ECLI:NL:RBNNE:2016:2338

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/147613 / KG ZA 16-73

Vonnis in kort geding van 18 mei 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GENETICS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. F.G. Horsting, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

het openbaar lichaam

FRYSKE UTFIERINGSTSJINST MILJEU EN OMJOUWING,

gevestigd te Grou,

gedaagde,

advocaten mr. S. Lautenbag en mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden,

waarin is tussengekomen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STADSBEHEER B.V.,

gevestigd te Breda,

advocaat mr. P.A. Hesselink, kantoorhoudende te Haarlem.

Partijen zullen hierna Genetics, FUMO respectievelijk Stadsbeheer genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de mondelinge behandeling en de daartoe op voorhand overgelegde producties;
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
het mondeling vonnis in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, waarin de voorzieningenrechter de tussenkomst heeft toegestaan;
de pleitnota van de zijde van Genetics;
de pleitnota van de zijde van FUMO;
de pleitnota van de zijde van Stadsbeheer.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

FUMO is een uitvoeringsorganisatie waarin de Friese gemeenten, de provincie Fryslân en Wetterskip Fryslân samenwerken. Op 5 november 2015 heeft zij de Europese openbare aanbesteding "Leefomgeving Informatie Systeem (LIS) FUMO 29468)" aangekondigd. De aanbesteding is gericht op het inkopen door FUMO van een ICT-systeem ten behoeve van de uitoefening van de taken van FUMO op het gebied van vergunningverlening, toezicht en handhaving. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2.

In de door FUMO in het kader van voormelde aanbesteding opgestelde Aanbestedingsleidraad is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

De beoordelingsprocedure bestaat uit de volgende zes stappen:

1. toetsing inschrijvingen op compleetheid en juistheid;

2. beoordeling van de inschrijvingen op de inschrijvingsvereisten;

3. beoordeling van de inschrijvingen op de Juridische Vragen;

4. beoordeling van de inschrijvingen op het Programma van Eisen en Wensen;

5. beoordeling van de inschrijvingen op het onderdeel Prijs;

6. proof of Concept / Demonstratie;

7. vaststellen Economisch Meest Voordelige Inschrijving.

De beoordeling zal als volgt plaatsvinden:

(…)

Stap 4: Beoordelen van de inschrijvingen op het programma van eisen en wensen.

Uitsluitend van de Inschrijvers waarvan de inschrijving niet ongeldig is verklaard dan wel die niet van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten, wordt de inschrijving beoordeeld op de kwaliteitscriteria welke zijn opgenomen in het Programma van Eisen en Wensen zoals opgenomen in de vragenlijst X in de Tender Leefomgeving Informatie Systeem (LIS) FUMO 29468 op het Negometrix platform.

(…)

Instemmen met de genoemde eisen (gekenmerkt als KO=Knock out)

Inschrijver dient onvoorwaardelijk in te stemmen met de 47 eisen (E) zoals opgenomen in Programma van Eisen en Wensen. De genoemde eisen zijn dwingend. De Aanbestedende dienst heeft het recht om Inschrijvers om verduidelijking en/of aanvulling van ontbrekende gegevens te vragen en om de door inschrijver verstrekte antwoord, eventueel bij derden, te controleren. Indien de Inschrijver de gevraagde informatie niet na een eerste verzoek, uiterlijk binnen 5 werkdagen verstrekt, kan dit een reden zijn om de inschrijving af te wijzen en dus de Inschrijver uit te sluiten voor de rest van de aanbestedingsprocedure.

De antwoorden op de verduidelijkingen/aanvullingen mag het voldoen aan de eis niet ontkrachten en/of aan voorwaarden verbinden.

Het niet, of niet volledig, (kunnen) voldoen aan de gestelde eisen, leidt tot uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

(…)

Stap 5: Vaststellen deelscore prijs

(…)

Het gunningscriterium Prijs bestaat uit 4 sub-criteria:

1. Eenmalige projectkosten (totaal maximaal 100 punten)

(…)

2. Licentiewaarde voor 175 licenties voor 4 jaar (totaal maximaal 150 punten)

(…)

3. Staffelprijzen licenties (maximaal 100 punten)

(…)

4. Uurtarieven aanvullende werkzaamheden (totaal maximaal 50 punten)

(…)

Uw totale prijsopgave voor de vier criteria dient verder te voldoen aan de volgende eisen:


Het indienen van een strategische inschrijving (…) is niet toegestaan en leidt in beginsel tot uitsluiting van deelname aan deze aanbesteding.


Het is niet toegestaan om niet-marktconforme bedragen, negatieve bedragen, geen bedragen of om € 0,- in te vullen.

(…)

Stap 6: Proof of Concept / Demonstratie (200 punten)

Uitsluitend de Inschrijvers waarvan de inschrijving niet ongeldig is verklaard dan wel die niet van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten zullen worden uitgenodigd voor het verzorgen van een Proof of Concept / Demonstratie.

Deze zal bestaan uit de volgende onderdelen:

1. Demonstratie systeem

2. Toelichting PvA’s Implementatie en Conversie

3. Proof of Concept’ (PoC) door een aantal testscenario’s (use cases) door FUMO medewerkers te laten doorlopen in het aangeboden systeem; tijdens de PoC wordt ook de performance van het systeem getoetst.

2.3.

Het Kwaliteits Instituut Nederlandse Gemeenten (hierna: KING) heeft standaarden voor uitwisselingsformaten ontwikkeld. Om te kunnen testen of software voldoet aan deze standaarden heeft KING ten aanzien van verschillende onderdelen een compliancy testset ontwikkeld, onder andere voor 'Document Creatie Services'. Indien de compliancy testset in zijn geheel en integraal wordt doorlopen is het mogelijk een testrapportage te krijgen. Om gemeenten een inkijk te geven in de door softwareleveranciers gehanteerde standaarden heeft KING de 'GEMMA Softwarecatalogus' ontwikkeld (hierna: de Softwarecatalogus). Hierin kunnen leveranciers aangeven aan welke standaarden zij voldoen. Voor onderdelen waarvoor een KING compliancy testset beschikbaar is, kunnen leveranciers een testrapport uploaden naar de Softwarecatalogus. Daarnaast publiceert KING periodiek de zogenoemde KING Compliancy Monitor (hierna: de Compliancy Monitor), een rapportage waarin per onderdeel door middel van de vermelding van het woord "OK" achter de betreffende software wordt aangegeven dat de software van een softwareleverancier voldoet aan de door KING ontwikkelde standaarden.

2.4.

In het Programma van Eisen en Wensen, als genoemd in de Aanbestedingsleidraad, zijn - voor zover van belang - de volgende eisen opgenomen.

Eis

Cat

Omschrijving

Voldoet

JA/NEE

(…)

De Oplossing ondersteunt de laatste versie van relevante horizontale en verticale sectormodellen, protocolbindingen en koppelvlakken, o.a. StUF-BG, StUF-ZKN, StUF-ZIC, StUF-EF, StUF RIHa,

Documentcreatieservices en Zaak- en Documentservices.

Voor relevante koppelvlakken waarvoor KING compliancy testsets beschikbaar zijn, is middels een compliance test aangetoond dat de Oplossing voldoet aan de betreffende standaard.

(…)

De Oplossing voldoet aan de normen van de NEN 2082. Het certificaat is als bijlage onderdeel van de Aanbieding. Bij gunning wordt ook de onderliggende beoordeling aan FUMO beschikbaar gesteld.

2.5.

Op 4 december 2015 heeft FUMO een Nota van Inlichtingen uitgebracht. Daarin staat - voor zover van belang - het volgende vermeld.

24. PVE Eis 6 3.1.1 4 dec 2015 9: 48

Vraag: Standaarden zijn zeker belangrijk. U vraagt hier echter naar het bij gunning voldoen aan deze standaarden, waarvan een aantal nog nauwelijks in de markt geïmplementeerd zijn of door de marktpartijen nog niet zijn bewezen in de compliance omgeving van KING. Proportioneel zou zijn, mede gezien de doorlooptijden in de aanbesteding, om te eisen dat leverancier bereid is aan deze standaarden te voldoen en in staat is te leveren zodra het actueel is.

Wij stellen de volgende formulering voor: De oplossing ondersteunt de relevante koppelvlakken waarvoor KING compliance testsets aanwezig zijn zodra het actueel is bij uitlevering. De oplossing overlegt voorafgaand aan gunning voldoende materiaal om aannemelijk te maken dat hieraan voldaan kan worden bijvoorbeeld in de vorm van bestaande of geïmplementeerde koppelingen of compliance rapporten. Zie eis 101.

Uw antwoord op 4 dec 2015 8:11:

FUMO is niet akkoord met het voorstel. De vereiste functionaliteit moet op het moment van de POC beschikbaar zijn.

2.6.

Onder andere Genetics en Stadsbeheer hebben ingeschreven op de aanbesteding.

2.7.

Op 18 februari 2016 heeft Stadsbeheer het systeem waarmee zij heeft ingeschreven aan FUMO gedemonstreerd in het kader van de 'Proof of Concept' (hierna: PoC), als bedoeld in de Aanbestedingsleidraad.

2.8.

Bij brief van 3 maart 2016 heeft FUMO aan Genetics bericht dat haar inschrijving in rangorde als tweede was geëindigd en dat FUMO voornemens was de opdracht aan Stadsbeheer te gunnen. In de brief staat voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld.

Onderstaand vindt u een totaaloverzicht van de puntentoekenning per criteria waaruit de rangorde ten opzichte van de inschrijver welke als economisch meest voordelige inschrijver is aangemerkt, blijkt.

Inschrijver

PvE

gesloten

vragen

PvE

open

vragen

PvE

plan van aanpak

PoC

gebruiks-gemak

Prijs

Totaal

score

Rangorde

Genetics B.V.

184

101

250

669

Stadsbeheer

B.V. (SBA)

174

109

166

335

839

(…)

Daarnaast geven we voor wat betreft de kwalitatieve scores per subcategorie de volgende toelichting:

(…)

PvE open vragen

Op dit onderdeel scoren de partijen ook weer bijna gelijk. (…) Waar SBA geen plug-ins benodigd heeft, heeft Genetics vooralsnog een Silverlight plug-in nodig wat resulteert in een lagere score voor Genetics.

2.9.

In reactie op deze brief heeft Genetics bij brief van 8 maart 2016 aan FUMO bericht sterke twijfels te hebben of Stadsbeheer voldoet aan alle door FUMO gestelde knock-out criteria. Deze twijfels hadden volgens Genetics betrekking op de in het Programma van Eisen en Wensen genoemde eisen 6, 40 en 84.

2.10.

Bij brief van 11 maart 2016 heeft FUMO in reactie op voormeld brief - voor zover van belang - het volgende aan Genetics bericht:

De FUMO zal u antwoord geven op de verificatievragen met betrekking tot de gestelde eisen. (…)

T.a.v. Eis 6 Voor relevante koppelvlakken waarin KING compliancy testsets beschikbaar zijn, moet middel een compliance test aangetoond worden dat de Oplossing voldoet aan de betreffende standaard.

Voor de beoordeling is de FUMO uitgegaan van de Compliancy monitor van KING. Hierin hebben alle leveranciers (SBA, Genetics en Roxit) de status OK. Daarnaast heeft Stadsbeheer e.e.a. aangetoond door het aanleveren van compliancy test rapporten.

•1. In het huidige convenant tussen Stadsbeheer en KING geldig tot 31 december 2015 en verlengd tot 1 april 2016 is niet opgenomen dat de uitkomsten van de compliancy testen door de leveranciers worden bijgehouden in de Softwarecatalogus en worden opgenomen in de KING compliancy monitor. In het nieuwe convenant is dit wel opgenomen.

•2. In de compliancy monitor op de softwarecatalogus staat dat Stadsbeheer compliant is voor o.a. de documentcreatieservices (DCR), tevens heeft Stadsbeheer het door u genoemde compliancy testrapport van de Documentcreatie services en het compliancy testrapport van de Zaak-Document services aangeleverd.

•3. Stadsbeheer ondersteund StUF- ZIC

(…)

T.a.v. Eis 84 De oplossing voldoet aan de normen van de NEN 2082.

Er is aangetoond dat de aangeboden Oplossing van Stadsbeheer aan eis 84 voldoet door middel van het aanleveren van een Verklaring van Compliance van de norm NEN 2082, deze verklaring is geldig tot 1 januari 2019. Daarbij is het gebruikelijk dat periodiek nieuwe updates van bestaande producten middels een korte procedure worden getoetst aan de NEN norm, waarbij het onder de lopende verklaring wordt gebracht.

Op uitdrukkelijk verzoek van de FUMO heeft SBA ons nogmaals verklaard dat de aan de FUMO aangeboden oplossing de versie betreft die StUF en NEN2082 gecertificeerd is.

De FUMO ziet dan ook geen reden om de voorlopige gunningsbeslissing te heroverwegen.

3.Het geschil

3.1.

Genetics vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. FUMO zal gebieden het gunningsvoornemen inzake de aanbesteding Leefomgeving Informatiesysteem (LIS) FUMO 29468 ten faveure van Stadsbeheer in te trekken;

II. FUMO zal gebieden de inschrijving van Stadsbeheer ongeldig te verklaren;

III. FUMO zal gebieden de opdracht aan Genetics te gunnen, indien FUMO de opdracht nog wenst te gunnen;

subsidiair:

I. FUMO zal gebieden het gunningvoornemen inzake de Europese openbare aanbesteding Leefomgeving Informatiesysteem (LIS) FUMO 29468 ten faveure van Stadsbeheer in te trekken;

II. FUMO zal gebieden de inschrijvingen (opnieuw) te beoordelen op marktconformiteit en het resultaat van die (her)beoordeling deugdelijk gemotiveerd en als onderdeel van een nieuwe gunningsbeslissing aan de inschrijvers mede te delen;

primair en subsidiair:

I. FUMO zal veroordelen in de kosten van het kort geding;

II. FUMO zal veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover FUMO dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen kort gedingvonnis heeft voldaan.

3.2.

Genetics heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Primair is Genetics van mening dat Stadsbeheer niet voldoet aan een aantal van de gestelde technische eisen. Allereerst betreft dit eis 6, zoals opgenomen in het Programma van Eisen en Wensen. Uit het antwoord op vraag 24 in de Nota van Inlichtingen blijkt dat inschrijvers aan eis 6 moeten voldoen op het moment dat zij het systeem waarmee zij inschrijven aan FUMO demonstreren in het kader van de PoC. Stadsbeheer heeft haar systeem op 18 februari 2016 aan FUMO gedemonstreerd. Voor het onderdeel Document Creatie Services is er een compliance test beschikbaar. De uitkomsten van de compliance tests moeten door de leveranciers worden bijgehouden in de Softwarecatalogus en worden opgenomen in de Compliancy Monitor, teneinde te voldoen aan de voorwaarden voor het gebruik van het zogeheten StUF Testplatform en om compliant te zijn. Voor Stadsbeheer is er geen testrapport voor het onderdeel Document Creatie Services beschikbaar in de Softwarecatalogus en in de Compliancy Monitor van 24 februari 2016. Gelet hierop is de conclusie gerechtvaardigd dat het systeem van Stadsbeheer, voor wat betreft het onderdeel Document Creatie Services, niet voor 18 februari 2016 (de datum van de PoC van Stadsbeheer) door een onafhankelijke derde compliant is bevonden, zodat door Stadsbeheer niet voldaan is aan eis 6. Voorts heeft Stadsbeheer ingeschreven met een oplossing die niet voldoet aan de norm van NEN 2082 en derhalve niet aan eis 84. Volgens de afwijzingsbrief van FUMO van 3 maart 2016 heeft de oplossing waarmee Stadsbeheer heeft ingeschreven namelijk geen plug-ins nodig om te functioneren, terwijl de (enige) oplossing die Stadsbeheer in huis heeft die NEN 2082-gecertificeerd is (SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015) blijkens de website van Stadsbeheer wel gebruik maakt van plug-ins. Nu Stadsbeheer niet aan deze eisen voldoet moet zij worden uitgesloten van deze aanbesteding en moet de opdracht aan Genetics gegund worden, nu zij de eerstvolgende in de rangorde is en wel voldoet aan alle gestelde eisen. Subsidiair meent Genetics dat Stadsbeheer een prijs heeft aangeboden die niet marktconform is en derhalve ook om die reden moet worden uitgesloten.

3.3.

FUMO voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Genetics in haar vorderingen althans ontzegging van deze vorderingen en met veroordeling van Genetics in de kosten van de procedure, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Stadsbeheer voert eveneens verweer.

3.5.

Stadsbeheer vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. Genetics niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Genetics zal afwijzen;

II. FUMO zal gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - de opdracht overeenkomstig het gunningsvoornemen van 3 maart 2016 te gunnen aan Stadsbeheer en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Stadsbeheer terzake de opdracht;

III. Genetics zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Stadsbeheer moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Genetics zonder nadere aankondiging de wettelijke handelsvertragingsrente zal zijn verschuldigd.

3.6.

Stadsbeheer heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Anders dan Genetics heeft gesteld, heeft Stadsbeheer wel voldaan aan alle in het Programma van Eisen en Wensen gestelde technische eisen, waaronder eis 6 en eis 84. Stadsbeheer heeft op de aanbesteding ingeschreven met het product SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015, zijnde de versie die voldoet aan de norm van NEN 2082. Deze versie heeft voor wat betreft de weergave van de web based userinterface voor de medewerkers van FUMO die gebruik maken van de oplossing geen plug-ins nodig maar voor het technisch beheer, dat door Stadsbeheer zal worden uitgevoerd, wel. In juli 2015 heeft deze versie de KING compliancy test voor Document Creatie Services met succes doorlopen. Er is toen door Stadsbeheer geen testrapportage geüpload naar de Softwarecatalogus. Er rustte voor 1 april 2016 ook geen plicht op Stadsbeheer om de Softwarecatalogus actueel te houden en testrapportages te uploaden. Eis 6 kan dan ook niet zo worden uitgelegd dat Stadsbeheer enkel door het uploaden van een testrapportage naar de Softwarecatalogus en een OK-vermelding in de Softwarecatalogus kon aantonen dat haar oplossing voldeed aan de voor koppelvlakken geldende standaard. Dat haar oplossing voldeed aan de betreffende standaard mocht zij ook op andere wijze aantonen, hetgeen zij heeft gedaan. Tijdens de PoC heeft Stadsbeheer de vereiste functionaliteit aan FUMO getoond en de beheerder van FUMO heeft toen geconstateerd dat de software compliant is op het onderdeel Document Creatie Services. Ook is de stelling van Genetics dat Stadsbeheer heeft ingeschreven met een niet-marktconforme prijs onjuist. Genetics heeft deze stelling gebaseerd op aannames over de door Stadsbeheer in haar inschrijving gehanteerde prijzen die verre van juist zijn. Dit alles maakt dat de vorderingen van Genetics dienen te worden afgewezen en dat FUMO - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - de opdracht overeenkomstig het gunningsvoornemen dient te gunnen aan Stadsbeheer.

3.7.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

In de omstandigheid dat de incidentele vordering tot tussenkomst is toegewezen en het feit dat Genetics en FUMO zich ter zake hebben gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

ten aanzien van de vordering van Genetics

4.2.

Het spoedeisend belang van Genetics bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.

4.3.

Wat partijen verdeeld houdt, is allereerst de vraag of de inschrijving van Stadsbeheer voldoet aan de eisen, zoals gesteld in het Programma van Eisen en Wensen, meer in het bijzonder de eisen 6 en 84. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat als Stadsbeheer met SBA versie 4.14.99 van|
22 juli 2015 heeft ingeschreven, haar inschrijving voldoet aan eis 84, nu deze versie ten tijde van haar inschrijving NEN 2082-gecertificeerd was. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of Stadsbeheer met deze versie heeft ingeschreven. Genetics heeft haar stelling dat Stadsbeheer niet met deze versie heeft ingeschreven gebaseerd op het feit dat in de afwijzingsbrief van FUMO staat vermeld dat de oplossing waarmee Stadsbeheer heeft ingeschreven geen plug-ins nodig heeft om te functioneren, terwijl SBA versie 4.14.99 van
22 juli 2015 blijkens de website van Stadsbeheer wel gebruik maakt van plug-ins. FUMO en Stadsbeheer hebben ten verwere aangevoerd dat de aangeboden versie 4.14.99 voor wat betreft de weergave van de web based userinterface voor de medewerkers van FUMO die gebruikmaken van de oplossing geen plug-ins nodig heeft, maar dat voor het technisch beheer, dat door Stadsbeheer zal worden uitgevoerd, wel plug-ins nodig zijn. Dit verklaart volgens hen waarom in de afwijzingsbrief staat vermeld dat geen plug-ins nodig zijn, nu FUMO zelf voor het gebruik van de oplossing geen plug-ins nodig heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben FUMO en Stadsbeheer aldus een plausibele verklaring gegeven voor de door Genetics gestelde discrepantie tussen de afwijzingsbrief en de informatie op de website van Stadsbeheer en heeft Genetics geen feiten of omstandigheden gesteld die reden geven aan de juistheid hiervan te twijfelen. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat Stadsbeheer heeft ingeschreven met SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015 en dat haar inschrijving derhalve voldoet aan eis 84.

4.5.

Wat betreft eis 6 heeft FUMO ten verwere aangevoerd dat de in het Programma van Eisen en Wensen opgenomen eisen uitvoeringseisen zijn, nu zij betrekking hebben op de uitvoering van de opdracht en dat derhalve aan deze eisen pas voldaan hoeft te worden bij gunning. Volgens haar is ten aanzien van het eerste onderdeel van eis 6 door FUMO een uitzondering gemaakt op deze algemene regel. Uit het feit dat op vraag 24 in de Nota van Inlichtingen ten aanzien van eis 6 is geantwoord dat de vereiste functionaliteit ten tijde van de PoC beschikbaar moet zijn, volgt namelijk volgens haar dat aan het eerste onderdeel van eis 6, de bepaling dat de oplossing de laatste versie van relevante horizontale en verticale sectormodellen, protocolbindingen en koppelvlakken ondersteunt, reeds bij de PoC moet zijn voldaan. Dit geldt volgens FUMO niet voor het tweede onderdeel van eis 6, de bepaling dat voor relevante koppelvlakken waarvoor KING compliancy testsets beschikbaar zijn, middels een compliance test is aangetoond dat de oplossing voldoet aan de betreffende standaard, nu dit vereiste volgens haar niet ziet op de functionaliteit. Voor dit onderdeel blijft de hoofdregel gelden dat daaraan moet zijn voldaan bij gunning, aldus FUMO. Genetics heeft dit standpunt van FUMO betwist en ook Stadsbeheer heeft, naar de voorzieningenrechter begrijpt, het Programma van Eisen en Wensen en de Nota van Inlichtingen niet zo begrepen dat aan de bepaling dat voor relevante koppelvlakken waarvoor KING compliancy testsets beschikbaar zijn, middels een compliance test is aangetoond dat de oplossing voldoet aan de betreffende standaard, eerst bij gunning hoeft te worden voldaan.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel impliceert dat alle aanbestedingsvoorwaarden en -modaliteiten in het aanbestedingsbericht of het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Die stukken dienen daarom te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Voor zover de aanbestedingsstukken verduidelijking behoeven, is in het aanbestedingsrecht voorzien in vragenrondes met daarop volgende nota’s van inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers gelijkelijk kennis kunnen nemen, dan wel vergelijkbare systemen. De nota’s van inlichtingen dienen overeenkomstig hetzelfde criterium te worden uitgelegd.

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit de formulering van beide onderdelen van eis 6 volgt dat het tweede onderdeel voortbouwt op het eerste onderdeel. FUMO heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd voor de conclusie dat een objectieve uitleg van het antwoord op vraag 24 in de Nota van Inlichtingen meebrengt dat beide onderdelen losgekoppeld zouden moeten worden, in die zin dat aan het eerste onderdeel op een ander moment moet worden voldaan dan aan het tweede onderdeel. Het enkele feit dat in het antwoord wordt gesproken over de functionaliteit, is daartoe, mede gelet op de samenhang tussen beide onderdelen, onvoldoende. Hierbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat zowel Genetics als Stadsbeheer, twee van de inschrijvers, het antwoord op vraag 24 in de Nota van Inlichtingen niet zo hebben begrepen. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver het antwoord op vraag 24 in de Nota van Inlichtingen redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen dat aan beide onderdelen van eis 6 op het moment van de PoC moest worden voldaan.

4.8.

Partijen verschillen voorts van mening over de vraag hoe het tweede onderdeel van eis 6, de bepaling dat voor relevante koppelvlakken waarvoor KING compliancy testsets beschikbaar zijn, middels een compliance test is aangetoond dat de oplossing voldoet aan de betreffende standaard, moet worden uitgelegd. Waar FUMO ter zitting heeft aangegeven dat dit onderdeel "
spreekt […] over bewijsstukken (de zogenoemde compliancy test)"gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat FUMO van mening is dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat ten aanzien van relevante koppelvlakken waarvoor KING compliancy testsets beschikbaar zijn, door middel van het overleggen of het online tonen van de resultaten van een KING compliancy test moet worden aangetoond dat de oplossing voldoet aan de betreffende standaard. Ook Genetics stelt zich op het standpunt dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat ten aanzien van relevante koppelvlakken waarvoor KING compliancy testsets beschikbaar zijn, door middel van het tonen van de testresultaten van een KING compliancy test moet worden aangetoond dat de oplossing voldoet aan de betreffende standaard. Volgens haar dient daartoe een testrapport te worden geüpload in de Softwarecatalogus en dient bij het betreffende onderdeel een "OK" te zijn geplaatst in de Compliancy Monitor van 24 februari 2016. Stadsbeheer stelt zich daarentegen op het standpunt dat deze bepaling vereist dat ten aanzien van relevante koppelvlakken waarvoor KING compliance testsets beschikbaar zijn een KING compliancy test met goed gevolg is doorlopen maar niet vereist dat daarvan bewijs wordt overgelegd of online wordt getoond. De voorzieningenrechter volgt deze uitleg van Stadsbeheer. Hiertoe is het volgende redengevend.

4.9.

De zinsnede
"is middels een compliance test aangetoond"in de betreffende bepaling spreekt niet over een compliance test
rapportmaar over een compliance test, wat erop duidt dat de zinsnede ziet op de test zelf en niet op het rapport/de resultaten van die test. Ook het gebruik van de voltooid tegenwoordige tijd "
is aangetoond"in plaats van de onvoltooid tegenwoordige tijd
"wordt aangetoond"duidt erop dat de bepaling niet ziet op de overlegging van stukken (onvoltooid tegenwoordige tijd) maar op een test die reeds moet zijn doorlopen (voltooid tegenwoordige tijd). Tot slot acht de voorzieningenrechter van belang dat in de overige eisen in het Programma van Eisen en Wensen die zien op overlegging van bewijsstukken expliciet wordt aangegeven dat een bewijsstuk moeten worden overgelegd. Zo wordt bijvoorbeeld in eis 84 bepaald dat het certificaat waaruit blijkt dat aan de NEN norm wordt voldaan als bijlage onderdeel is van de aanbieding en dat bij gunning ook de onderliggende beoordeling aan FUMO beschikbaar dient te worden gesteld. Gelet op dit alles is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver voormelde bepaling, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs aldus heeft moeten begrijpen dat de bepaling enkel vereist dat ten aanzien van relevante koppelvlakken waarvoor KING compliance testsets beschikbaar zijn op het moment van de PoC een KING compliancy test met goed gevolg moet zijn doorlopen.

4.10.

In beginsel mag FUMO ervan uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en dat zij instaan voor de juistheid van de door hen verstrekte gegevens. FUMO mocht er in beginsel dan ook vanuit gaan dat, waar Stadsbeheer in haar inschrijving heeft ingestemd met eis 6, zij op het moment van de PoC voldeed aan het vereiste dat ten aanzien van relevante koppelvlakken waarvoor KING compliance testsets beschikbaar zijn een KING compliancy test met goed gevolg moest zijn doorlopen. Stadsbeheer heeft bovendien aangevoerd dat de oplossing waarmee zij heeft ingeschreven, SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015, op 28 juli 2015 de KING compliancy test voor Document Creatie Services met succes heeft doorlopen en dit verweer vindt steun in het verweer van FUMO. FUMO heeft namelijk ten verwere aangevoerd dat zij, naar aanleiding van haar constatering tijdens de PoC dat er ten aanzien van de oplossing waarmee Stadsbeheer had ingeschreven nog geen testrapport van de KING compliancy test voor Document Creatie Services te downloaden was, Stadsbeheer om opheldering heeft gevraagd. Volgens haar heeft Stadsbeheer daarop een afbeelding van de gegevens uit haar account op het StUF Testplatform getoond, waaruit bleek dat op 28 juli 2015 een KING compliance test voor Document Creatie Services succesvol was doorlopen.

4.11.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Genetics hiertegenover onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het oordeel dat het onderdeel Document Creatie Services van SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015 ten tijde van de PoC de KING compliancy test voor Document Creatie Services nog niet met succes had doorlopen. Weliswaar staat vast dat van deze test geen testrapport in de Softwarecatalogus is geüpload maar uit de door Stadsbeheer overgelegde samenwerkingsovereenkomst tussen KING, gebruiksverenigingen, samenwerkingsverbanden en leveranciers, zoals die gold tot 1 april 2016, volgt dat er op haar als leverancier van gemeentelijke softwareproducten geen verplichting rustte om testrapporten naar de Softwarecatalogus te uploaden. Deze verplichting is evenmin opgenomen in de aanbestedingsstukken. Ook het feit dat in de Compliancy Monitor van 24 februari 2016 de oplossing van Stadsbeheer niet als compliant met de KING standaard voor Document Creatie Services staat vermeld, rechtvaardigt niet de conclusie dat de oplossing niet compliant was. De Compliancy Monitor gaat namelijk uit van de informatie zoals vermeld in de Softewarecatalogus en Genetics heeft onvoldoende weersproken dat die informatie wordt aangeleverd door de leveranciers zelf en dat leveranciers op grond van voormelde samenwerkingsovereenkomst tot 1 april 2016 niet verplicht waren de Softwarecatalogus up-to-date te houden. Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat aan Genetics kan worden toegegeven dat het opmerkelijk is dat Stadsbeheer, nadat FUMO om overlegging van testrapporten ten aanzien van het onderdeel Document Creatie Services had gevraagd, op 26 februari 2016 eerst een optionele test van een deel van de functionaliteit heeft uitgevoerd en daarvan een testrapport heeft overgelegd en pas in maart 2016 een rapport
d.d. 15 maart 2016 heeft overgelegd van de door KING verplicht gestelde test van de gehele functionaliteit. Het is echter, bezien in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen, onvoldoende voor de conclusie dat aannemelijk is dat het onderdeel Document Creatie Services van SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015 ten tijde van de PoC de KING compliancy test voor Document Creatie Services nog niet met succes had doorlopen.

4.12.

Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat Genetics tegenover de betwisting door FUMO en Stadsbeheer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015 op het moment van de PoC niet voldeed aan het in het eerste onderdeel van eis 6 gestelde vereiste dat de oplossing StUF-ZTC dient te ondersteunen. Het enkele feit dat Stadsbeheer in de Softwarecatalogus niet had aangegeven dat SBA versie 4.14.99 van 22 juli 2015 StUF-ZTC ondersteunt, acht de voorzieningenrechter daartoe onvoldoende, nu, zoals hierover is overwogen, op Stadsbeheer tot april 2016 niet de verplichting rustte om de Softwarecatalogus up-to-date te houden.

4.13.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Genetics niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van Stadsbeheer niet voldoet aan de eisen 6 en 84.

4.14.

Subsidiair heeft Genetics gesteld dat de inschrijving van Stadsbeheer moet worden uitgesloten, omdat Stadsbeheer in strijd met het bepaalde in hoofdstuk 3 van de Aanbestedingsleidraad niet met een marktconforme prijs zou hebben ingeschreven. Genetics heeft aan dit standpunt het volgende ten grondslag gelegd. Genetics heeft een berekening van de door Stadsbeheer geboden prijs trachten te maken op basis van de vier sub-criteria voor het gunningscriterium 'Prijs', de door haarzelf aangeboden prijzen per sub-criterium en de bij haar bekende totaalscores van beide partijen. Zij heeft bij deze berekening tot uitgangspunt genomen dat Stadsbeheer op alle prijsonderdelen hoger heeft gescoord, behalve op het onderdeel implementatie, omdat er bij Genetics geen sprake is van een volledige implementatie maar een upgrade. Haar becijfering heeft geresulteerd in het volgende globale punten- en prijzenoverzicht.

Onderdeel

Prijs Stadsbeheer

Prijs

Genetics

Punten Stadsbeheer

Punten Genetics

Implementatie

€ 95.000

(…)

100

Licentiewaarde

€ 174.500

(…)

150

Staffelprijs

€ 285

(…)

100

Uurtarieven

€ 540

(…)

Totaal: 335 punten

Totaal 250 punten

Genetics heeft het vermoeden dat het grote puntenverschil is ontstaan doordat Stadsbeheer een veel lagere prijs dan zij heeft aangeboden op het onderdeel 'Licentiewaarde'. Mocht het inderdaad zo zijn dat Stadsbeheer met een prijs van circa € 174.500,- heeft ingeschreven, dan kan getwijfeld worden aan de marktconformiteit van de inschrijving van Stadsbeheer, aldus nog steeds Genetics.

4.15.

Zowel FUMO als Stadsbeheer hebben ten verwere aangevoerd dat de aannames van Genetics over de puntenverdeling per sub-criterium en de bedragen waarmee Stadsbeheer per sub-criterium heeft ingeschreven, zoals weergegeven in voormeld overzicht, niet juist zijn en dat Stadsbeheer op het onderdeel Licentiewaarde heeft ingeschreven met een aanmerkelijk hoger bedrag.

4.16.

Stadsbeheer heeft voorts aangevoerd dat Genetics de door haar in het overzicht vermelde prijzen waarmee Stadsbeheer zou hebben ingeschreven niet heeft kunnen extrapoleren uit de door Genetics zelf geboden prijzen per sub-criterium en het bij haar bekende puntenaantal, nu zij enkel beschikt over het totale puntenaantal van Stadsbeheer en niet weet hoeveel punten Stadsbeheer op elk van de 4 sub-criteria heeft behaald. De in het overzicht vermelde bedragen zijn derhalve volgens haar gebaseerd op giswerk. Tevens heeft zij aangevoerd dat zij met een lagere prijs dan Genetics heeft kunnen inschrijven, omdat zij, naar zij uit de stellingen van Genetics begrijpt, een ander businessmodel voor software hanteert dan Stadsbeheer. Zij maakt volgens haar gebruik van een SaaS-oplossing en hoeft derhalve enkel serverruimte af te nemen van een hostingpartij en niet zelf te investeren in de aanschaf van dure servers, terwijl Genetics dit blijkens haar stellingen wel doet.

4.17.

FUMO heeft nog ten verwere aangevoerd dat de door de inschrijvers opgegeven bedragen voor de prijsonderdelen 'Staffelprijs' en 'Uurtarieven' mede zijn gebaseerd op de verwachting van de inschrijver over de afname van FUMO. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in zijn vonnis van 24 april 2014 (ECLI:NL:RDBHA:2014:5696) heeft geoordeeld dat, indien twee inschrijvers hun prijzen hebben gebaseerd op andere verwachtingen, dit niet tot de conclusie kan leiden dat één van hen heeft ingeschreven met een niet-marktconforme prijs. Tot slot heeft FUMO onbestreden aangevoerd dat de markt, waarin de aanbesteding plaatsvindt, wordt getypeerd als een markt waarin de marktconformiteit zich bevindt op een prijsschaal met zeer grote bandbreedtes.

4.18.

In het licht van dit gemotiveerde verweer heeft Genetics naar het oordeel van de voorzieningenrechter de door haar geuite twijfel over de markconformiteit van de prijs waarmee Stadsbeheer heeft ingeschreven onvoldoende onderbouwd. Derhalve is voorshands niet aannemelijk geworden dat Stadsbeheer met een niet-marktconforme prijs heeft ingeschreven.

4.19.

Slotsom van het vorenstaande is dat de vorderingen van Genetics, zowel de primaire als de subsidiaire, dienen te worden afgewezen.

ten aanzien van de vordering van Stadsbeheer als tussenkomende partij

4.20.

De voorzieningenrechter begrijpt de vorderingen van Stadsbeheer aldus dat enkel vordering sub II als een zelfstandige vordering is te beschouwen en dat de overige twee vorderingen de conclusie zijn van haar verweer tegen de vordering van Genetics.

4.21.

In de stellingen van FUMO ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning zoals kenbaar gemaakt in haar brief van 3 maart 2016. Bij die stand van zaken heeft Stadsbeheer geen belang bij toewijzing van haar vordering tot gunning. Deze zal dan ook worden afgewezen.

4.22.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Stadsbeheer in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van FUMO. Deze kosten worden vastgesteld op nihil, nu niet is gebleken dat FUMO als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken.

4.23.

Genetics zal wat betreft haar vordering als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van FUMO en Stadsbeheer worden veroordeeld.

4.24.

De kosten aan de zijde van de FUMO worden vastgesteld op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.435,00

Zoals door FUMO verzocht, zal deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.25.

De kosten aan de zijde van Stadsbeheer worden vastgesteld op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.435,00

4.26.

De door Stadsbeheer verzochte veroordeling in de nakosten zal als onbestreden worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. De verzochte wettelijke handelsrente over de veroordeling in de proces- en nakosten zal worden afgewezen, omdat proces- en nakosten niet geacht kunnen worden te zijn voortgevloeid uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW). In plaats daarvan zal de voorzieningenrechter de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over de proces- en nakosten toewijzen. Zoals door Stadsbeheer verzocht, zal de veroordeling in de proces-en nakosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen van Genetics af;

5.3.

wijst de vordering van Stadsbeheer af;

5.4.

veroordeelt Stadsbeheer voor wat betreft de door haar ingestelde vordering in de proceskosten van FUMO, tot op heden vastgesteld op nihil;

5.5.

veroordeelt Genetics voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen in de proceskosten van FUMO, tot op heden vastgesteld op € 1.435,00;

5.6.

veroordeelt Genetics voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen in de proceskosten van Stadsbeheer, tot op heden vastgesteld op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.7.

veroordeelt Genetics in de na dit vonnis ontstane kosten van Stadsbeheer, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Genetics niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.8.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst af het meer of anders gevorderde of verzochte.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken door

mr. C.M. Telman in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen op 18 mei 2016.

fn: 445

Geschil over de geldigheid van inschrijving bij aanbesteding en marktconformiteit van de prijs

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing