:
(i) enige bepaling van dwingend Nederlands recht (…) dergelijke bepalingen in de verhoudingen tussen partijen prevaleren;
(ii) enige bepaling van deze Overeenkomst niet zijnde enige bepaling zoals vermeld onder sub (i), de bepalingen van de Limited Guarantee prevaleren.
Bepalingen van de Limited Guarantee die aldus conflicteren met dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht, zullen door Partijen zo worden uitgelegd en toegepast dat deze alsnog recht doen aan hetgeen aldaar bepaald is.
(…)
Artikel 6
Ter voorkoming van misverstanden erkennen Partijen en komen zij overeen dat de limiet van de aansprakelijkheid van de Borg onder de Limited Guarantee en deze Overeenkomst, daaronder uitdrukkelijk begrepen de verplichtingen van de Borg op grond van artikel 6 van de Limited Guarantee, nooit het bedrag zoals gespecificeerd in artikel 2 van de Limited Guarantee te boven zal gaan.
Artikel 7
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 van de Limited Guarantee (…)
TOESTEMMINGSVERKLARING
De mede-ondergetekende, [de echtgenote] (…) verklaart als echtgenote van de Borg toestemming te verlenen tot de Limited Guarantee en de bovenstaande borgtocht met alle daaraan verbonden verplichtingen van deze Borg."
Onder de toestemmingsverklaring staat, voor zover thans van belang, een handtekening van de echtgenote van [eiser] , [de echtgenote] (hierna: [de echtgenote] c.q. de echtgenote ), en als plaats en datum van ondertekening is met de hand geschreven ' [tekst] ', gevolgd door de volgende getypte tekst:
"Voluit en handgeschreven hieronder toe te voegen door de echtgenote van de Borg: "Voor toestemming aan de Borg van de borgtocht voor de hoofdsom van zeshonderd negenentachtigduizend achthonderddertig euro (EUR 689.830), te vermeerderen met vijfendertig procent aan rente en kosten van voormelde hoofdsom").
Daaronder staat de volgende handgeschreven tekst:
"Goed als borg van de hoofdsom zeshonderdnegenentachtig duizend achthonderddertig euro 689.830 te vermeerderen met vijfendertig procent aan rente en kosten van voormelde hoofdsom.".
2.4.
In de Garantie is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
"(…)1.1(…) You will immediately have to pay the amount guaranteed when we demand payment. We do not need to demand payment from the Customer first (…)
1.2
You will also be responsible for all costs and expenses we properly incur in enforcing of trying to enforce this Guarantee.
(…)
12 Governing Law
This Guarantee is governed by English law. You agree that legal action relating to this Guarantee may only be dealt with by the Courts of England and Wales except that we may sue you in any country where you may be.(…)".
2.5.
Mr. Verhoeven, de advocaat van [eiser] , heeft met de originelen van de Overeenkomst van Borgtocht en de Garantie een door hem ondertekende brief d.d. 2 maart 2007 naar [gedaagde 1] gezonden (hierna: de coverletter) waarin, voor zover van belang, het volgende staat vermeld:
"Your Customer: (‘the Borrower’) [gedaagde 2]
Advice given to: (‘the Surety’) [eiser]
Security Document: Guarantee for the liabilities of the Customer
I confirm that I act for the Surety who has signed the security document in my presence after I had explained to them the details of the Borrower’s liabilities to the Bank, the terms of the security document and the practical consequences of entering into this.
The Surety wishes to proceed with the transaction.
I have explained that you require confirmation that 1 have given this advice so that the Surety may not dispute being legally bound by the security. 1 confirm that l have their authority to give this confirmation. (...)".
2.6.
[eiser] heeft vanaf 29 maart 2007 betalingen aan [gedaagde 1] gedaan ter aflossing van de schuld van [gedaagde 2] . Wegens terugbetalingsproblemen van de maandelijkse termijnen aan [gedaagde 1] zijn over de periode vanaf 2010, althans 2011, tot oktober 2015 diverse zesmaandelijkse afspraken tussen [eiser] en [gedaagde 1] gemaakt over afwijkende, lagere termijnbedragen. In dit verband heeft de toenmalige casemanager bij [gedaagde 1] , [A] (hierna: [A] ), voor zover thans van belang, het volgende aan [eiser] geschreven:
bij e-mailbericht van 17 november 2011:
"(…) we are happy to continue receiving payments of €3 950.80 per month for the next 6 months, commencing November 2011. From May 2012 onwards, monthly contractual payments of € 8 037.11 will commence and must be maintained. (…)
Please would you kindly keep me updated on any potential interest/sales that may occur? (…)"
bij e-mailbericht van 29 mei 2012:
"(…) advise that the temporary payment arrangement has come to an end and the monthly instalments have reverted back to contractual instalments of € 8 037.11 with effect 30 May 2012. (…)
- As the vessel has not sold, what plans do you have in place to ensure a successful sale moving forward?
(…)"
bij e-mailbericht van 14 mei 2013:
"(…)
We spoke in December 2012 regarding the said vessel and your ideas about promoting the sale of the vessel. (…)
As I have not heard from you since our last discussion, I would appreciate an update on the current sale situation and if any of the above plans have been implemented. (…)
Whilst we understand your current situation, we cannot allow the arrears to increase any further.
We therefore request your co operation in reverting back to contractual monthly instalments of
€ 8 037.11, effective 30 May 2013 and to provide me with a payment plan as to how the arrears can be repaid. (…)"
bij e-mailbericht van 11 november 2014:
"(…) I am please to advise that we have allowed a further 6 month payment arrangement commencing 30 October 2014. (…)
As you can appreciate it, [gedaagde 1] has assisted with payment arrangements for this marine mortgage since 2011 and have helped you through a difficult period. As our business is reflecting a turnaround, risk management have advise that after the maturity of this 6 month arrangement, contractual instalments of EUR8 036.20 must resume and be paid. (…)".
2.7.
[eiser] heeft over de periode vanaf december 2010 tot en met maart 2016 de volgende maandelijkse betalingen aan [gedaagde 1] gedaan:
- van december 2010 tot en met november 2011: € 3.350,00 per maand;
- van december 2011 tot en met september 2012: € 3.950,60 (over december 2011
€ 3.950,80) per maand;
- van oktober 2012 tot en met april 2014: € 1.300,00 per maand;
- over mei en juni 2014: € 1.800,00 per maand;
- op 2 en 30 juli 2014 een bedrag van respectievelijk € 1.800,00 en € 1.094,10;
- over augustus 2014 € 1.865,56;
- over september en oktober 2014: € 1.800,00 per maand;
- van november 2014 tot en met januari 2015: € 2.100,00 per maand;
- van februari 2015 tot en met maart 2016: € 2.500,00 per maand, met dien verstande dat in september 2015 € 2.506,53 is betaald.
2.8.
Bij e-mailbericht van 27 april 2015 heeft [A] het volgende, voor zover van belang, aan [eiser] geschreven:
"I am pleased to advise that a further 6 month payment arrangement has been agreed with instalments of € 2.500,00 pm effective 30 October 2015.
(…)
This is the last temporary payment arrangement that we will allow and contractual monthly instalments of € 8.037,11 will resume effective 30 October 2015.
(…)".
2.9.
In een op verzoek van [eiser] door [Expertiseburo] opgesteld taxatierapport d.d. 29 juli 2015 is de marktwaarde van [naam schip] van dat moment getaxeerd op € 625.000,00.
2.10.
Bij e-mailbericht van 5 oktober 2015 heeft [A] het volgende, voor zover van belang, aan [eiser] geschreven:
"(…) The 6 month temporary payment arrangement that we allowed in April 2015 has now matured and as discussed contractual monthly instalments of € 8,037.11 will resume 30 October 2015 (…)".
2.11.
Bij e-mailbericht van 18 januari 2016 heeft [A] het volgende, voor zover van belang, aan [eiser] geschreven:
"(…) I would like to take this opportunity to introduce you to your new case manager [B] .
As mentioned in our previous discussions, [B] will be able to assist you with the sale of the vessel and discuss your further requirements regarding the monthly instalments.
We have had many conversations over the years with mutual agreements and I'm sure this will continue with [B] .
(…)".
2.12.
Bij brief van 7 maart 2016 heeft de nieuwe casemanager [B] het volgende, voor zover van belang, aan [eiser] geschreven:
"(…) For your information, the borrower is in default, as a consequence whereof [gedaagde 1] has issued the attached notice to terminate letter provided under the Loan Agreement to the borrower (the "Notice").
In accordance with the terms of the Guarantee, [gedaagde 1] can look to you in your capacity as guarantor to recover any outstanding monies. Should the borrower fail to comply with the demands made in the Notice, [gedaagde 1] reserves the right to enforce its rights against you. In that case [gedaagde 1] will contact you further with details of the monies outstanding at such time and formally request repayment from you.
(…)".
Zoals vermeld in voormelde brief is een brief bijgesloten aan [gedaagde 2] waarin [gedaagde 1] de overeenkomst van lening met [gedaagde 2] opzegt en waarin voorts, voor zover van belang, het volgende staat geschreven:
"(…) Contrary to the agreement in respect of this payment arrangement and the resumption of contractual monthly instalments as from 30 October 2015, you have continued paying monthly payments of EUR2,500 only.
Failure to pay any amount due and payable constitutes an Event of Default under Clause 12.1.
On or at any time after an Event of Default, we may as per Clause 12.2. give written notice of termination and declare the Indebtedness immediately due and payable.
We herewith give notice of termination in the sense of Clause 12.2 and declare the Indebtedness immediately due and payable.
The Indebtedness as per 29 January 2016 amounts toEUR453,053.17as appears from the attached certificate of Indebtedness in the sense of Clause 17.1.
We therefore request you, and if necessary summon you to immediately repay the aforementioned amount of EUR453,053.17, increased with default interest as per the Loan Agreement and out of court costs in the amount of EUR2,500. (…)".
2.13.
Bij e-mailbericht van 9 maart 2016 heeft [B] onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:
"(…) Today I have issued the attached notice to terminate letter to [gedaagde 2] as well the covering letter to you as the Guarantor on the facility.
I look forward to your confirmation once you have transferred across the sum required to repay the account in full."
2.14.
Op of omstreeks 3 februari 2016 heeft [gedaagde 1] na een daartoe op 2 februari 2016 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag gelegd op [naam schip] . Voorts heeft [gedaagde 1] op 17 februari 2016 krachtens de grosse van de notariële akte van de scheepshypotheek [naam schip] in executoriaal beslag genomen. In NRC Handelsblad van 11 mei 2016 is de notariële verkoop van [naam schip] op 2 juni 2016 om 14.00 uur aangekondigd.
2.15.
De bank heeft zes facturen van [werf/makelaar] betreffende [naam schip] ontvangen, ten bedrage van in totaal € 71.486,30, die - naar zeggen van [werf/makelaar] - onbetaald zijn gebleven. De facturen zijn gericht aan [gedaagde 2] , met als [adres] . Het betreft facturen met de volgende nummers, data en bedragen:
Factuurnummer Factuurdatum Bedrag
[factuurnummer] 5 oktober 2009 € 12.967,23;
[factuurnummer] 1 oktober 2014 € 11.484,09;
[factuurnummer] 30 januari 2015 € 620,13;
[factuurnummer] 4 juli 2014 € 687,76;
[factuurnummer] 3 november 2015 € 36.058,00;
[factuurnummer] 3 november 2015 € 9.669,09.
2.16.
Bij brief van 19 mei 2016 heeft (de advocaat van) [gedaagde 1] [eiser] onder andere gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 456.951,90 op uiterlijk 23 mei 2016 om 8:00 uur uit hoofde van de Garantie, bij gebreke waarvan rente en kosten in rekening zullen worden gebracht. [eiser] heeft geen betalingen naar aanleiding van voormelde sommatie verricht. Evenmin zijn tot op heden betalingen ter zake van [gedaagde 2] ontvangen. Op of omstreeks 23 mei 2016 heeft [gedaagde 1] , na een daartoe door de voorzieningenrechter van deze rechtbank verleend verlof, conservatoir beslag gelegd onder derden alsmede op alle aandelen die [eiser] houdt in het kapitaal van [eiser] , waarbij de vordering is begroot op een bedrag van € 586.697,00 inclusief nog te vervallen rente en kosten.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] gebiedt om:
I. binnen 24 uur na de betekening van het ten dezen te wijzen vonnis, de aangekondigde executoriale verkoop van [naam schip] te staken en gestaakt te houden en het op [naam schip] gelegde executoriale beslag op te heffen, met de verwijdering van alle aanplakkingen e.d. die namens [gedaagde 1] met het oog op de executoriale verkoop zijn gedaan, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 500.000,00, (zegge: vijfhonderdduizend euro) per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde 1] niet of niet volledig aan die veroordeling gevolg geeft, althans op straffe van verbeurte van een dwangsom in goede justitie door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden te bepalen;
II. de op of omstreeks 23 mei 2016 door [gedaagde 1] ten laste van [eiser] , na een daartoe door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, op 20 mei 2016 verleend verlof, gelegde conservatoire beslagen op te heffen en binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis ten kantore van haar advocaat van die opheffing mededeling te doen aan de derde partijen waaronder de beslagen zijn gelegd onder gelijktijdige toezending van een afschrift van die mededelingen aan de advocaat van [eiser] en zich te onthouden van het leggen van nieuwe beslagen onder deze derden, alsmede om zorg te dragen voor opheffing van het beslag op aandelen op de voorgeschreven wijze, zulks op straffe van een dwangsom ad € 500.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde 1] niet of niet volledig aan die veroordeling gevolg zal geven, althans op straffe van een zodanige dwangsom in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen;
III. dit alles met de veroordeling van [gedaagde 1] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde 1] voert verweer met conclusie dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering, althans dat [eiser] daarin niet ontvankelijk wordt verklaard althans dat zijn vordering wordt afgewezen, met veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorschot aan advocaatkosten begroot op € 7.000,00 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, althans de proceskosten volgens het gebruikelijke liquidatietarief.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde 1] vordert dat [eiser] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:
I. betaling aan [gedaagde 1] van een bedrag van € 464.612,22, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 23 mei 2016, tot de dag der algehele voldoening;
II. betaling aan [gedaagde 1] van een bedrag van € 15.000,00 bij wijze van voorschot voor de op grond van artikel 1.2 van de Garantie opeisbare kosten van verhaal van het sub I gevorderde;
III. betaling aan [gedaagde 1] van een bedrag van € 27.125,78 voor de gemaakte executiekosten met betrekking tot de notariële veiling van het jacht;
IV. betaling van de kosten van het geding in reconventie, waaronder de kosten van de door [gedaagde 1] ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslagen voor zover het sub II gevorderde niet wordt toegewezen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 1] gesteld dat, indien de veiling van [naam schip] doorgang zal vinden, het onder I gevorderde moet worden gelezen als “onder aftrek van de executieopbrengst”. De voorzieningenrechter verstaat voormelde verklaring aldus dat [gedaagde 1] , onder voormelde voorwaarde, haar reconventionele vordering wenst te verminderen met de executieopbrengst van [naam schip] .
4.2.
[eiser] voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [gedaagde 1] in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan in conventie
Procedureel
dagvaarding [gedaagde 2]
5.1.
In de onderhavige procedure ligt - nu [gedaagde 2] niet is verschenen - allereerst de vraag voor of de betekening en kennisgeving aan [gedaagde 2] zodanig is geschied, dat de rechtbank thans verstek kan verlenen en een verstekvonnis kan wijzen jegens [gedaagde 2] . Nu van [gedaagde 2] geen vestigingsplaats binnen Nederland bekend is, maar slechts een kantooradres [land] , zijn artikel 55 lid 1 Rv en het Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken van 15 november 1965, Trb. 1969, 55 (hierna: Haags Betekeningsverdrag) alsmede de bij dat verdrag behorende (Nederlandse) uitvoeringswet van toepassing. Op grond van artikel 15 van het Haags Betekeningsverdrag kan de kortgedingrechter in spoedeisende gevallen tegen een niet verschenen buitenlandse gedaagde verstek verlenen zonder dat blijkt dat aan de betekeningsvoorschriften uit de verordening of het verdrag is voldaan. Wel zal dan zoveel mogelijk gewaarborgd moeten zijn dat een uitgebracht exploot degene voor wie het is bestemd daadwerkelijk heeft bereikt en wel zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft gehad verweer te voeren (zie HR 14 december 2007, NJ 2008, 13, ECLI:NL:HR:2007:BB7192).
5.2.
Op de vraag tijdens de mondelinge behandeling van de voorzieningenrechter naar het standpunt van partijen inzake de toepasselijkheid van artikel 15 van het Haags Betekeningsverdrag heeft [eiser] - die ervan uitgaat dat de dagvaarding [gedaagde 2] heeft bereikt nu zij aan de formaliteiten zoals vereist ingevolge artikel 55 lid 1 Rv en het Haags Betekeningsverdrag heeft voldaan - geantwoord dat de dagvaarding van [gedaagde 2] slechts een formaliteit betreft nu [gedaagde 2] een brievenbusfirma is en de vorderingen zich niet tot [gedaagde 2] richten. [gedaagde 1] heeft daar tegenover gesteld dat betwist wordt dat [gedaagde 2] slechts een brievenbusfirma is en dat onduidelijk is wat precies is gedaan om [gedaagde 2] te bereiken.
5.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende vast is komen te staan dat de dagvaarding [gedaagde 2] daadwerkelijk heeft bereikt nu [eiser] - behoudens de originele aan het Openbaar Ministerie bij de Rechtbank Den Haag betekende dagvaarding - geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit de ontvangst van de dagvaarding blijkt. De voorzieningenrechter ziet hierin onvoldoende aanleiding om het verstek te weigeren nu het om een zeer spoedeisende kwestie gaat en bovendien - wat er ook zij van de status van [gedaagde 2] - de vennootschap niet in haar processuele belangen wordt geschaad indien verstek tegen haar wordt verleend, nu het enkel gaat om het - zoals [eiser] ook heeft gesteld - ingevolge het artikel 438 lid 5 Rv meedagvaarden van [gedaagde 2] , wier belangen niet in het geding zijn omdat de vorderingen zich niet tot haar richten. De voorzieningenrechter zal dan ook met toepassing van het bepaalde in artikel 15 van het Haags Betekeningsverdrag verstek aan [gedaagde 2] verlenen.
rechtsmacht
5.4.
De zaak heeft een internationaalrechtelijk karakter vanwege het feit dat [gedaagde 1] is gevestigd in het [land] en een rechtspersoon naar Engels recht is. Derhalve dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
5.5.
[gedaagde 1] heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betwist en daartoe het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van een executiegeschil zodat artikel 438 Rv niet van toepassing is. Nu geen sprake is van een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 35 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 (hierna: de EEX-Verordening), had [eiser] ingevolge artikel 25 van de EEX-Verordening in samenhang met het in artikel 12 van de Garantie overeengekomen forumkeuzebeding, [gedaagde 1] in Engeland moeten dagvaarden, aldus [gedaagde 1] . [eiser] betwist dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt maar heeft in dit verband enkel gesteld dat procederen in Engeland zeer kostbaar is en dat het eventueel ontbreken van rechtsmacht in Nederland is geheeld doordat [gedaagde 1] thans is verschenen. Voor zover [eiser] - die zijn standpunt ter zake niet verder heeft onderbouwd - hiermee heeft bedoeld dat artikel 26 van de EEX-Verordening van toepassing zou zijn, wordt dit standpunt verworpen, nu gelet op artikel 26 lid 1 van de EEX-verordening deze bepaling eerst dan aan de orde is wanneer de bevoegdheid van de rechter niet uit andere bepalingen van de EEX-verordening voortvloeit, nog daargelaten dat [gedaagde 1] is verschenen om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten.
5.6.
De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is en overweegt daartoe als volgt. Nu de vordering na 10 januari 2015 is ingesteld en het geschil een burgerlijke handelszaak betreft is de EEX-Verordening van toepassing. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of in casu al dan niet sprake is van een bewarende maatregel (wat er verder ook zij van het verweer van [gedaagde 1] dienaangaande), wordt het forumkeuzebeding reeds op grond van de artikelen 18 en 19 van de EEX-verordening opzij gezet. Immers, blijkens de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken, staat vast dat in het onderhavige geschil sprake is van een particuliere borgtocht ex artikel 7:857 BW. Als particuliere borg dient [eiser] te worden aangemerkt als consument (zie ook de omschrijving van consument in artikel 6 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 (hierna: Rome I): "een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd"). Gelet op het voorgaande is in casu sprake van een rechtsvordering die wordt ingesteld door een consument, zodat [eiser] op grond van artikel 18 eerste lid van de EEX-verordening zijn vordering kan aanbrengen voor het gerecht van de plaats waar hij woonplaats heeft, terwijl niet gesteld of gebleken is dat één van de uitzonderingen van artikel 19 van de EEX-verordening - op grond waarvan bij overeenkomst afgeweken kan worden van voormelde mogelijkheid - zich voordoet.
5.7.
Gelet op het vorenstaande gaat de voorzieningenrechter vooralsnog uit van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en acht zij zich bevoegd om van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen. Het beroep van [gedaagde 1] op onbevoegdheid wordt daarom verworpen.
Toepasselijk recht
5.8.
Hoewel [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] , betreft het in de onderhavige zaak een vordering uit overeenkomst, nu de gestelde onrechtmatige daad voortvloeit uit hetgeen [eiser] en [gedaagde 1] contractueel zijn overeengekomen in de Garantie. Derhalve moet het toepasselijk recht worden bepaald aan de hand van Rome I. [eiser] en [gedaagde 1] zijn in artikel 12 van de Garantie overeengekomen dat de Garantie wordt beheerst door Engels recht. Gelet op artikel 3 van Rome I en artikel 10:2 BW dient de voorzieningenrechter daarom in beginsel ambtshalve het Engelse recht toe te passen op het geschil tussen [eiser] en [gedaagde 1] . Echter, gelet op de spoedeisendheid van de zaak ziet de voorzieningenrechter aanleiding in dit kort geding terug te vallen op de lex fori, het Nederlandse recht. Daartoe is het volgende redengevend.
5.9.
[eiser] heeft geen enkel inzicht verschaft in de toepasselijke bepalingen van het Engelse recht. De summiere informatie die [gedaagde 1] in dit verband heeft verschaft, namelijk dat redelijkheid en billijkheid geen maatstaf is in het Engelse recht en dat het risico van een mogelijk lagere opbrengst bij een gedwongen verkoop onder Engels recht geen reden is om de executie te staken of te schorsen, is - wat hier ook van zij - dermate summier dat ook hiermee geen (voldoende) inzicht is gegeven in de inhoud van het toepasselijke Engelse recht. Gelet op voormeld gebrek aan informatie van partijen en de korte termijn waarop thans dient te worden beslist (als gevolg waarvan hoor en wederhoor niet meer mogelijk is) acht de voorzieningenrechter het niet mogelijk met voldoende zekerheid het toepasselijke Engelse recht vast te stellen en toe te passen. Bovendien heeft de te beoordelen kwestie diverse aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer. Immers, het gaat in casu om een Nederlandse borg, de executieverkoop ziet op een schip dat zich in Nederland bevindt en vloeit voort uit een hypotheek die - blijkens de in het geding gebrachte stukken - aan Nederlands recht is onderworpen en de conservatoire beslagen waarvan [eiser] thans de opheffing vordert zijn met toestemming van de Nederlandse voorzieningenrechter in Nederland gelegd. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de ambtshalve toepassing van het Engelse recht terzijde te schuiven en zal zij in de onderhavige kort geding procedure terugvallen op toepassing van het Nederlandse recht.
ontvankelijkheid van [eiser]
5.10.
[gedaagde 1] heeft nog ten verwere aangevoerd dat [eiser] geen partij is bij de overeenkomst waarbij het recht van hypotheek is gevestigd en het daarmee samenhangende recht van parate executie van [gedaagde 1] en dat zijn vordering niet voorlopig of bewarend van aard is, waarmee [gedaagde 1] - naar de voorzieningenrechter begrijpt - betoogt dat [eiser] als borg niet in zijn vordering ontvangen kan worden. Overwogen wordt dat dit betoog van [gedaagde 1] eraan voorbij gaat dat het in casu gaat om een vordering uit onrechtmatige daad, waarbij de gevraagde voorziening bestaat uit staking van de executie. Mede gelet op de positie van [eiser] als borg die zich verzet tegen uitwinning, kan die vordering wel degelijk worden ingesteld.
Inhoudelijk
nietigheid van de Garantie
5.11.
[eiser] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de borgstelling bij gebreke van een goedschrift en de vereiste toestemming ex artikel 1:88 BW van de echtgenote van [eiser] nietig is en hij heeft daartoe een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van [de echtgenote] in het geding gebracht. [eiser] heeft in dit verband - samengevat - het volgende gesteld. De Garantie van 2 maart 2007 is niet door zijn echtgenote ondertekend, terwijl de daaraan voorafgaande Overeenkomst van Borgtocht van 23 februari 2007 - die wel door zijn echtgenote maar niet door [gedaagde 1] is ondertekend - gelet op artikel 3 van de Overeenkomst van Borgtocht (r.o. 2.3.) naar de letter geen borgstelling behelst. De Garantie en de Overeenkomst van Borgtocht - welke laatste gezien moet worden als voorovereenkomst - dienen als twee afzonderlijke documenten te worden beschouwd, waarbij geldt dat beide documenten de schriftelijke toestemming van de echtgenote vergen, zoals onder meer blijkt uit de dissertatie van Bergervoet. Bovendien is de Overeenkomst van Borgtocht niet voorzien van een correct goedschrift van de echtgenote van [eiser] . De coverletter die door de advocaat van [eiser] , mr. Verhoeven, is ondertekend en meegestuurd met de Garantie en de Overeenkomst van Borgtocht was als format aangeleverd door [gedaagde 1] , wat verklaart dat hierin van “their” en “them” wordt gesproken (r.o. 2.5.); mr. Verhoeven heeft echter niet met [de echtgenote] over de Garantie gesproken. Hieraan mag dan ook niet de betekenis worden gehecht die [gedaagde 1] daaraan verbonden wil zien.
5.12.
[gedaagde 1] stelt hier tegenover dat de Garantie en de Overeenkomst van Borgtocht wel degelijk als één document moeten worden beschouwd, mede gezien de vele verwijzingen in de Overeenkomst van Borgtocht naar de Garantie. Uit artikel 3 van de Overeenkomst van Borgtocht blijkt juist dat deze overeenkomst de Garantie incorporeert. De Overeenkomst van Borgtocht is overeengekomen in aanvulling op de Garantie om recht te doen aan eventueel toepasselijke dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht en om de toestemming van de echtgenote van [eiser] te bevestigen. Bovendien heeft de advocaat van [eiser] beide documenten, voorzien van een coverletter, als één geheel naar [gedaagde 1] gestuurd, waarin melding wordt gemaakt van “their authority” hetgeen verwijst naar zowel [eiser] als zijn echtgenote .
5.13.
De voorzieningenrechter oordeelt dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van het ontbreken van de op grond van artikel 1:88 BW gevergde toestemming van de echtgenote voor de Garantie. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.14.
Vooropgesteld wordt dat in casu ingevolge artikel 10:40 BW het Nederlandse recht van toepassing is op grond van de gewone verblijfplaats van de echtgenote ten tijde van de totstandkoming van de Garantie en de Overeenkomst van Borgtocht, hetgeen ook niet in geschil is tussen partijen. [eiser] heeft erkend dat de handtekening op de Overeenkomst van Borgtocht afkomstig is van [de echtgenote] , zodat hiervan in rechte zal worden uitgegaan. In de getypte toestemmingsverklaring waaronder [de echtgenote] haar handtekening heeft geplaatst staat expliciet vermeld dat toestemming wordt verleend tot "de Limited Guarantee en de bovenstaande borgtocht". Voorts bevat de tekst van de Overeenkomst van Borgtocht, zovele en dusdanig concrete verwijzingen naar de Garantie dat beide documenten naar voorlopig oordeel geacht moeten worden één geheel te vormen (r.o. 2.3.). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op het moment van de ondertekening van de Overeenkomst van Borgtocht voor [de echtgenote] derhalve duidelijk geweest moeten, althans kunnen, zijn dat zij toestemming gaf voor het aangaan van de Garantie door [eiser] . Zo wordt onder B verwezen naar de Garantie die in kopie aan de Overeenkomst van Borgtocht is gehecht, wordt onder C bepaald dat de Overeenkomst van Borgtocht aanvullingen wenst te maken op de Garantie zodat de verplichtingen van de borg in overeenstemming zijn met Nederlandse dwingendrechtelijke bepalingen van particuliere borgstelling (artikel 7:857 en volgende) en wordt (onder andere) in artikel 1 het maximumbedrag van de borgstelling van € 689.830,00 expliciet genoemd.
Voor zover [eiser] met zijn stelling dat uit artikel 3 van de Overeenkomst van Borgtocht blijkt dat de overeenkomst geen borgstelling betreft, heeft bedoeld te stellen dat de toestemming van [de echtgenote] derhalve niet op de borgstelling zag, wordt deze stelling van [eiser] verworpen. Immers, de formulering van de tekst “door middel van deze overeenkomst niet een afzonderlijke verplichting van de Borg is gecreëerd” impliceert - zoals ook [gedaagde 1] tot haar verweer heeft gesteld - juist eerder incorporatie van de Overeenkomst van Borgtocht in de Garantie, zeker in samenhang bezien met de overige tekst van artikel 3 van de Overeenkomst van Borgtocht. Ook de stelling van [eiser] dat er een periode van een week - te weten 23 februari 2007 en 2 maart 2007 - zit tussen de dagtekening van de Overeenkomst van Borgtocht en de Garantie acht de voorzieningenrechter - gelet op voormelde nauwe samenhang tussen beide documenten - onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van twee separate documenten die elk toestemming van [de echtgenote] behoeven, temeer nu de advocaat van [eiser] , blijkens zijn coverletter - wat er ook zij van de daarin vermelde tekst 'their' en 'them' - beide originele documenten tegelijkertijd op 2 maart 2007 naar de bank heeft gezonden (r.o. 2.5.). Ook de stelling van [eiser] dat in casu sprake is van een voorovereenkomst zodat beide documenten moeten worden voorzien van toestemming door de echtgenote kan hem, in het licht van het voorgaande bezien, niet baten. De eis van toestemming geldt ex artikel 1:88 lid 1 sub c BW voor (voor)overeenkomsten die ertoe strekken dat iemand zich als borg verbindt. Echter, zoals hiervoor voorlopig is geoordeeld is in het onderhavige geval geen sprake van een separate voorovereenkomst die ertoe strekt dat [eiser] zich gaat verbinden als borg.
[eiser] heeft nog aangevoerd dat het goedschrift op de Overeenkomst van Borgtocht niet de juiste tekst bevat maar heeft hieraan geen (duidelijke) rechtsgevolgen verbonden. Voor zover [eiser] met zijn stelling heeft bedoeld dat de Overeenkomst van Borgtocht daarom niet rechtsgeldig zou zijn, zal de voorzieningenrechter hieraan voorbijgaan, aangezien de toestemming voor de Overeenkomst van Borgtocht - die tevens op de Garantie ziet - vormvrij kan worden verleend. Ingevolge artikel 1:88 lid 3 BW is aan het aangaan van de borgtocht geen vormvoorschrift gesteld, waarmee ook het verlenen van toestemming vormvrij is.
5.15.
Gelet op het vorenstaande gaat de voorzieningenrechter vooralsnog uit van de rechtsgeldigheid van de borgstelling van [eiser] jegens [gedaagde 1] .
Staking executieveiling
5.16.
[eiser] vordert dat de voorgenomen executoriale verkoop van [naam schip] door [gedaagde 1] wordt gestaakt. Hij legt aan zijn vordering - samengevat - ten grondslag dat [gedaagde 1] onrechtmatig handelt door afspraken met [eiser] te schenden, waardoor grote financiële gevolgen c.q. schade voor [eiser] ontstaat. In dit verband heeft [eiser] voorts het volgende gesteld. Jarenlang hebben [eiser] en [gedaagde 1] met "mutual agreement" (betalings)afspraken gemaakt, waaraan [eiser] zich altijd heeft gehouden. Op 18 januari 2016 heeft [eiser] nog een e-mailbericht van [A] van [gedaagde 1] ontvangen waarin hem onder meer werd medegedeeld dat een nieuwe case manager, [B] , hem zou kunnen assisteren met de verkoop van [naam schip] , terwijl op 9 maart 2016 plotseling een e-mailbericht van [B] werd ontvangen waarin [eiser] werd gesommeerd het openstaande bedrag van de borgstelling te betalen aan [gedaagde 1] . Afgesproken is in de gesprekken met [gedaagde 1] dat het eerst 'payday' voor [eiser] zou zijn aan het einde van de looptijd van de diverse overeenkomsten, zijnde juli 2017. [gedaagde 1] schiet met (de aankondiging van) de executoriale verkoop van [naam schip] niet alleen tekort in de nakoming van haar afspraken jegens [eiser] maar schendt bovendien de zorgplicht die zij jegens [eiser] als borg in acht dient te nemen.
5.17.
[gedaagde 1] heeft zich verweerd en in dit verband het volgende - samengevat - aangevoerd. [eiser] staat slechts garant voor de schuld van [gedaagde 2] en is geen geëxecuteerde, eigenaar van het schip, hypotheekgever of rechthebbende. Evenmin is [eiser] derde in de zin van artikel 438 lid 5 Rv. Bovendien is de vordering van [eiser] niet voorlopig of bewarend van aard. [gedaagde 1] betwist niet dat ook het toepasselijke Engelse recht een zorgplicht kent maar heeft opgemerkt dat [eiser] niets heeft gesteld over de reikwijdte van deze zorgplicht, terwijl de bank wel degelijk rekening heeft gehouden met de belangen van derden. De bank heeft heel lang geduld betracht en steeds ingestemd met halfjaarlijkse afspraken voor gereduceerde maandelijkse betalingstermijnen, waarbij bij herhaling door [gedaagde 1] is benadrukt dat de afspraken steeds voor een termijn van zes maanden golden. Voorts heeft [gedaagde 1] reeds bij brief van 27 april 2015 aangekondigd dat vanaf oktober 2015 weer de reguliere termijnen ad € 8.037,11 moeten worden voldaan. De bank heeft er alles aan gedaan om de schade aan de zijde van [eiser] te beperken en zijn belangen in het oog te houden maar de grens is thans bereikt en [gedaagde 1] kan en wil het risico om de huidige situatie te laten voortbestaan niet langer lopen. Daarbij speelt in het bijzonder een rol dat [eiser] al sinds oktober 2015 niet de thans weer tussen partijen geldende afspraak naleeft (inhoudende betaling van maandbedragen van € 8.037,11) alsmede dat er onbetaalde rekeningen van [werf/makelaar] ter zake van het schip zijn opgedoken en dat [werf/makelaar] dreigt een retentierecht op het schip te gaan uitoefenen.
5.18.
Aan de orde is thans de vraag of [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens [eiser] handelt door over te gaan tot parate executie van [naam schip] , zodat [eiser] als borg nu terecht de staking van de executie vordert. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Als volgt wordt overwogen.
5.19.
Niet in geschil tussen [gedaagde 1] en [eiser] is dat [gedaagde 2] in verzuim is. Op grond van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken kan als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagde 2] al jarenlang niet aan haar verplichtingen voldoet door geen betalingen te verrichten en zelfs volkomen uit het beeld van [eiser] en [gedaagde 1] is verdwenen. Dit brengt met zich dat [gedaagde 1] uit hoofde van haar eerste hypotheekrecht in deze relatie in beginsel gebruik mag maken van haar recht van parate executie, nu niet gesteld of gebleken is dat er andere afspraken tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn gemaakt dan wel dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid jegens [gedaagde 2] . Dat neemt niet weg dat (naar Nederlands recht) de schuldeiser verplicht is om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg (artikel 6:248 lid 1 BW). Zo geldt in het onderhavige geval waarin sprake is van een vordering op de hoofdschuldenaar die zowel door borgtocht als door hypotheek is verzekerd, dat niet zonder meer tot uitwinning van een hypotheekrecht mag worden overgaan op een tijdstip waarop de zekerheid naar verwachting buitengewoon weinig opbrengt; in dat geval behoort de hoofdschuldenaar eerst de borg te vragen of deze de schuld wenst te betalen teneinde in afwachting van betere tijden in het hypotheekrecht te worden gesubrogeerd. Omgekeerd kan onder omstandigheden juist van een schuldeiser worden verlangd dat hij eerst zijn andere zekerheden uitwint voordat hij de borg aanspreekt. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de tekortkoming van de schuldeiser en van het causale verband met de schade rusten in beginsel op de borg.
5.20.
[eiser] beroept zich in dit verband op een tussen hem en de bank gemaakte afspraak inhoudende dat 'payday' voor [eiser] eerst medio 2017 zou plaatsvinden, waardoor [eiser] tot die tijd er niet van uit hoefde te gaan dat de bank zou overgaan tot parate executie van [naam schip] . De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bestaan van een dergelijke afspraak vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden. Blijkens de stellingen van partijen ter zake en de in het geding gebrachte stukken zijn er na het laatste
e-mailbericht van 27 april 2015 van [A] (r.o. 2.8.) geen nieuwe afspraken meer gemaakt over betaling van lagere termijnbedragen en al helemaal niet over een dergelijke regeling tot medio 2017. De enkele - betwiste - stelling zonder nadere onderbouwing van [eiser] dat de desbetreffende afspraak met de bank zou zijn gemaakt wordt in dit verband onvoldoende geacht.
5.21.
Voorts heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat [naam schip] bij executieverkoop aanzienlijk minder opbrengt dan bij een onderhandse verkoop. Voor zover [eiser] hiermee heeft bedoeld te stellen dat de opbrengst van [naam schip] bij executieverkoop buitengewoon weinig zou zijn, acht de voorzieningenrechter dit vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden. Een taxatierapport waarbij de executiewaarde van het schip is geschat ontbreekt terwijl de onderhandse verkoopwaarde in het taxatierapport van 2015 (r.o. 2.9.) relatief hoog is. Daarmee is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat het schip bij executie buitengewoon weinig opbrengt, nog daargelaten dat - zo dit wel het geval zou zijn - daarin alleen ook geen reden zou zijn gelegen om [gedaagde 1] te bevelen de executie te staken, nu niet gesteld of gebleken is dat [eiser] de schuld betreffende [naam schip] volledig zou willen betalen in verband met het subrogatierecht (r.o.5.19). De enkele stelling dat het een feit van algemene bekendheid is dat een schip als [naam schip] bij een executieveiling aanzienlijk minder opbrengt dan bij onderhandse verkoop omdat dit bij executieveilingen van woningen ook het geval pleegt te zijn, wordt onvoldoende geacht, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door de advocaat van [gedaagde 1] . Hij heeft gesteld dat hij - die deel uitmaakt van een groot advocatenkantoor met veel ervaring in de "natte praktijk" - in de praktijk heeft gezien dat een schip als het onderhavige bij een executieveiling zeker niet minder opbrengt maar juist in veel gevallen meer opbrengt dan bij onderhandse verkoop.
5.22.
[eiser] heeft tevens gesteld dat hij, gelet op de handelswijze van de bank tot februari 2016, niet kon en behoefde te verwachten dat de bank plotseling tot executie van [naam schip] zou overgegaan. De voorzieningenrechter stelt in dit verband het volgende vast.
5.23.
In het onderhavige geval doet de bijzondere omstandigheid zich voor dat [gedaagde 1] naar het oordeel van de voorzieningenrechter de facto [eiser] - die rechtstreeks termijnbetalingen ter zake [naam schip] aan [gedaagde 1] deed - als hoofdschuldenaar is gaan zien, hetgeen onder meer blijkt uit de correspondentie tussen [gedaagde 1] en [eiser] (r.o. 2.6. en 2.11.), waarin [gedaagde 1] , in de persoon van casemanager [A] , met [eiser] afspraken heeft gemaakt over de termijnbetalingen aan de bank en de verkoop door [eiser] van [naam schip] . Eerst vanaf het moment dat het dossier van [eiser] werd overgeheveld naar de nieuwe case manager, [B] , stelt [gedaagde 1] zich (op zich terecht) op het standpunt dat [eiser] [naam schip] niet kan verkopen omdat hij geen eigenaar is.
Voorts heeft [gedaagde 1] [eiser] vanaf 2011 gedurende een periode van ruim vier jaar verschillende keren de mogelijkheid geboden om tijdelijk lagere bedragen te betalen. Bij
e-mailbericht van 27 april 2015 heeft [gedaagde 1] [eiser] meegedeeld dat vanaf 30 oktober 2015 weer de reguliere contractuele maandelijkse termijnbedragen verschuldigd zouden zijn maar in voormeld e-mailbericht heeft de bank op dat moment geen consequenties verbonden aan deze wijziging van het termijnbedrag en het eventueel uitblijven van (volledige) betaling ervan (r.o. 2.8.). Ook in eerdere correspondentie heeft de bank [eiser] aangezegd dat de reguliere maandbedragen na ommekomst van zes maanden weer verschuldigd zouden zijn, maar heeft zij vervolgens toch weer nieuwe betalingsafspraken met [eiser] gemaakt (r.o. 2.6.). Bovendien schrijft de oorspronkelijke case manager, [A] , in het e-mailbericht van 18 januari 2016 nog een vriendelijk briefje dat het dossier van [eiser] naar een andere afdeling en case manager wordt overgeheveld die [eiser] zal helpen met de verkoop van [naam schip] en die verdere wensen van [eiser] ten aanzien van de maandelijkse termijnbedragen zal bespreken (r.o. 2.11.). Vervolgens deelt [gedaagde 1] bij brief van 7 maart 2016 aan [eiser] mee dat de lening aan de hoofdschuldenaar is opgezegd en dat hij kan worden aangesproken voor terugbetaling van de hoofdsom (r.o. 2.12.), waarna hij op 19 mei 2016 wordt gesommeerd het openstaande bedrag uit hoofde van zijn borgstelling te betalen (r.o. 2.16.). Voorts is op 3 februari 2016 conservatoir beslag gelegd op [naam schip] , welk beslag op 17 februari 2016 is gevolgd door een executoriaal beslag, waarvan [eiser] , naar hij onweersproken heeft gesteld, eerst later op de hoogte is geraakt.
5.24.
Gelet op voormelde gang van zaken, waaronder met name de wijze waarop [gedaagde 1] zich tot februari 2016 jegens [eiser] heeft opgesteld en de plotselinge koerswijziging daarna, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde 1] , die ook een zorgplicht ten opzichte van de particuliere borg heeft, erg snel tot de beslissing van executieverkoop van [naam schip] is overgegaan, hetgeen in beginsel aanleiding had kunnen zijn voor het treffen van een voorziening om de executie (voor enige tijd) te staken, omdat [eiser] een zo plotselinge koerswijziging niet had behoeven te zien aankomen en hem enige tijd door de bank had moeten worden gegund om oplossingen aan te dragen. Daar staat tegenover dat [eiser] geen reëel alternatief heeft weten aan te dragen voor een oplossing die zich zou kunnen voordoen indien de executie van [naam schip] met enige tijd wordt uitgesteld. Tijdens de mondelinge behandeling is dit onderwerp uitgebreid aan de orde geweest en heeft [eiser] aangegeven slechts kans te zien om de "lage maandtermijnen" van € 2.500,00 te betalen in plaats van de contractueel verschuldigde termijnbedragen van circa € 8.037,11, een voorstel waarmee de bank geen genoegen hoeft te nemen. Van [gedaagde 1] kan bovendien naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij tot medio 2017 wacht met executiemaatregelen, laat staan voor het geval dat [eiser] gedurende die periode de termijnen waar de bank recht op heeft niet betaalt en er een mogelijke dreiging is van de uitoefening van een retentierecht. Het voorgaande geldt te meer nu [eiser] niet in staat is om het schip te verkopen, terwijl dat wel de oplossing is die hij zelf voor zijn situatie aandraagt. Formeel gezien niet omdat hij geen eigenaar is, hetgeen [eiser] ook zelf onderschrijft door te stellen dat onderhandse verkoop slechts mogelijk is in het kader van een executie, over de band van artikel 3:268 lid 2 BW. Los daarvan staat - ook al trekt de markt wellicht aan zoals [eiser] heeft gesteld - het schip inmiddels al vijf jaar te koop en is het tot nu toe - wat er ook zij van potentiële kopers die zich zouden hebben gemeld - nog steeds niet gelukt [naam schip] te verkopen. Dat de reden hiervoor gelegen is in het publiekelijk maken van de executie van het schip door [gedaagde 1] acht de voorzieningenrechter, mede gelet op de lange periode waarin reeds geprobeerd wordt het schip te verkopen en de eerst recent getroffen inleidende executiemaatregelen, onvoldoende aannemelijk gemaakt door [eiser] . Nergens blijkt dat [eiser] bij deze stand van zaken gerechtvaardigd mocht verwachten dat niet vóór medio 2017 tot uitwinning door [gedaagde 1] zou worden overgegaan.
5.25.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat geen gronden zijn voor toewijzing van een schorsing van de executie tot medio 2017 - wat de insteek is van de vordering, zo is gebleken bij de mondelinge behandeling - terwijl voor een kortere schorsing, gelet op het gebrek aan een reëel alternatief, geen aanleiding is. [gedaagde 1] mag derhalve overgaan tot de executie van [naam schip] . De vordering van [eiser] die ziet op staking van de executoriale verkoop van [naam schip] en opheffing van het op [naam schip] gelegde executoriale beslag zal dan ook worden afgewezen.
Opheffing van de beslagen
5.26.
Voorts heeft [eiser] opheffing van de gelegde conservatoire derdenbeslagen alsmede van de conservatoire beslagen op zijn aandelen op naam gevorderd. Artikel 705 Rv geeft de voorzieningenrechter die het verlof tot beslag heeft gegeven, de bevoegdheid dit beslag, desgevorderd, in kort geding op te heffen. Dit artikel vereist geen spoedeisend belang aan de zijde van de partij die opheffing van het beslag vordert.
5.27.
Krachtens artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag opgeheven te worden bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
5.28.
Het geschil gaat in de kern over de vraag of sprake is van een vexatoir beslag. De vraag of een conservatoir beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig (misbruik van recht) moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de vordering, de waarde van de beslagen goederen en de onevenredigheid waarmee de schuldenaar eventueel door het beslag in zijn belangen wordt getroffen. De vraag of een vordering tot opheffing van het beslag dient te worden toegewezen wordt evenwel ex nunc beoordeeld.
ten aanzien van de derdenbeslagen
5.29.
Gelet op de feiten en omstandigheden die hiervoor naar voren zijn gekomen en gelet op hetgeen daarover hiervoor is overwogen, is vooralsnog voldoende tussen partijen vast komen te staan dat [gedaagde 1] op grond van de Garantie een vordering ter zake de restschuld van [naam schip] op [eiser] heeft. Wel heeft [eiser] de hoogte van de vordering en het moment van betaling ervan betwist. [eiser] legt aan zijn vordering tot opheffing van de derdenbeslagen ten grondslag dat deze prematuur en disproportioneel zijn, hetgeen [gedaagde 1] betwist.
5.30.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet kan worden gezegd dat de beslaglegging door [gedaagde 1] summierlijk ondeugdelijk is. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] aansprakelijk kan worden gehouden voor de restschuld van [naam schip] , volgt de voorzieningenrechter [eiser] niet in zijn stelling dat de beslaglegging prematuur zou zijn, temeer nu [eiser] geen nadere onderbouwing van zijn standpunt ter zake heeft gegeven. Voorts heeft [eiser] geen andere zekerheid gesteld voor voldoening van de schuld aan [gedaagde 1] . De vordering tot algehele opheffing van het conservatoire derdenbeslag zal dan ook worden afgewezen.
5.31.
Wel volgt de voorzieningenrechter [eiser] in zijn stelling dat, gelet op de hoogte van de vermoedelijke vordering van [gedaagde 1] op [eiser] , waarop de executieopbrengst van [naam schip] in mindering zal worden gebracht, vooralsnog de vordering voor een te hoog bedrag is begroot. Zij zal daarom het mindere toewijzen van hetgeen gevorderd is in die zin dat zij de vordering van [gedaagde 1] op [eiser] zal herbegroten op een bedrag inclusief rente en kosten van € 300.000,00. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de verwachte executie-opbrengst van [naam schip] , naar eigen zeggen van de bank hoog zal zijn en wellicht zelfs hoger dan de opbrengst bij onderhandse verkoop, terwijl in het taxatierapport van 2015 (r.o. 2.9.) een bedrag van € 625.000,00 bij onderhandse verkoop wordt genoemd. De beslissing tot herbegroten van de vordering op het bedrag van
€ 300.000,00 doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter recht aan de belangen van beide partijen.
5.32.
Aangezien de gevorderde opheffing van de derdenbeslagen wordt afgewezen, liggen ook de daarmee samenhangende vorderingen betreffende het doen van mededeling aan de desbetreffende derden onder gelijktijdige toezending van een afschrift van die mededelingen aan mr. Verhoeven voor afwijzing gereed. Dit geldt ook voor de gevorderde dwangsommen en de onthouding van het leggen van nieuwe beslagen onder de desbetreffende derden, temeer nu voor dit laatste sowieso opnieuw verlof van de voorzieningenrechter gevraagd zou moeten worden.
ten aanzien van de beslagen op aandelen
5.33.
Ingevolge de artikelen 714 en 711 Rv kan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag tot verhaal van een geldvordering op onder meer aandelen op naam alleen worden verleend indien de schuldeiser, de bank, aantoont dat er gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat. [gedaagde 1] heeft in dit verband gesteld dat vrees voor verduistering bestaat omdat [eiser] de "ultimate beneficiary owner" van [gedaagde 2] is terwijl deze vennootschap in rook lijkt te zijn opgegaan. [eiser] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij - behoudens de in het verleden gesloten financiële leaseovereenkomst - enige binding met [gedaagde 2] heeft, laat staan dat hij de "ultimate beneficiary owner" ervan is. Voornoemde, niet nader onderbouwde blote stelling van [gedaagde 1] , is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter enkel speculatief en - mede gelet op de betwisting ervan - niet toereikend om een gegronde vrees voor verduistering aan te tonen, zoals de wet van haar verlangt. Nu [gedaagde 1] niet heeft aangetoond dat er anderszins gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat, zal op die grond het aandelenbeslag worden opgeheven (vergelijk in zoverre Gerechtshof Amsterdam 10 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV0477). [eiser] heeft voorts nog gevorderd dat opheffing geschiedt op de voorgeschreven wijze. Aangezien [eiser] heeft nagelaten te specificeren wat de inhoud van voormelde voorgeschreven wijze is, zal de voorzieningenrechter dit gedeelte van de vordering, als zijnde onvoldoende bepaald, afwijzen. Voor zover [eiser] doelt op het doen van mededeling van opheffing van het beslag aan de vennootschap, heeft hij daartoe zelf de gelegenheid.
5.34.
[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden vastgesteld op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
€ 1.224,00
€ 1.224,00
Totaal € 1.843,00.
6.De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan in reconventie
6.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
6.2.
Nu hiervoor is geoordeeld dat de in conventie gevorderde staking van de executie zal worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder [gedaagde 1] haar vordering onder I wenst te verminderen in vervulling gegaan. Dit betekent dat onder I thans nog gevorderd wordt het resterende bedrag aan hoofdsom onder aftrek van de executieopbrengst van [naam schip] . Aangezien nog niet bekend is wat het bedrag van de executieopbrengst zal zijn, is de vordering - nog daargelaten het antwoord op de vraag of er voldoende spoedeisend belang
is - onvoldoende bepaald, zodat zij reeds hierom voor afwijzing gereed ligt.
6.3.
Ten aanzien van het onder II en III gevorderde is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde 1] onvoldoende concrete omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan een spoedeisend belang kan worden aangenomen. De door [gedaagde 1] gestelde proceseconomische redenen kunnen een voorlopige voorziening niet rechtvaardigen. Voorts heeft [gedaagde 1] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat zij haar vorderingen uit ergernis heeft ingesteld, hetgeen uiteraard los staat van enig spoedeisend belang.
6.4.
De slotsom van het voorgaande is dat de vordering onder I als zijnde onvoldoende bepaald en de vorderingen onder II en III bij gebreke van een spoedeisend belang zullen worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog hebben gesteld en aangevoerd, behoeft derhalve geen afzonderlijke behandeling meer.
6.5.
[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op:
- salaris advocaat
€ 612,00(factor 0,5 × tarief € 1.224,00)
€ 612,00(factor 0,5 × tarief € 1.224,00)
Totaal € 612,00.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
Met betrekking tot [gedaagde 2]
7.1.
verleent verstek aan [gedaagde 2] ;
Met betrekking tot [gedaagde 1]
7.2.
heft de beslagen op alle aandelen die [eiser] houdt in het kapitaal van
[eiser] ( [KVK nummer] ), met statutaire zetel te [plaats] , kantoorhoudende te [adres] , op;
7.3. (
her)begroot de vordering waarvoor conservatoir derdenbeslag kan worden gelegd inclusief rente en kosten op € 300.000,00;
7.4.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden vastgesteld op € 1.843,00;
7.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.6.
wijst af het anders of meer gevorderde;
in reconventie
7.7.
wijst de vorderingen af;
7.8.
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 612,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op
1 juni 2016.