Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/148128 / KG ZA 16-113
Vonnis in kort geding van 25 mei 2016 (bij vervroeging)
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTFONDSEN URANUS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAESSEN ALGEMEEN BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Raamsdonksveer,
eiseressen,
hierna te noemen Sportfondsen Uranus respectievelijk Vaessen en tezamen te noemen Vaessen c.s.,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck, kantoorhoudende te Leiden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DONGERADEEL,
zetelend te Dokkum,
gedaagde,
hierna te noemen de gemeente,
advocaat mr. S.C. Brackmann, kantoorhoudende te Rotterdam.
in welke procedure als gevoegde partijen aan de zijde van de gemeente optreden:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPTISPORT EXPLOITATIES B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWGROEP DIJKSTRA DRAISMA B.V.,
gevestigd te Bolsward,
hierna te noemen Optisport respectievelijk BDD en tezamen te noemen Optisport c.s.,
advocaat mr. D.B. Zieren, kantoorhoudende te Rotterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling en de daartoe op voorhand overgelegde stukken;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van de zijde van Optisport c.s.;
- de pleitnota van de zijde van Optisport c.s. in het incident;
- de pleitnota van de zijde van Vaessen c.s.in het incident;
- het mondeling vonnis in het incident, waarin de voorzieningenrechter de vordering tot tussenkomst heeft afgewezen en Optisport c.s. heeft toegelaten als voegende partijen;
- de akte eiswijziging;
- de pleitnota van Vaessen c.s. in de hoofdzaak;
- de pleitnota van de gemeente in de hoofdzaak.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 23 oktober 2015 heeft de gemeente de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht "DBMO Sportcentrum Tolhuispark te Dokkum", die ziet op de opdracht tot het ontwerpen, realiseren, onderhouden en exploiteren van een sportcentrum. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2.
De gemeente wordt bij deze aanbesteding begeleid door het bureau Synarchis. In de door Synarchis in het kader van deze aanbesteding opgestelde aanbestedingsleidraad is
- voor zover van belang - het volgende bepaald:
3.4
Rechtsverwerking
(…) Indien een gegadigde na kennisneming van de Nota van inlichtingen (nog steeds) meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn, dan wel dat sprake is van onrechtmatige eisen, dan dient hij op straffe van verval van recht zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 2 dagen vóór inschrijving, de gemeente (…) hierover schriftelijk per aangetekende post in kennis te stellen.
Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden in de aanbestedingsleidraad met bijbehorende documenten. Daardoor verwerken de deelnemers aan de gunningsfase hun recht om na de gunning alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings-)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsleidraad en bijbehorende documenten en worden de deelnemers aan de gunningsfase geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die documenten te hebben ingestemd.
(…)
3.8
Bankgarantie
Als zekerheidstelling wordt bij de gunning van de opdracht een bankgarantie (opgesteld conform Annex VIII) van een in een der lidstaten van de EU/GPA gevestigde en minimaal A rated financiële instelling gesteld, ter waarde van 5% van de aanneemsom (onderdeel Design & Build) exclusief BTW.
(…)
4.6.2
Combinatie en Beroep op Derden
Twee of meer ondernemers kunnen zich gezamenlijk als combinatie inschrijven op de opdracht, waarbij alle aan de combinatie deelnemende combinanten zowel de gezamenlijke als hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de uitvoering van de overeenkomsten en nakoming van de verplichtingen. Een combinatie geldt als één inschrijver waarbij duidelijk dient te worden gemaakt aan welk lid van de combinatie de leiding wordt toevertrouwd en gedurende het hele project als enig aanspreekpunt voor de opdrachtgever zal fungeren. Daar waar gegadigde, belangstellende of inschrijver in deze aanbestedingsleidraad staat genoemd
wordt tevens bedoeld de combinatie. Indien door een combinatie wordt ingeschreven dient iedere combinant de Eigen Verklaring voor Aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten (bijlage 4) in te dienen. (…)
(…)
4.6.7
Ongeldige inschrijving
Een inschrijving is ongeldig indien:
• de inschrijving niet voldoet aan de eisen, gesteld in de ARW 2012, de aankondiging, de
aanbestedingsleidraad, vraagspecificatie of de nota’s van inlichtingen;
• er voorwaarden zijn verbonden aan de inschrijving;
• de inschrijving en/of de te overleggen documenten niet rechtsgeldig zijn ondertekend;
• de inschrijving en/of de te overleggen documenten na het tijdstip van sluiting worden
ingediend. Het risico van vertraging berust geheel bij de afzender;
• de inschrijver al dan niet opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens of informatie heeft
verstrekt;
• het inschrijfbedrag hoger is als het maximale budget;
• een inschrijving en/of de te overleggen documenten ‘onder voorbehoud’ worden ingediend.
(…)
4.7
De inschrijving
De inschrijver dient de inschrijving conform bijlage 5 “Inhoud inschrijving” in te dienen.
Map 1 bestaat uit de financiële documenten voor de inschrijving
Map 2 bestaat uit de technisch inhoudelijke documenten voor ontwerp en realisatie
Map 3 bestaat uit de documenten voor beheer en exploitatie
Map 2 en 3 worden aan de beoordelingscommissies aangeboden om de kwaliteit te beoordelen.
4.7.1
Eigen verklaring
De inschrijver dient de Eigen Verklaring zoals bijgevoegd in bijlage 4 volledig ingevuld en ondertekend bij de inschrijving in te dienen. (…)
4.7.2
Inschrijving Kamer van Koophandel
Een bewijs dat de inschrijver zich, volgens de eisen van de wetgeving van de lidstaat waar hij is gevestigd, heeft ingeschreven in het in die lidstaat aangewezen beroeps- of handelsregister.
(…)
4.7.3
Inschrijfformulier met inschrijfsom
Het inschrijfformulier, met inschrijfsom, zoals opgenomen als bijlage 6 dient volledig ingevuld en ondertekend te worden ingediend.
2.3.
In bijlage 5 bij de aanbestedingsleidraad is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
Bijlage 5 Inhoud inschrijving
De inschrijving dient te bestaan uit de onderstaande documenten.
(…)
Map 1: Inschrijving
1.
1. Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend inschrijfbiljet;
1. Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend inschrijfbiljet;
2.
2. Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring;
2. Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring;
3.
3. Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekende model K verklaring;
3. Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekende model K verklaring;
(…).
2.4.
Een model K-verklaring is als bijlage 10 bij de aanbestedingsleidraad gevoegd.
2.5.
Op 22 december 2015 heeft de gemeente een tweede Nota van Inlichtingen uitgebracht. Daarin staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
Document
Paragraaf/
bladzijde/
tekeningnummer
Vraag
Antwoord/
wijziging
(...)
(…)
(…)
(…)
(…)
1.5
Toepasselijke procedure en vw
paragraaf 1.3
Wat zijn de randvoorwaarden van de aanbestedende dienst voor wat betreft de capaciteit van de inschrijver?
De randvoorwaarden zijn gesteld eigen verklaring. De verwijzing in de eigen verklaring was nog niet ingevuld. Bijgaand is de herziene eigen verklaring opgenomen.
2.6.
Optisport c.s. heeft als combinatie ingeschreven op de aanbesteding. Vaessen c.s. heeft één inschrijfformulier ingediend op briefpapier waarop de logo's van Vaessen c.s. en het logo van 'SPORTCONCEPTEN' staan vermeld. Op het inschrijfformulier staan zowel Vaessen als Sportfondsen Uranus als inschrijver vermeld. Bij de inschrijving is een aanbiedingsbrief gevoegd. In die brief is onder meer aangegeven dat de inschrijving een inschrijving van de combinatie van Vaessen c.s. genaamd SPORTCONCEPTEN betreft. De brief is namens SPORTCONCEPTEN ondertekend door [A] , (hierna: [A] ), commercieel manager bij Vaessen.
2.7.
De bij de inschrijving van Vaessen c.s. overgelegde map 1, als bedoeld in bijlage 5 bij de aanbestedingsleidraad, bevat onder meer een Eigen Verklaring van Vaessen en een Eigen Verklaring van Sportfondsen Uranus, gedrukt op hetzelfde briefpapier als waarop het inschrijfformulier is gedrukt. In de Eigen Verklaring van Vaessen staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
1.4.
Gegevens contactpersoon Naam: Telefoonnummer
van de onderneming|[A]|(…)
1.5 (
Indien van toepassing). Naam: Telefoonnummer
Overige deelnemer (s) in het| |
samenwerkingsverband.
1.6 (
Indien van toepassing)|
Naam penvoerder
samenwerkingsverband
(…)
(…)8Samenwerkingsverband of beroep op een derde/derden
(…)
De onderneming dient, indien hij onder 1.5 heeft aangegeven dat wordt ingeschreven in een samenwerkingsverband, bij punt 8.1 aan te geven aan welke eisen zijn onderneming voldoet.
8.1 (
indien sprake is van een samenwerkingsverband) op zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseisen een beroep wordt gedaan:
Eis:
|
(…)
De onderneming dient, indien hij een beroep doet op een derde/derden, bij punt 8.2 aan te geven voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde/derden doet.
8.2 (
indien van toepassing) zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseis(en) een beroep doet op een derde/derden, te weten:
Eis: Derde waar beroep op wordt gedaan:
|Beheer en exploitatie|Sportfondsen Nederland
2.8.
In de Eigen Verklaring van Sportfondsen Uranus staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
1.4.
Gegevens contactpersoon Naam: Telefoonnummer
van de onderneming|[B]|(…)
1.5 (
Indien van toepassing). Naam: Telefoonnummer
Overige deelnemer (s) in het|Vaessen(…) |(…)
samenwerkingsverband.
1.6 (
Indien van toepassing)|Sportfondsen Uranus(…)
Naam penvoerder
samenwerkingsverband
(…)
(…)8Samenwerkingsverband of beroep op een derde/derden
(…)
De onderneming dient, indien hij onder 1.5 heeft aangegeven dat wordt ingeschreven in een samenwerkingsverband, bij punt 8.1 aan te geven aan welke eisen zijn onderneming voldoet.
8.1 (
indien sprake is van een samenwerkingsverband) op zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseisen een beroep wordt gedaan:
Eis:
|Exploitatie en onderhoud
(…)
De onderneming dient, indien hij een beroep doet op een derde/derden, bij punt 8.2 aan te geven voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde/derden doet.
8.2 (
indien van toepassing) zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseis(en) een beroep doet op een derde/derden, te weten:
Eis: Derde waar beroep op wordt gedaan:
|Design en build|Vaessen(…)
2.9.
Vaessen heeft bij de inschrijving voorts een ingevulde en ondertekende model
K-verklaring overgelegd, Sportfondsen Uranus niet.
2.10.
Op 29 maart 2016 heeft de heer [C] (hierna: [C] ) van Synarchis contact opgenomen met [A] . In dat gesprek heeft [C] aan [A] meegedeeld dat de gemeente voornemens was de inschrijving van Vaessen c.s. uit te sluiten van de aanbesteding.
2.11.
Bij brief van 31 maart 2016 heeft de gemeente - voor zover van belang - het volgende aan Vaessen bericht:
Op basis van de inschrijving is niet aanstonds duidelijk welke positie Vaessen respectievelijk
Sportfondsen Uranus innemen. In verband daarmee hebben wij u op 29 maart 2016 telefonisch gevraagd de hoedanigheid van de inschrijvers toe te lichten. (…)
Op grond van uw toelichting hebben wij de inschrijving van Vaessen en Sportfondsen
Uranus nogmaals bestudeerd en zijn wij tot het besluit gekomen de inschrijving als ongeldig
te kwalificeren en Vaessen en Sportfondsen Uranus daarom uit te sluiten van de
aanbestedingsprocedure. De redenen die ten grondslag liggen aan ons besluit zetten wij
onderstaand uiteen.
1.
1.Vaessen en Sportfondsen Uranus kunnen niet worden aangemerkt als combinant
1.Vaessen en Sportfondsen Uranus kunnen niet worden aangemerkt als combinant
inschrijvers
(….)
Vaessen en Sportfondsen Uranus hebben niet aan alle bovengenoemde eisen voldaan,
omdat:
• De twee eigen verklaringen die Vaessen en Sportfondsen Uranus hebben ingediend,
niet op elkaar aansluiten.
o (…) Uit de eigen verklaring van Sportfondsen Uranus blijkt (…) de intentie in te dienen als mede-combinant van Vaessen, maar omdat die intentie niet blijkt uit de eigen verklaring van Vaessen kunnen Vaessen en Sportfondsen Uranus toch niet tezamen als combinatie worden aangemerkt.
o Vaessen heeft in zijn eigen verklaring een beroep gedaan op de technische geschiktheid van Sportfondsen Nederland B.V. (hierna: Sportfondsen Nederland). Uit het feit dat technische geschiktheidseisen niet zijn gesteld in de onderhavige aanbestedingsprocedures, en de eis die Vaessen invult als zijnde de geschiktheidseis waarvoor hij een beroep doet op de geschiktheid van Sportfondsen Nederland, een gunningscriterium is, zou kunnen worden afgeleid dat Vaessen mogelijk de intentie heeft gehad Sportfondsen Nederland als onderaannemer in te zetten voor de uitvoering van het onderdeel ‘Beheer en exploitatie’. Indien en voor zover kan worden aangenomen dat Vaessen genoemde intentie inderdaad heeft gehad, kan daarin geen aansluiting worden gevonden in een mogelijke intentie Sportfondsen Uranus als mede-combinant te hebben willen opgeven, omdat Sportfondsen Nederland en Sportfondsen Uranus verschillende partijen zijn.
• Vaessen en Sportfondsen Uranus hebben bij hun inschrijving slechts één K verklaring gevoegd. Deze K-verklaring is ingevuld en ondertekend door Vaessen. Indien Vaessen en Sportfondsen Uranus een combinatie hadden gevormd had ook Sportfondsen Uranus een ingevulde en rechtsgeldig ondertekende K-verklaring moeten indienen.
Op basis van vorenstaande concluderen wij dat Vaessen en Sportfondsen Uranus niet
hebben ingeschreven als combinatie.
2.
2.Vaessen kan niet als zelfstandig inschrijver worden aangemerkt
2.Vaessen kan niet als zelfstandig inschrijver worden aangemerkt
Anders dan blijkt uit uw telefonische toelichting kan Vaessen evenmin worden aangemerkt
als zelfstandige inschrijver die voor subgunningscriterium ‘Beheer en exploitatie’ een beroep
doet op Sportfondsen Uranus, (…)
2.12.
In reactie op deze brief heeft ing. T.A.G.C. Haagmans (hierna: Haagmans), directeur van Vaessen, bij brief van 4 april 2016 aan de gemeente bericht dat Vaessen en Sportfondsen Uranus als combinatie op de aanbesteding hebben ingeschreven, welke combinatie SPORTCONCEPTEN is geheten. Voorts heeft Haagmans aangegeven dat SPORTCONCEPTEN in de gelegenheid diende te worden gesteld de door de gemeente geconstateerde fouten in de Eigen Verklaringen te herstellen en dat zij niet van deelname aan de aanbesteding kon worden uitgesloten vanwege het ontbreken van een K-verklaring van Sportfondsen Uranus. Haagmans heeft als bijlage bij deze brief aangepaste Eigen Verklaringen van Vaessen en Sportfondsen Uranus gevoegd.
2.13.
Bij brief van 6 april 2016 heeft de gemeente aan Haagmans bericht dat en waarom zij haar beslissing tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Vaessen c.s. en tot uitsluiting van Vaessen c.s. van deelname aan de verdere aanbestedingsprocedure handhaafde.
3.Het geschil
3.1.
Vaessen c.s. vordert, na wijziging van eis ter zitting, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de gemeente zal bevelen om, indien zij de opdracht nog wenst te verstrekken, de inschrijving van Vaessen c.s. als geldig aan te merken en over te gaan tot een beoordeling van deze inschrijving en vervolgens Vaessen c.s. uit te nodigen voor de presentatie als bedoeld in alinea 5.2.3 van de aanbestedingsleidraad, een en ander uit te voeren binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;
althans, onder de voorwaarden dat
1) de gemeente het standpunt inneemt dat in de aanbestedingsstukken wel een eis is gesteld met betrekking tot het overleggen van een model K-verklaring door ieder van de combinanten en de gemeente derhalve in strijd met haar verplichting heeft gehandeld om alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren in de aankondiging of het bestek van de aanbesteding, en/of
2) de gemeente stelt dat de Eigen Verklaringen van de combinanten van SPORTCONCEPTEN niet voor herstel in aanmerking komen,
waarbij in het geval van tussenkomst of voeging van Optisport c.s. bij de hiervoor genoemde
voorwaarden voor ‘de gemeente’ dient te worden gelezen: ‘de gemeente en/of Optisport c.s.’:
II. de gemeente zal bevelen om de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te
houden;
zowel primair als alternatief:
III. de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand en de wettelijke nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat over voornoemde bedragen wettelijke rente zal zijn verschuldigd binnen 14 dagen na datum vonnis.
3.2.
Vaessen c.s. heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De gemeente heeft de inschrijving van Vaessen c.s. ten onrechte ongeldig verklaard en uitgesloten van deelname aan de verdere aanbestedingsprocedure. Op grond van artikel 2.12.7 van het van toepassing zijnde Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) had de gemeente SPORTCONCEPTEN in de gelegenheid moeten stellen om de gebreken in de Eigen Verklaringen van Vaessen c.s. te herstellen. SPORTCONCEPTEN heeft dit op eigen initiatief zo spoedig mogelijk gedaan. De gemeente stelt zich in haar brieven van 31 maart 2016 en 6 april 2016 ten onrechte op het standpunt dat niet duidelijk zou zijn wie heeft ingeschreven op de aanbesteding. Uit de inschrijving van Vaessen c.s. kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de combinatie van Vaessen c.s., handelend onder de naam SPORTCONCEPTEN, heeft ingeschreven op de aanbesteding. Dit volgt reeds uit het inschrijfformulier, dat leidend is voor de vraag wie de inschrijver is. Voorts betwist Vaessen c.s. dat in het kader van de aanbesteding als eis is gesteld dat een model
K-verklaring moest worden overgelegd. Noch in de aankondiging noch in de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de inschrijvers of combinatie een verklaring conform model K bij zijn inschrijving dient te voegen. Daarnaast wijst Vaessen c.s. erop dat de gemeente zelf in het kader van de aanbesteding ook fouten heeft gemaakt, bijvoorbeeld in de Eigen Verklaring. Bij punt 5.1 van de Eigen Verklaring is verwezen naar de eis voor een bankgarantie, terwijl deze in de aanbestedingsleidraad is opgenomen als uitvoeringseis en niet als geschiktheidseis. Ook wordt er bij punt 5.3 van de Eigen Verklaring voor de eisen qua beroepsbevoegdheid verwezen naar alinea 4.7.1 van de aanbestedingsleidraad. Die alinea bevat echter alleen de eis dat de Eigen Verklaring moet worden ingevuld en is als zodanig dus geen eis betreffende beroepsbekwaamheid. Voor SPORTCONCEPTEN gold dat deze verkeerde verwijzingen door de gemeente in de Eigen Verklaring niet zo'n punt waren. Primair kan SPORTCONCEPTEN nog steeds best leven met de Eigen Verklaring zoals die uiteindelijk moest worden ingevuld, al is het juridisch niet correct. Indien de gemeente echter haar standpunt handhaaft dat zij wél heeft voorgeschreven dat bij de inschrijving een model
K-verklaring diende te worden overgelegd en dat ingeval van een combinatie door beide combinanten een model K-verklaring diende te worden overgelegd en/of haar standpunt handhaaft dat de Eigen Verklaringen van Vaessen c.s. niet kunnen worden hersteld, wijzigt de primaire vordering in de alternatieve vordering en stelt Vaessen c.s. zich op het standpunt dat de aanbesteding dient te worden ingetrokken wegens alle onregelmatigheden aan de kant van de gemeente.
K-verklaring diende te worden overgelegd en dat ingeval van een combinatie door beide combinanten een model K-verklaring diende te worden overgelegd en/of haar standpunt handhaaft dat de Eigen Verklaringen van Vaessen c.s. niet kunnen worden hersteld, wijzigt de primaire vordering in de alternatieve vordering en stelt Vaessen c.s. zich op het standpunt dat de aanbesteding dient te worden ingetrokken wegens alle onregelmatigheden aan de kant van de gemeente.
3.3.
De gemeente voert gemotiveerd verweer met conclusie tot niet-ontvankelijk-verklaring van Vaessen c.s. in haar vorderingen, afwijzing van deze vorderingen althans ontzegging van deze vorderingen aan Vaessen c.s., met veroordeling van Vaessen c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- , zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat daarover de wettelijke rente zal zijn verschuldigd, indien deze niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis, dit alles bij vonnis - voor zover mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad.
3.4.
Optisport c.s. voert gemotiveerd verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverkla-ring van Vaessen c.s. in haar vorderingen, afwijzing van deze vorderingen althans ontzegging van deze vorderingen aan Vaessen c.s., met veroordeling van Vaessen c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van Optisport c.s.
3.5.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
Nu Vaessen c.s. in tegenstelling tot de gemeente verweer heeft gevoerd tegen de incidentele vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging van Optisport c.s. en de subsidiaire vordering tot voeging is toegewezen, zal Vaessen c.s. als de in het incident in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Optisport c.s. in het incident. In de omstandigheid dat de procedure in dit incident zeer beperkt is gebleven, wordt evenwel voldoende aanleiding gevonden om die kosten vast te stellen op nihil.
in de hoofdzaak
4.2.
De voorzieningenrechter zal recht doen op de gewijzigde eis, nu de gemeente en Optisport c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van eis en de voorzieningenrechter ook ambtshalve geen aanleiding ziet deze als strijdig met de goede procesorde aan te merken.
4.3.
Het spoedeisend belang van Vaessen c.s. bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat, nog daargelaten de vraag of de gemeente de inschrijving van Vaessen c.s. ongeldig heeft kunnen verklaren wegens de inconsistenties tussen de Eigen Verklaringen van Vaessen c.s. en tussen de Eigen Verklaring van Vaessen en het inschrijfformulier, de gemeente deze inschrijving ongeldig heeft kunnen verklaren op grond van het ontbreken van een model K-verklaring van Sportfondsen Uranus. Hiertoe is het volgende redengevend.
4.5.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.
4.6.
Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.
4.7.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in paragraaf 4.7 van de aanbestedingsleidraad is voorgeschreven dat de inschrijver de inschrijving conform bijlage 5 “Inhoud inschrijving” in moet dienen, dat in deze bijlage een opsomming wordt gegeven van de documenten waaruit de inschrijving dient te bestaan en dat in die opsomming een volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende model K-verklaring staat vermeld. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat de model K-verklaring is opgenomen als bijlage 10 bij de aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter volgt Vaessen c.s. niet in haar standpunt dat het vereiste van het overleggen van een model K-verklaring in de aankondiging of de aanbestedingsleidraad zelf had moeten worden vermeld en dat, nu het enkel in de bijlage bij de aanbestedingsleidraad is vermeld, niet voldaan is aan voormeld vereiste dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. De bijlagen bij de aanbestedingsleidraad zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onlosmakelijk onderdeel van deze leidraad. Waar in paragraaf 4.7 van de aanbestedingsleidraad expliciet wordt voorgeschreven dat de inschrijver de inschrijving conform bijlage 5 “Inhoud inschrijving” in moet dienen, in welke bijlage de model
K-verklaring staat genoemd, en ook een model-K-verklaring als bijlage bij de aanbestedingsleidraad is gevoegd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het vereiste van de model K-verklaring voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig in het bestek geformuleerd. De verwijzing van Vaessen c.s. naar de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarin wordt overwogen dat Nota's van Inlichtingen niet vallen onder de definitie van aanbestedingsstukken, zoals opgenomen in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet (Aw), mist dan ook relevantie. Het vereiste dat een model K-verklaring dient te worden overgelegd is in casu namelijk niet opgenomen in de Nota van Inlichtingen maar in een bijlage bij de aanbestedingsleidraad. Bovendien is in de aanbestedingsleidraad voor wat betreft de over te leggen documenten expliciet verwezen naar deze bijlage, wat bij een vereiste opgenomen in een Nota van Inlichtingen niet het geval zal zijn.
4.8.
Ook het feit dat sommige andere vereiste documenten, die in bijlage 5 van de aanbestedingsleidraad staan opgesomd, daarnaast nog expliciet in paragraaf 4.7 van de aanbestedingsleidraad worden genoemd, terwijl dat bij de model K-verklaring niet het geval is, maakt niet dat het vereiste van de model K-verklaring op een onvoldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Gelet op de verwijzing in de aanbestedingsleidraad naar bijlage 5 was voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat een model K-verklaring moest worden overgelegd. In dit verband zij nog opgemerkt dat Vaessen wél een model K-verklaring heeft overgelegd bij de inschrijving.
4.9.
Gesteld noch gebleken is dat Vaessen c.s. uit de aanbestedingstukken heeft mogen afleiden dat in geval van een combinatie-inschrijving volstaan kon worden met de overlegging van de model K-verklaring van slechts één van de combinanten. Dat in geval van een combinatie-inschrijving door beide combinanten een verklaring diende te worden overlegd, volgt ook uit artikel 2.22.3 ARW 2012, nu daarin is bepaald dat de inschrijver, indien de aanbesteder dat heeft voorgeschreven, bij de inschrijving een model K-verklaring dient over te leggen en dat in het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer verstrekt. Ingevolge paragraaf 4.6.7 van de aanbestedingsleidraad dient een inschrijving te voldoen aan de in de ARW 2012 gestelde eisen. Nu Vaessen c.s. zich op het standpunt stelt dat zij als combinatie heeft ingeschreven, had derhalve bij de inschrijving zowel een model K-verklaring van Vaessen als van Sportfondsen Uranus moeten worden overgelegd, hetgeen niet is gebeurd.
4.10.
In paragraaf 4.6.7 van de aanbestedingsleidraad is bepaald dat een inschrijving ongeldig is, indien de inschrijving niet voldoet aan de eisen, gesteld in de ARW 2012, de aankondiging, de aanbestedingsleidraad, vraagspecificatie of de nota’s van inlichtingen. De gemeente heeft onbestreden aangevoerd en de voorzieningenrechter is ook van oordeel dat het ontbreken van de vereiste model K-verklaring van Sportfondsen Uranus geen voor herstel vatbare omissie betreft. Waar Vaessen c.s. niet voldaan heeft aan een vereiste gesteld in de aanbestedingsleidraad, te weten het vereiste dat de inschrijver de inschrijving conform bijlage 5 “Inhoud inschrijving” in moet dienen, is de inschrijving van Vaessen c.s. ongeldig. De ongeldigheid volgt voorts uit artikel 2.22.3 ARW 2012, dat bepaalt dat een inschrijving ongeldig is, indien een vereiste model K-verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld. Reeds hierop stuit de primaire vordering van Vaessen c.s. af.
4.11.
Partijen verschillen van mening over de vraag of aan de voorwaarden is voldaan waaronder de 'alternatieve' vordering is ingesteld. De voorzieningenrechter overweegt ter zake als volgt.
4.12.
De gemeente neemt in de onderhavige procedure het standpunt in dat in de aanbestedingsstukken een eis is gesteld met betrekking tot het overleggen van een model
K-verklaring door ieder van de combinanten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de gemeente door de wijze waarop zij deze eis heeft gesteld, niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichting om alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren in de aankondiging of het bestek van de aanbesteding. Derhalve is aan de eerste voorwaarde waaronder de 'alternatieve' vordering is ingesteld, niet voldaan. Aan de andere - alternatieve- voorwaarde waaronder de alternatieve vordering is ingesteld, te weten dat de gemeente stelt dat de Eigen Verklaringen van de combinanten van SPORTCONCEPTEN niet voor herstel in aanmerking komen, is volgens de gemeente evenmin voldaan. Volgens de gemeente stelt zij namelijk dat zij niet kan vaststellen dat Vaessen c.s. als combinatie (onder de naam SPORTCONCEPTEN) heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente zich inderdaad op het standpunt stelt dat zij op basis van de inschrijving van Vaessen c.s. niet kan vaststellen of de inschrijving een inschrijving van een combinatie betreft. Naar de letter genomen is derhalve niet voldaan aan de voorwaarde, nu de gemeente de Eigen Verklaringen van Vaessen c.s. niet aanmerkt als Eigen Verklaringen van een combinatie. De voorzieningenrechter begrijpt echter uit de stellingen van Vaessen c.s. dat zij bedoeld heeft de alternatieve vordering in te stellen, onder de voorwaarde dat de gemeente haar standpunt zou handhaven dat de inschrijving van Vaessen c.s. ongeldig is en dat Vaessen c.s. van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure dient te worden uitgesloten. Echter, ook als uitgegaan wordt van deze voorwaarde, waaraan is voldaan, kan dit Vaessen c.s. niet baten. De alternatieve vordering is namelijk niet toewijsbaar. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.13.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet iedere overtreding van de aanbestedingsregels maakt dat een aanbestedingsprocedure dient te worden gestaakt. Wil een vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegewezen dan moeten er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven, die zodanig zwaarwegend zijn dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is.
4.14.
Wat betreft het eerst ter zitting door Vaessen c.s. gestelde gebrek dat de gemeente op meerdere punten in de aanbesteding de richtsnoeren van de Gids Proportionaliteit niet heeft gevolgd, overweegt de voorzieningenrechter dat de gemeente er terecht over heeft geklaagd dat zij door het eerst ter zitting naar voren brengen van dit gestelde gebrek in haar verdediging wordt geschaad. Nu Vaessen geen omstandigheden heeft gesteld die maken dat zij dit gebrek niet in de dagvaarding of in de twee dagen voor de zitting overgelegde akte eiswijzing naar voren had kunnen brengen, zal de voorzieningenrechter dit gestelde gebrek daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laten.
4.15.
De overige gestelde gebreken in de aanbestedingsstukken zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zodanig dat zij staking van de aanbesteding rechtvaardigen, nog daargelaten de vraag of het beroep van Vaessen c.s. op deze gebreken op grond van paragraaf 3.4 van de aanbestedingsleidraad niet dient af te stuiten op rechtsverwerking. Zoals hiervoor is overwogen, kan Vaessen c.s. niet gevolgd worden in haar stelling dat de eis dat bij inschrijving een model K-verklaring dient te worden overgelegd op onvoldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd in de aankondiging of het bestek van de aanbesteding. Ook de gestelde fouten van de gemeente in de Eigen Verklaring, zoals weergegeven in r.o. 3.2., zijn niet zo zwaarwegend dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is. Gesteld noch gebleken is namelijk dat deze fouten bij de inschrijvers tot zodanig onduidelijkheid hebben geleid dat van een transparante procedure met gelijke kansen voor alle inschrijvers onvoldoende sprake is geweest. Hierbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat Vaessen c.s. heeft gesteld dat voor SPORTCONCEPTEN gold dat deze verkeerde verwijzingen door de gemeente in de Eigen Verklaring niet zo'n punt waren.
4.16.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat ook de alternatieve vordering, zo al aan de voorwaarden is voldaan waaronder deze vordering is ingesteld, dient te worden afgewezen.
4.17.
Vaessen c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld van de gemeente en de aan haar zijde gevoegde partijen Optisport c.s. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.435,00
De kosten aan de zijde van Optisport c.s. worden vastgesteld op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.435,00
4.18.
De door de gemeente verzochte veroordeling in de nakosten zal als onbestreden worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld, zowel ten aanzien van de gemeente als de aan haar zijde gevoegde partijen Optisport c.s. De door de gemeente verzochte wettelijke rente over de veroordeling in de proces- en nakosten zal eveneens als onbestreden worden toegewezen ten aanzien van de gemeente en Optisport c.s. Zoals door de gemeente verzocht, zullen de veroordelingen in de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
veroordeelt Vaessen c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Optisport c.s. tot op heden vastgesteld op nihil.
in de hoofdzaak
5.2.
wijst de vorderingen af;
5.3.
veroordeelt Vaessen c.s. in de proceskosten, aan de zijde van gemeente tot op heden vastgesteld op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
5.4.
veroordeelt Vaessen c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Optisport c.s. tot op heden vastgesteld op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
5.5.
veroordeelt Vaessen c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten van de gemeente, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vaessen c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
5.6.
veroordeelt Vaessen c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten van Optisport c.s, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vaessen c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
5.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. W. van Seijen.
fn: 445