Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/147971 / KG ZA 16-97
Vonnis in kort geding van 11 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WITTE KRUIS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.G. van Blaaderen te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOKTERSWACHT FRIESLAND B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag,
en de tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIJLSTRA TAXIVERVOER B.V.,
gevestigd te Drachten,
eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Witte Kruis, DWF en Kijlstra genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Witte Kruis heeft DWF in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 21 april 2016.
1.2.
Witte Kruis heeft gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
- DWF te gebieden de met Kijlstra gesloten verlengingsovereenkomst uiterlijk 7 dagen na het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis op te zeggen, met inachtneming van een termijn van hooguit vier maanden, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen kortere termijn;
- DWF te gebieden Witte Kruis uit te nodigen voor het meedingen naar de toekomstige, wezenlijk te wijzigen opdracht, voor zover er van een dergelijke opdracht sprake is;
- om aan DWF een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel op te leggen, die recht doet aan de belangen van Witte Kruis;
- waarbij elk verbod van dit petitum aan DWF wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000.000,- en
- DWF te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Witte Kruis gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
1.3.
Kijlstra heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd:
primair:
bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Kijlstra toe te staan tussen te komen in de procedure tussen Witte Kruis en DWF;
en, in de hoofdzaak, in dat geval uitvoerbaar bij voorraad:
i. Witte Kruis niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
ii. Witte Kruis te gebieden te gehengen en te gedogen dat een nieuw offertetraject wordt voorbereid en opgestart door DWF;
iii. DWF te verbieden de verlengingsovereenkomst tussentijds te beëindigen en te gebieden over te gaan tot het voorbereiden en opstarten van een nieuw en wezenlijk gewijzigd offertetraject, welk offertetraject voldoet aan het transparantiebeginsel en voor deelname aan dat nieuwe offertetraject in ieder geval Kijlstra uit te nodigen (ter zitting aangevuld met: voor zover DWF de werkzaamheden niet zelf gaat uitvoeren);
iv. DWF te verbieden de vervoersdiensten (definitief) te gunnen aan Witte Kruis, tenzij zulks de uitkomst is van de heraanbesteding van de wezenlijk gewijzigde opdracht;
v. een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van
€ 1.000.000,-, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke overtreding van een door de voorzieningenrechter opgelegd gebod en/of verbod, te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, en;
vi. met veroordeling van Witte Kruis en/of DWF in de kosten van het geding aan de zijde van Kijlstra, daaronder begrepen een vergoeding van de na de uitspraak vallende kosten van € 131,- aan salaris advocaat zonder betekening van dit vonnis en € 199,- ingeval van betekening van dit vonnis, met bepaling dat, indien deze proceskosten niet binnen twee weken na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Kijlstra zijn voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is tot de dag van algehele voldoening;
subsidiair:
bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Kijlstra toe te staan zich te mogen voegen aan de zijde van DWF, met veroordeling van Witte Kruis in de kosten.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting, nadat niet was gebleken van bezwaren daartegen, de door Kijlstra gevorderde tussenkomst toegestaan.
1.5.
Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. DWF heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van zowel Witte Kruis als Kijlstra, met veroordeling van Witte Kruis en Kijlstra in de kosten van het geding. Witte Kruis heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Kijlstra.
1.6.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
DWF is een organisatie van en voor huisartsen in de provincie Fryslân. Nagenoeg alle huisartsen die praktijk houden in Friesland zijn aangesloten bij DWF. Sinds 2006 is het vervoer van huisartsen ten behoeve van patiëntenbezoeken door DWF uitbesteed aan Kijlstra. De overeenkomst van DWF met Kijlstra liep op 28 februari 2016 af.
2.2.
DWF heeft op 31 augustus 2015 een offerteaanvraag met betrekking tot de Vervoersdiensten voor DWF verzonden naar vier marktpartijen, waaronder Witte Kruis en Kijlstra. Deze offerteaanvraag luidt (voor zover hier van belang):
3.2.
Kwaliteit personeel en op termijn overnemen van personeel
Voor de Dokterswacht is het grootste afbreukrisico de kwaliteit en de continuïteit van de Chauffeurs. Om deze reden is besloten om de markt uit te dagen om niet alleen het vervoer als totaal concept aan te bieden maar ook om een business case uit te werken waarin het personeel op termijn wordt overgenomen door de Dokterswacht. Te denken valt dan aan detacheringsconstructies.
(…..)
De Business case kan bijgevoegd worden bij de offerte. Deze Business case maakt geen onderdeel uit van de gunning.
2.4.
Witte Kruis en Kijlstra hebben tijdig een geldige inschrijving ingediend. De inschrijving van Witte Kruis heeft 804,83 van de 1000 punten gescoord en die van Kijlstra 804,07. De inschrijving van Witte Kruis was bijna € 150.000,- per jaar duurder dan die van Kijlstra.
2.5.
Nadat DWF aanvankelijk aan Witte Kruis had bericht de opdracht voorlopig te gunnen aan Kijlstra, heeft DWF bij brief van 13 november 2015 aan Witte Kruis bericht dat dat gunningsvoornemen (juridisch) onjuist was, dat het besluit om voorlopig te gunnen aan Kijlstra werd ingetrokken en dat DWF voornemens was de opdracht aan Witte Kruis te gunnen. Vervolgens heeft DWF bij brief van 30 november 2015 aan witte Kruis meegedeeld dat de aanbestedingsprocedure werd ingetrokken. Daarbij heeft DWF meegedeeld:
Dokterswacht zal de opdracht in een later stadium opnieuw door middel van een offerteaanvraag in de markt zetten en u daarbij wederom uitnodigen tot het doen van een aanbieding. (…..)
2.6.
Naar aanleiding van voormelde brief heeft Witte Kruis op 23 december 2015 een kort geding aanhangig gemaakt tegen DWF. DWF heeft voorafgaand aan dat kort geding een verlengingsovereenkomst gesloten met Kijlstra, met een tussentijdse opzegmogelijkheid van vier maanden. De 'verklaring over het aangaan van een verlengingsovereenkomst voor de duur van heraanbesteding, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging ten behoeve van een eventuele uitspraak in kort geding', op 28 januari 2016 opgesteld door de directeur van DWF, mevrouw M. Birkhoff, luidt (voor zover van belang):
Omdat Witte Kruis tegen de beslissing tot stopzetting van het Offertetraject een kort geding heeft
opgestart, waarvan de mondelinge behandeling zal plaatsvinden op dinsdag 2 februari 2016 heeft de
Dokterswacht, omwille van de belangen van Witte Kruis een opzegmogelijkheid opgenomen in die
verlengingsovereenkomst voor het geval de Voorzieningenrechter het met Witte Kruis eens zou zijn
dat het Offertetraject niet stopgezet mocht worden en dat in plaats daarvan de Dokterswacht de
aanvankelijke opdracht aan Witte Kruis zou moeten gunnen. Die, ten behoeve van een eventueel
ingrijpen door de Voorzieningenrechter, opgenomen opzegmogelijkheid kent een opzegtermijn van
vier maanden, aldus gelijk aan de implementatieperiode zoals die volgens de oorspronkelijke planning in het Offertetraject dan ook voor Witte Kruis zou hebben gegolden. Witte Kruis behoudt zo de mogelijkheid tot het doorlopen van een grondige implementatie conform haar aanbieding, opdat de
vereiste continuïteit van de vervoersdiensten blijft gegarandeerd. Het belang van Witte Kruis wordt,
voor die onverhoopte situatie, ook overigens niet geschaad, doordat de looptijd van de alsdan aan
Witte Kruis op last van de Voorzieningenrechter te gunnen opdracht, ondanks een vier maanden
latere start, gelijk blijft aan de oorspronkelijke looptijd en aldus nog steeds voor 6 jaar wordt
aangegaan.
Voor zover de Voorzieningenrechter geen gebruik maakt van de mogelijkheid tot ingrijpen in de
verlengingsovereenkomst, bedraagt de looptijd van de verlengingsovereenkomst 12 maanden. Een
termijn van 12 maanden is in redelijkheid de minimale looptijd om een grondige procedure te
doorlopen, waarbij de noodzakelijke continuïteit van de vervoersdiensten niet opnieuw in gevaar
komen. Binnen zo’n termijn kan, na een korte maar zorgvuldige voorbereidingstijd van circa 1,5 a 2
maand een gedegen offertetraject met zorgvuldig en op basis van de wensen van de huisartsen een
hernieuwde afgestemde opdracht, opgestart worden. Daarbij wordt een inschrijvingsperiode
gehanteerd van, mede gelet op de zomerperiode, circa 4,5 a 5 maanden, waarin de uitgenodigde
inschrijvers een redelijke termijn hebben om de stukken te bestuderen en in ten minste twee rondes
vragen te stellen, om daarna, na bestudering van antwoorden en wijzigingen in de nota’s van
inlichtingen, een gedegen inschrijving te doen en die vervolgens nader toe te lichten in een
presentatie. Vervolgens wordt de voorlopige beslissing bekendgemaakt en is er een redelijke termijn
van circa 6 weken om eventuele gerechtelijke procedures te doorlopen en definitief te kunnen gunnen.
Tot slot start de implementatietermijn van circa vier maanden tot aan start van de nieuwe
overeenkomst, welke aldus voor de markt beschikbaar blijft voor een looptijd van (vermoedelijk)
wederom 6 jaar.
2.7.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 17 februari 2016 DWF verboden tot heraanbesteding van de opdracht als omschreven in de offerteaanvraag over te gaan, tenzij er sprake is van (een) wezenlijke wijziging(en), anders dan aangekondigd in haar brief van 15 januari 2016, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,000,-. De vorderingen van de interveniërende partij, Kijlstra, zijn daarbij afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft daarbij onder meer overwogen (voor zover van belang):
6.14. (…..)
Nu de procedure naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter correct is verlopen en niet aannemelijk is geworden dat Witte Kruis niet als terechte winnaar uit de bus is gekomen, had DWF - indien zij de opdracht niet zou hebben ingetrokken en tot gunning zou zijn overgegaan - de opdracht aan Witte Kruis moeten gunnen. Hieruit volgt dat indien DWF besluit over te gaan tot heraanbesteding, zij de opdracht slechts opnieuw in de markt kan zetten indien er sprake is van een wezenlijke gewijzigde opdracht, dat wil zeggen dat er sprake dient te zijn van (een) (wezenlijke) wijzing(en) in de specificaties van de opdracht.
2.8.
DWF en Kijlstra hebben tegen voormeld kort geding vonnis hoger beroep ingesteld. Ze hebben nog niet van grieven gediend.
2.9.
Witte Kruis heeft bij faxbericht van 21 maart 2016 DWF verzocht de verlengingsovereenkomst met Kijlstra op te zeggen en een implementatiegesprek met Witte Kruis aan te gaan. Indien DWF niet tot opzegging en implementatie van de opdracht van Witte Kruis over zou gaan, wenste Witte Kruis zo spoedig mogelijk de aanbestedingsstukken voor de wezenlijk gewijzigde opdracht aangaande de levering van vervoersdiensten te ontvangen.
2.10.
DWF heeft zich bij brief van 30 maart 2016 op het standpunt gesteld dat Witte Kruis geen enkele aanspraak op DWF geldend kan maken. Deze brief vermeldt onder meer (voor zover hier van belang):
Onterecht aanspraak op (deelname aan) nieuwe aanbesteding
Ook de aanspraak die Witte Kruis maakt op deelname aan een nieuwe aanbesteding (die volgens Witte Kruis uiterlijk 15 april zou moeten aanvangen), vindt geen enkele grondslag in dit vonnis. (…..)
De aanspraak van Witte Kruis op een uitnodiging voor een nieuwe aanbesteding is bovendien innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds stelt Witte Kruis zich blijkens uw faxbericht op het standpunt dat de opdracht niet wezenlijk gewijzigd kan worden, terwijl zij tegelijkertijd meent aanspraak te moeten maken op deelname aan de nieuwe aanbesteding van een - dan kennelijk toch wezenlijk gewijzigde - nieuwe opdracht. Dat laat zich moeilijk rijmen.
Wezenlijke wijziging opdracht
Anders dan u stelt in uw faxbrief, bestaan er naar het oordeel van Dokterswacht wel degelijk mogelijkheden om de opdracht op een (wezenlijk) andere wijze in te vullen, bijvoorbeeld door middel van een vorm van inbesteding. Dit vormt buiten twijfel een wezenlijke wijziging van de opdracht zoals omschreven in de offerteaanvraag.
Dokterswacht beraadt zich momenteel hoe zij verder in haar vervoersbehoefte zal gaan voorzien. Het spreekt voor zich dat Dokterswacht dit op een zorgvuldige wijze wil doen en dat dit de nodige tijd vergt.
3.Het standpunt van Witte Kruis
3.1.
Witte Kruis stelt dat DWF handelt in strijd met rechtsoverweging 6.14. van het vonnis van 17 februari 2016. De door DWF in haar brief van 30 maart 2016 gemelde 'inbesteding' was ook in de oorspronkelijke opdracht voor de levering van vervoersdiensten opgenomen. Witte Kruis verwijst daartoe naar paragraaf 3.2. van de offerteaanvraag. Door Kijlstra thans de gelegenheid te geven de opdracht voor de levering van vervoersdiensten te blijven uitvoeren en vervolgens - pas op termijn - tot inbesteding over te gaan, kan niet anders worden geoordeeld dat DWF de facto in strijd met de veroordeling in het vonnis handelt c.q. gaat handelen. Het inbesteden van het leveren van vervoersdiensten kan niet als een wezenlijke wijziging ten opzichte van de aanbestede opdracht worden aangemerkt, aldus Witte Kruis.
3.2.
Voorts stelt Witte Kruis dat, voor zover er al sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht voor levering van de vervoersdiensten - in welke vorm dan ook - zij uitgenodigd dient te worden om naar de wezenlijk gewijzigde opdracht mee te dingen. Witte Kruis verwijst daartoe onder meer naar de brief van 30 november 2015, waarbij DWF de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken en heeft aangekondigd dat Witte Kruis voor het offertetraject van de wezenlijk gewijzigde opdracht zou worden uitgenodigd. DWF handelt volgens Witte Kruis in strijd met de precontractuele goede trouw als zij Witte Kruis niet uitnodigt om naar die wezenlijk gewijzigde opdracht mee te dingen.
3.3.
Tot slot stelt Witte Kruis dat DWF onrechtmatig jegens haar handelt door de tijdelijke verlengingsovereenkomst met Kijlstra te laten voorduren. Deze tijdelijke verlengingsovereenkomst was bedoeld om - in geval van een gunning aan Witte Kruis - een redelijke implementatietermijn te creëren. Bij heraanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht zou meer tijd nodig zijn, maar DWF heeft aangekondigd dat zij ernaar streefde om uiterlijk per augustus 2016 de aanbesteding van de wezenlijk gewijzigde opdracht te hebben afgerond. Witte Kruis verwijst daartoe naar de verklaring van DWF van 28 januari 2016 (rechtsoverweging 2.6.). Nu DWF over inbesteding na wil gaan denken, gebruikt zij de verlengingsovereenkomst om een situatie te creëren waarbij de opdracht die voorheen is aanbesteed en welke aanbesteding door Witte Kruis is gewonnen, alsnog door Kijlstra wordt uitgevoerd. DWF handelt hiermee niet alleen in strijd met het vonnis maar ook met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het door DWF ingestelde hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 17 februari 2016, waarbij nog niet eens van grieven is gediend, onderstreept volgens Witte Kruis dat DWF de zaak alleen maar wil vertragen.
4.Het standpunt van DWF
4.1.
DWF voert ten verwere aan dat een grond voor tussentijdse opzegging van de tijdelijk verlengde vervoersovereenkomst met Kijlstra ontbreekt. DWF beraadt zich momenteel hoe zij haar behoefte aan huisartsenvervoer verder structureel wil inrichten. Daarbij wordt ook gekeken naar inbesteding, nu vanuit de huisartsen al langer de wens leefde om met eigen chauffeurs (in dienst bij DWF) te gaan werken. Dat in de aanbesteding is gevraagd een Business Case uit te werken waarin het personeel op termijn werd overgenomen door DWF (waarbij viel te denken aan 'detacheringsconstructies') is iets wezenlijk anders dan het zelf werven en in dienst nemen van personeel door DWF. Bovendien was de Business Case geen onderdeel van de gunning. Of inbesteding bedrijfseconomisch haalbaar is, wordt momenteel onderzocht, aldus DWF, en dit alles vergt de nodige tijd. Indien DWF hier niet toe besluit, dan resteren de scenario's van het in de markt zetten van een wezenlijk gewijzigde opdracht of het gunnen van min of meer dezelfde opdracht als is aanbesteed aan Witte Kruis. Voor al deze scenario's is de tijdelijke verlengingsovereenkomst met Kijlstra nodig en deze scenario's nopen er niet toe dat deze tijdelijke verlengingsovereenkomst, die ziet op de periode 29 februari 2016 t/m 28 februari 2017 tussentijds wordt beëindigd. Het thans door Witte Kruis aangespannen kort geding is volgens DWF prematuur en levert misbruik van procesrecht op. Pas als DWF haar vervoersbehoefte structureel heeft ingericht, kan worden beoordeeld of Witte Kruis onrecht wordt aangedaan. Of Witte Kruis voor een eventuele heraanbesteding zal worden uitgenodigd, hangt af van de concrete inhoud van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Als er sprake is van een andere opdracht, bijvoorbeeld een opdracht met betrekking tot het leasen van auto's omdat de chauffeurswerkzaamheden door DWF zelf worden uitgevoerd, dan bestaat er geen gehoudenheid Witte Kruis daarvoor uit te nodigen. De door DWF in haar brief van 30 november 2015 gedane toezegging dient te worden gelezen in de context waarin deze mededeling is gedaan: DWF ging uit van het aanbesteden van dezelfde opdracht, maar dan met voldoende eenduidig geredigeerde gunningscriteria.
5.Het standpunt van Kijlstra
5.1.
Kijlstra stelt dat DWF de verlengingsovereenkomst met haar is aangegaan als tijdelijke regeling om de continuïteit van de vervoersdiensten te waarborgen tijdens de periode van de voorbereiding en het doorlopen van een nieuw, verbeterd offertetraject. De keuze voor de zittende dienstverlener is, zo voert Kijlstra voorts aan, een logische en in het aanbestedingsrecht is het ook gebruikelijk dat de zittende dienstverlener tijdelijk de werkzaamheden voortzet. In de verklaring van DWF (rechtsoverweging 2.6.) is ook een uitleg gegeven over de keuze van de verlenging van de overeenkomst met Kijlstra voor de duur van 12 maanden. Witte Kruis heeft deze verlengingsovereenkomst, waarmee zij tijdens het vorige kort geding reeds bekend was, toen niet aan de orde gesteld. Door de looptijd van die tijdelijke regeling nu aan de orde te stellen, maakt Witte Kruis volgens Kijlstra misbruik van procesrecht. Zij heeft, aldus Kijlstra, haar rechten verspeeld om de verlengingsovereenkomst aan te vechten. De tijdelijke verlengingsovereenkomst is niet opzegbaar en er is geen grond voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. De tijdelijke regeling is wezenlijk anders dan de opdracht van het beëindigde offertetraject. Dat betrof een dienstverleningsovereenkomst voor de duur van zes jaar. Voor zover Witte Kruis met haar vordering wil bereiken dat in plaats van Kijlstra Witte Kruis de werkzaamheden van de tijdelijke regeling uitvoert, dan zal dat negatieve gevolgen hebben voor de continuïteit van de dienstverlening, aldus Kijlstra. Voor gunning van de aanbestede opdracht aan Witte Kruis bestaat geen grond. Die procedure heeft DWF stopgezet en als Witte Kruis meent dat zij onnodige inspanningen heeft verricht, dan vertaalt zich dat in een vordering tot schadevergoeding, niet in een opdracht om het aanbestede werk uit te voeren.
6.De beoordeling
6.1.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt - voor zover hierna niet anders zal worden geoordeeld - voldoende aanwezig geacht. Van de zijde van DWF en Kijlstra is dit ook niet (gemotiveerd) betwist.
6.2.
De voorzieningenrechter heeft in het kort geding vonnis van 17 februari 2016 niet alleen geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure correct was verlopen en dat DWF - indien zij de opdracht niet zou hebben ingetrokken en tot gunning zou zijn overgegaan - de opdracht aan Witte Kruis had moeten gunnen, de voorzieningenrechter heeft tevens geoordeeld dat het DWF was toegestaan om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Nu DWF zulks heeft gedaan, kan Witte Kruis naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanspraak maken op gunning van een eventuele opdracht aan haar. Daarvoor is een nieuwe aanbestedingsprocedure de aangewezen weg, waartoe ingevolge het vonnis van de 17 februari 2016 slechts mag worden overgaan indien er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Voor zover Witte Kruis heeft betoogd dat 'inbesteding' van het vervoer niet leidt tot een wezenlijk gewijzigde opdracht omdat deze inbesteding reeds was begrepen in de offerteaanvraag, overweegt de voorzieningenrechter dat de vraag of er sprake zal zijn een wezenlijk gewijzigde opdracht, thans niet aan de orde is. Eerst wanneer DWF een nieuwe aanbestedingsprocedure in de markt zet, kan worden beoordeeld op er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht en of DWF alsdan onrechtmatig jegens Witte Kruis handelt. Voor zover in het kort geding vonnis van 17 februari 2016 is geoordeeld dat de in de brief van DWF van 15 januari 2016 aangekondigde wijzigingen - waaronder het overnemen van personeel door DWF - geen wezenlijke wijziging van de opdracht inhielden, ligt het in de rede de uitspraak van het gerechtshof af te wachten, nu DWF en Kijlstra beide hebben aangegeven het met dit oordeel van de voorzieningenrechter niet eens te zijn en dit aan het gerechtshof te zullen voorleggen.
6.3.
Nu er nog geen sprake is van heraanbesteding is naar het voorlopig oordeel ook de vraag nog niet aan de orde of DWF handelt in strijd met de precontractuele goede trouw door haar mededeling in de brief van 30 maart 2016 dat Witte Kruis geen aanspraak kan maken op deelname aan een nieuwe aanbesteding omdat DWF af kan zien van de opdracht of deze zelf, intern, kan gaan uitvoeren. Nu heraanbesteding (nog) niet aan de orde is, heeft Witte Kruis naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende (spoedeisend) belang bij het nu reeds in rechte afdwingen van een uitnodiging voor dat offertetraject. Eerst indien duidelijk is dat DWF voornemens is Witte Kruis bij een heraanbesteding niet uit te nodigen, kan de vraag aan de orde komen of DWF, mede gezien de aard en omvang van een wezenlijk gewijzigde opdracht, gehouden is Witte Kruis uit te nodigen om aan die heraanbesteding deel te nemen op grond van eventueel gedane toezeggingen. De vordering van Witte Kruis om DWF te gebieden Witte Kruis uit te nodigen voor het meedingen naar de toekomstige, wezenlijk te wijzigen opdracht, ligt dan ook voor afwijzing gereed.
6.4.
De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat DWF ook niet onrechtmatig jegens Witte Kruis handelt door het in stand laten van de tijdelijke verlengingsovereenkomst die DWF heeft gesloten met Kijlstra. Deze overeenkomst is een verlenging van de overeenkomst die er tussen DWF en Kijlstra met betrekking tot het huisartsenvervoer bestond, welke overeenkomst 29 februari jl. expireerde. Aangezien onbetwist vast staat dat beëindiging van het huisartsenvervoer geen optie was, lag verlenging van de overeenkomst met Kijlstra in de rede. Dat Kijlstra daarmee alsnog de aanbestede opdracht heeft verkregen, heeft Witte Kruis naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. De aanbestede opdracht zag immers op een contract voor de duur van zes jaar, terwijl de verlengingsovereenkomst slechts een periode van één jaar beslaat. In de huidige situatie is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van een onrechtmatige daad van DWF jegens Witte Kruis en van een (rechtens afdwingbare) verplichting van DWF om jegens Kijlstra contractbreuk te plegen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake zijn. Met de vordering om DWF te gebieden de met Kijlstra gesloten verlengingsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een termijn van hooguit vier maanden, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen kortere termijn, beoogt Witte Kruis kennelijk te bewerkstelligen dat DWF de opdracht alsnog aan haar gaat gunnen. Daarmee wordt DWF immers geen ruimte meer gelaten om het traject van inbesteding of heraanbesteding nader te onderzoeken, maar zou DWF, gelet op de implementatietermijn van vier maanden die in de aanbestedingsprocedure was voorzien, gedwongen worden om alsnog met Witte Kruis in zee te gaan. Uiteraard is dit wat Witte Kruis graag wil, maar daarvoor ontbreekt de wettelijke grondslag.
6.5.
Voor zover Witte Kruis stelt dat er sprake van een onredelijke vertraging in de voortgang, waardoor Kijlstra de facto de aanbestede en niet aan haar gegunde opdracht uitvoert, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zoals hiervoor reeds is overwogen acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de tijdelijke verleningsovereenkomst dient te worden onderscheiden van de aanbestede (en vervolgens ingetrokken) opdracht. De enkele omstandigheid dat DWF nog niet is overgegaan tot het in de markt zetten van de nieuwe opdracht, niet kan leiden tot de conclusie dat DWF onrechtmatig jegens Witte Kruis handelt. Evenmin kan de duur van het voorbereidingsproces voor een eventuele heraanbesteding tot gevolg hebben dat er sprake is van een onrechtmatig handelen jegens Witte Kruis. DWF kan immers niet verplicht worden om tot heraanbesteding over te gaan en wanneer ze wel tot heraanbesteding overgaat, dan mag ze dit slechts doen indien er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Voor het eventueel in de markt zetten daarvan dient DWF de benodige tijd en ruimte te worden gegund. Dat DWF het traject van de heraanbesteding niet binnen een termijn van 12 maanden (zijnde de contractsduur van de tijdelijk verlengde vervoersovereenkomst met Kijlstra) kan afronden, heeft Witte Kruis naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Het feit dat volgens de verklaring van mevrouw Birkhoff van 28 januari 2016 de verwachte voorbereidingstijd 1,5 a 2 maanden zal bedragen, betekent niet dat DWF voor dat voorbereidingstraject niet meer tijd gegund zou mogen worden, te meer nu DWF heeft aangegeven de mogelijkheden van inbesteding serieus te onderzoeken. Het is niet aan Witte Kruis om DWF onder druk te zetten met betrekking tot een eventuele heraanbesteding.
6.6.
Voorts ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het opleggen van een in goede justitie te bepalen maatregel. Witte Kruis zal vooralsnog de verdere gang van zaken af moeten wachten. Het opleggen van enige maatregel is op dit moment niet aan de orde.
6.7.
Witte Kruis als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van DWF, tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht 619,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.435,00.
6.8.
Met betrekking tot de vorderingen van Kijlstra overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
6.9.
De vordering van Kijlstra om Witte Kruis niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter te worden gezien als een ondersteuning van het verweer van DWF en niet als een vordering waarbij Kijlstra een (zelfstandig) belang heeft. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
6.10.
De vordering om DWF te gebieden een nieuw offertetraject voor te bereiden en op te starten en de vordering om Witte Kruis te veroordelen zulks te gehengen en te gedogen acht de voorzieningenrechter evenmin toewijsbaar. DWF is als private partij immers niet gehouden om de opdracht aan te besteden. Kennelijk zijn ook deze vorderingen slechts bedoeld ter ondersteuning van het verweer van DWF dat haar de nodige tijd dient te worden gegund om zich te beraden over inbesteding danwel heraanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht.
6.11.
Voorts vordert Kijlstra DWF te verbieden om de tijdelijke verlengingsovereenkomst tussentijds te beëindigen. Nu zulks - behoudens dat zulks door Witte Kruis tevergeefs gevorderd is - niet aan de orde is, zal ook deze vordering bij gebreke van enig belang aan de zijde van Kijlstra dienen te stranden. Nu er thans van gunning van de opdracht van DWF aan Witte Kruis evenmin sprake is, dient ook de laatste vordering van Kijlstra te stranden.
6.12.
Het vorenstaande leidt er toe dat alle vorderingen van Kijlstra als tussenkomende partij, zowel die tegen Witte Kruis als die tegen DWF, zullen worden afgewezen, waarbij de kosten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit geldt tevens voor de kosten van het incident tot tussenkomst.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
7.1.
staat de tussenkomst van Kijlstra toe;
7.2.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
7.3.
wijst de vorderingen van Witte Kruis jegens DWF af;
7.4.
wijst de vorderingen van Kijlstra jegens Witte Kruis en DWF af;
7.5.
veroordeelt Witte Kruis in de proceskosten aan de zijde van DWF, tot op heden vastgesteld op € 1.435,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016.
c: 110