ECLI:NL:RBNNE:2015:5015

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/160699 / KG ZA 15-272

Vonnis in kort geding van 30 oktober 2015

in de zaak van

de STICHTING DE NOORDERBRUG,

gevestigd te Groningen,

eiseres,

advocaat mr. S.S. Schouten,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DELFZIJL,

zetelend te Delfzijl,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE APPINGEDAM,

zetelend te Appingedam,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOPPERSUM,

zetelend te Loppersum,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BEDUM,

zetelend te Bedum,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WINSUM,

zetelend te Winsum,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DE MARNE,

zetelend te Leens,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EEMSMOND,

zetelend te Uithuizen,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLDAMBT,

zetelend te Winschoten,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEENDAM,

zetelend te Veendam,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE PEKELA,

zetelend te Oude Pekela,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VLAGTWEDDE,

zetelend te Sellingen,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STADSKANAAL,

zetelend te Stadskanaal,

gedaagden,

advocaat mr. dr. A.J. van Heeswijck.

Partijen zullen hierna de Noorderbrug en de gemeenten genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Op 6 oktober 2015 heeft de Noorderbrug dagvaardingen aan de gemeenten doen betekenen. Op 21 oktober 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden alwaar partijen deugdelijk vertegenwoordigd en bijgestaan door hun advocaten zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten – mede aan de hand van pleitaantekeningen – toegelicht. Mr. Schouten heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog een met de hand gecorrigeerde wijziging van eis in het geding gebracht.
Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeenten hebben gezamenlijk een aanbestedingsprocedure onder de naam “Sociaal Domein – Ommelander samenwerkingsmodel” georganiseerd ten behoeve van de inkoop van maatwerkvoorzieningen als bedoeld in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) (referentienummer gemeenten: SG/CUV/2608). Deze inkoopprocedure heeft betrekking op het contracteren van zorgaanbieders voor het verstrekken van zorg in natura aan cliënten die op grond van de Wmo 2015 in aanmerking komen voor ondersteuning door middel van door het college van burgemeester en wethouders te verstrekken maatwerkvoorzieningen.

2.2.

De gemeenten hebben op de website van de gemeente Delfzijl aangegeven dat voor de zojuist bedoelde inkoop een meervoudig onderhandse procedure zou worden gevolgd, waarbij iedere zorgaanbieder die aan de door de gemeenten gestelde toelatingscriteria voldeed, desgewenst tot de procedure zou worden toegelaten.

De opdracht en de toelatingscriteria zijn op 23 juni 2015 gepubliceerd.

2.3.

Belangstellende zorgaanbieders konden zich aanmelden voor de procedure door het inzenden van een verklaring per e-mail.

2.4.

Op 2 september 2015 hebben de Gemeenten het ‘Procesdocument ten behoeve van de Contractering uitvoerders’ (hierna: het Procesdocument) verstuurd aan alle belangstellende aanbieders die aan de gestelde toelatingscriteria voldeden. In dit Procesdocument is de procedure beschreven. In de bijgevoegde ‘Uitvoerdersovereenkomst begeleiding individueel en/of begeleiding groep’ (hierna: de Uitvoerdersovereenkomst) en de bijbehorende annexen zijn de contractuele voorwaarden voor de uitvoering van de

opdracht opgenomen.

2.5.

De opdracht is opgedeeld in twee percelen, clusters genaamd. Perceel 1 is een cluster van de Gemeenten Delfzijl, Appingedam, Loppersum, Bedum, De Marne, Winsum Eemsmond. Perceel 2 is een cluster van gemeenten in Oost-Groningen, te weten de Gemeenten Oldambt, Veendam, Pekela, Vlagtwedde en Stadskanaal.

Elk perceel is onderverdeeld in twee subpercelen, ook wel pijlers genoemd, Begeleiding

Individueel (BGI) en Begeleiding Groep (BGG).

Begeleiding Individueel (BGI) en Begeleiding Groep (BGG) zijn op hun beurt gesplitst in verschillende categorieën, te weten basis, speciaal, en in geval van Begeleiding Groep

(BGG), tevens Kortdurend verblijf. Het is niet verplicht op ieder perceel in te schrijven.

2.6.

De opdracht is uitgewerkt in de Uitvoerdersovereenkomst en de bijbehorende annexen.

In annex 1 ‘Dienstverleningsvoorwaarden’ is de taakstelling omschreven:

Taakstelling:

1. Transitie: het zodanig overnemen van taken zodat een cliënt op een correcte

wijze conform de Wmo 2015 wordt ondersteund en het zo efficiënt, effectief

en doelmatig mogelijk ondersteunen van de cliënt ter bevordering van

zelfredzaamheid en participatie.

2. Transformatie/doorontwikkelen: het omvormen van de dienstverlening binnen

de beschikbare gemeentelijke middelen om uiteindelijk te komen tot een

cliëntgericht efficiënt, effectief en integraal aanbod aan inwoners waarbij de

nadruk ligt op:

a. het vergroten van zelfredzaamheid van inwoners, zodat zij zo lang

mogelijk in hun eigen leefomgeving kunnen blijven;

b. het voorkomen van terugval;

c. het vergroten van participatie van inwoners, zodat zij deel kunnen

nemen aan het maatschappelijk leven.

3. Stimuleren reductie relatieve gebruik maatwerkvoorzieningen: cluster en

uitvoerder sturen erop dat inwoners op eigen kracht, met behulp van

algemeen beschikbare voorzieningen, met mantelzorg en/of met hulp van

andere personen uit zijn sociale netwerk voldoende zelfredzaam zijn en in

staat zijn tot participatie in de samenleving;

4. Cliëntwelbevinden behouden en waar mogelijk vergroten.

2.7.

In het Procesdocument is – voor zover thans van belang – onder meer het volgende vermeld:

II.4 PERSOONSGEBONDEN BUDGET VERSUS ZORG IN NATURA

Het is een gecontracteerde aanbieder niet toegestaan binnen het cluster van gemeenten waarin hij

gecontracteerd is om diensten middels zorg in natura te leveren deze zelfde diensten ook via PGB aan te bieden.

Bovenstaande betekent dat wanneer een aanbieder een contract gegund krijgt voor BGI het hem niet is toegestaan deze diensten binnen de gemeentegrenzen van het betreffende cluster van gemeenten te verlenen aan klanten met een persoonsgebonden budget. Indien aanbieder ook BGG levert, maar hiervoor geen contract gegund heeft gekregen, kan hij deze diensten wel middels PGB aanbieden.

In de Uitvoeringsovereenkomst is dienaangaande het volgende opgenomen:

Artikel 2. Dienstverlening Natura en PGB

2.1

Uitvoerder gaat samen met gemeente(n) voor 1 april 2016 in gesprek met bestaande cliënten,

zijnde inwoners in de gemeenten van het cluster, die de in deze overeenkomst bedoelde

dienstverlening op basis van PGB ontvangen met als doel deze cliënten waar mogelijk en

wenselijk deze dienstverlening in “Natura” op basis van deze overeenkomst te laten

ontvangen.

2.2

In het geval uitvoerder, in het kader van overgang, dienstverlening aan de in het eerste lid

bedoelde cliënten op basis van PGB verleent, verbindt uitvoerder zich er aan dat deze

dienstverlening niet tegen minder goede voorwaarden wordt uitgevoerd dan in deze

overeenkomst is overeengekomen.

2.3

Het is uitvoerder, behoudens hetgeen is gesteld onder het eerste en tweede lid, enkel

toegestaan de in deze overeenkomst bedoelde dienstverlening in “Natura” te verlenen en niet
op basis van PGB.

Voor zover thans van belang zijn de zojuist aangehaalde voorwaarden als volgt samen te vatten:

Het is de uitvoerder slechts toegestaan binnen de gemeenten waarbinnen hij gecontracteerd is, diensten middels zorg in natura te leveren en niet op basis van een PGB.
De uitvoerder gaat samen met de gemeente(n) in overleg met bestaande cliënten met een PGB met als doel de gecontracteerde diensten, zo mogelijk en wenselijk, om te zetten in zorg in natura.

Deze voorwaarden worden hierna – in navolging van partijen – aangeduid als de PGB-voorwaarden.

2.8.

In het kader van de inlichtingenronde, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure heeft de Noorderbrug haar bezwaren tegen de PGB-voorwaarden naar voren gebracht. Daarbij heeft zij de gemeenten verzocht de PGB-voorwaarden te laten vervallen.

2.9.

De bezwaren van de Noorderbrug en de reactie van de gemeenten daarop zijn opgenomen in de nota van inlichtingen d.d. 25 september 2015, onder nummer 54. Het antwoord van de Gemeenten was het volgende:

De bepaling dat contractueel geen PGB geleverd mag worden ziet enkel op de dienstverlening waarvoor de overeenkomst is gesloten en de gemeenten met wie deze overeenkomst is gesloten. Het staat uitvoerder vrij PGB-dienstverlening binnen de gemeenten aan te bieden voor andere diensten dan de gecontracteerde diensten en voor andere gemeenten.

Met deze contractering hebben gemeenten voor de betreffende dienstverlening een passend kwalitatief en kwantitatief aanbod gecontracteerd. Binnen dit aanbod is er ruime keuzevrijheid voor de inwoners. Deze voorwaarde staat direct in verband met het voorwerp van de opdracht en beperkt aanbieders niet in hun bedrijfsvoering en aanbod van PGB, anders dan ten aanzien van deze gemeenten en deze specifieke vorm van dienstverlening. De argumentering ten aanzien van de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid volgen de

gemeenten niet. Het staat aanbieders vrij om zich te richten op een andere vorm van dienstverlening. Daarnaast kunnen PGB-dienstverleners dan wel andere aanbieders zich als onderaannemer aansluiten bij een gecontracteerde aanbieder.

De beginselen van behoorlijk bestuur worden nageleefd, de keuze voor deze werkwijze is ambtelijk en bestuurlijk zorgvuldig overwogen en op alle potentiële aanbieders gelijkelijk van toepassing.

2.10.

Bij brief d.d. 2 oktober 2015 heeft de Noorderbrug aan de gemeenten verzocht haar stellingname te heroverwegen en de PGB-voorwaarden alsnog te laten vervallen.

Daarbij heeft de Noorderbrug aangekondigd de (on)rechtmatigheid van de PGB-voorwaarden in kort geding te zullen voorleggen. Omdat de inschrijfdatum in de aanbestedingsprocedure door de gemeenten gepland stond op 8 oktober 2015, heeft de

Noorderbrug de gemeenten verzocht de aanbestedingsprocedure op te schorten tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

2.11.

Bij e-mailbericht van 5 oktober 2015 hebben de gemeenten aan de Noorderbrug doen weten dat de PGB-voorwaarden zouden worden gehandhaafd en dat de aanbestedingsprocedure niet zou worden opgeschort lopende het kort geding.

2.12.

Bij e-mailbericht van 7 oktober 2015 heeft de raadsman van de Noorderbrug onder meer het volgende aan de gemeenten kenbaar gemaakt:

De positie waarin de gemeenten cliënte op deze wijze brengen, geeft aanleiding tot (…) de navolgende handelswijze (…):

Cliënte zal op 8 oktober 2015 inschrijven op de aanbesteding;

Deze inschrijving dient als een volledig onvoorwaardelijke inschrijving te worden beschouwd, met dien verstande dat uit het feit dat cliënte inschrijft en daarbij onder meer de verklaring ondertekent inhoudende dat zij akkoord gaat met alle door de gemeenten gestelde voorwaarden, niet mag worden afgeleid dat zij daarmee in enig opzicht afstand doet van (1) haar standpunt dat de PGB-voorwaarden onrechtmatig zijn en dienen te worden geëcarteerd en (2) haar recht om de onrechtmatigheid van de PGB-voorwaarden in rechte (…) voor te leggen (…).

Bij dit bericht heeft de Noorderbrug nogmaals verzocht de indieningstermijn te verschuiven.

2.13.

Bij e-mailbericht van 7 oktober 2015 is namens de gemeenten aan de raadsman van de Noorderbrug medegedeeld dat de gemeenten het indienen van een offerte met enige voorbehouden zal accepteren.

2.14.

De Noorderbrug heeft vervolgens ingeschreven op de aanbesteding onder voorbehoud van haar klacht tegen de PGB-voorwaarden en de inzet van het onderhavige kort geding.

3.Het geschil

3.1.

De vordering van de Noorderbrug strekt er – na wijziging van de eis – toe:

Primair:

de gemeenten te gebieden de thans lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
en

de gemeenten te verbieden de Opdrachten te gunnen anders dan na heraanbesteding conform de Aanbestedingswet 2012 en het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis;
en

de gemeenten te gebieden om bij de onder 2 genoemde heraanbesteding het de Noorderbrug mogelijk te maken aan die heraanbesteding deel te nemen, zonder dat bij die heraanbesteding:
a. het de gecontracteerde inschrijvers/zorgaanbieders wordt verboden om, binnen het cluster van gemeenten waarin zij gecontracteerd zijn om diensten middels zorg in natura te leveren, deze zelfde diensten ook via PGB aan te bieden, of een verbod van vergelijkbare strekking;
b. het de gecontracteerde inschrijvers/zorgaanbieders wordt verboden om met bestaande cliënten van die zorgaanbieder, die inwoners zijn in de gemeenten en die WMO-zorg-dienstverlening op basis van PGB ontvangen, in overleg te gaan met als doel deze cliënten waar mogelijk en wenselijk deze dienstverlening in natura te laten ontvangen, of een verbod van vergelijkbare strekking;

subsidiair:

de gemeenten te gebieden om de PGB-voorwaarden te ecarteren in het kader van de thans lopende aanbestedingsprocedure;

meer subsidiair:

de gemeenten te gelasten de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;

primair en (meer) subsidiar

alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,00 te betalen door ieder van de gemeenten die niet aan de veroordeling ingevolge dit vonnis voldoet;
en

met (hoofdelijke) veroordeling van de gemeenten in de kosten van deze procedure, een vergoeding van proceskosten aan de zijde van de Noorderbrug en een vergoeding van nakosten daaronder begrepen.

3.2.

De gemeenten hebben verweer gevoerd.

4.De beoordeling

4.1.

Spoedeisend belang

4.1.1.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is met de aard van het gevorderde gegeven.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar dat deze omstandigheid niet het oordeel rechtvaardigt dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft (Hoge Raad 29 november 2002, NJ 2003/78).

4.2.

Onderwerp van geschil

4.2.1.

Kernpunt van geschil is of het stellen van de PGB-voorwaarden als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.

4.2.2.

De Noorderbrug heeft aan haar vordering – zakelijk en kort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd:

De PGB-voorwaarden zijn om diverse redenen onrechtmatig, namelijk:

- omdat de PGB-voorwaarden geen enkel verband houden met het voorwerp van de aanbestede opdracht, c.q. zich niet objectief (als een proportionele voorwaarde) vanuit het voorwerp van de opdracht laten rechtvaardigen;

- omdat de gemeenten, met stellen van de PGB-voorwaarden, hun bevoegdheid en taak tot het inkopen van goede ZIN-zorg misbruiken, door ze te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid en taak in de Wmo 2015 zijn verleend;

- omdat de PGB-voorwaarden – zonder rechtvaardiging daarvoor – in meer opzichten mededinging-beperkende effecten hebben.

4.2.3.

De gemeenten hebben een en ander gemotiveerd betwist.

4.3.

Redelijke verhouding tot de opdracht

4.3.1.

Ingevolge het derde lid van artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) wordt de procedure voor B-diensten toegepast voor opdrachten betreffende diensten voor “gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening”, zoals in casu aan de orde is.

Voor opdrachten met betrekking tot B-diensten geldt een verlicht regime, welk regime inhoudt dat slechts de voorschriften met betrekking tot technische specificaties (zoals bedoeld in paragraaf 2.3.3.1 Aw) en de bekendmaking van de gegunde overheidsopdracht (zoals bedoeld in paragraaf 2.3.8.9 Aw) van toepassing zijn.

Verder geldt hierbij dat indien geen sprake is van duidelijk grensoverschrijdend belang bij de overheidsopdracht inzake B-diensten, deze opdracht niet hoeft te worden aanbesteed (HvJ EG 13 november 2007, nr. C-507/03).

4.3.2.

In het onderhavige geval is niet in geschil dat de in geding zijnde opdracht niet hoeft te worden aanbesteed.

Nu de gemeenten evenwel gekozen hebben voor het daadwerkelijk aanbesteden, geldt voor de onderhavige inkoopprocedure dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Hieronder valt onder meer het in artikel 1.10 Aw neergelegde proportionaliteitsbeginsel:

Artikel 1.10 lid 1 Aw

Een aanbestedende dienst (…) stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht (…) uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria (…) die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

4.3.3.

Onder verwijzing naar dit beginsel heeft de Noorderbrug aangevoerd dat de PGB-voorwaarden niet in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht en reeds daarom onrechtmatig zijn en geëcarteerd moeten worden.

4.3.4.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.

Weliswaar heeft de Noorderbrug verwezen naar de artikelen 1:13 en 1:16 Aw doch dat doet voor de verdere beoordeling niet ter zake, nu zowel artikel 1:10 (dat in casu van toepassing is), artikel 1:13 als Pro artikel 1:16 Aw Pro alle de eis van proportionaliteit verwoorden.

4.3.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Noorderbrug niet voldoende heeft onderbouwd waarom de PGB-voorwaarden niet in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, zeker in het licht van de niet onbegrijpelijke stelling van de gemeenten dat zij met behulp van de PGB-voorwaarden de regierol met betrekking tot de verlening van de maatwerkvoorziening als bedoeld in de Wmo 2015 op serieuze wijze wilden vormgeven.
Ook anderszins is niet voldoende gebleken dat de PGB-voorwaarden niet in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Het standpunt van de Noorderburg dienaangaande wordt dan ook verworpen.

4.4.

Misbruik van bevoegdheid

4.4.1.

Aangaande de stelling van de Noorderbrug dat de gemeenten hun bevoegdheid tot het inkopen van ZIN-zorg aanwenden voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend, overweegt de voorzieningenrechter ter inleiding het volgende.

Als een persoon niet volledig zelfredzaam is, heeft hij krachtens de Wmo 2015 jegens de gemeente recht op (aanvullende) zorg. De gemeente onderzoekt met betrokkene welke maatwerkvoorziening aangewezen is om aan de samenleving deel te nemen.

Als een maatwerkvoorziening noodzakelijk is, komt aan de orde de vraag wie de feitelijke ondersteuning gaat bieden. Het systeem van de wet is dat de gemeente een aantal zorgaanbieders contracteert, welke zorgaanbieders zorg in natura (ZIN) verstrekken. De wet biedt daarnaast de mogelijkheid dat betrokkene kiest voor een persoonsgebonden budget (PGB) waarmee hij de maatwerkvoorziening zelf inkoopt.

De gemeenten wensen een zekere beperking door te voeren in de volstrekte keuzevrijheid van zorgvragers door aan zorgaanbieders die met hen een contract aangaande ZIN wensen te sluiten, de PGB-voorwaarden op te leggen. Die PGB-voorwaarden komen er kort gezegd op neer dat de zorgaanbieder gedurende de looptijd van het contract binnen het werkgebied niet vrijstaat
dezelfdezorg op PGB-basis aan te bieden als de zorg die reeds in natura wordt aangeboden, alsmede dat die zorgaanbieder er aan moet meewerken zorgvragers te ontmoedigen langer PGB-zorg in te kopen.

4.4.2.

In essentie komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of het de gemeenten vrijstaat om door middel van het stellen van de PGB-voorwaarden op indirecte wijze te realiseren dat in hun werkgebied zorgvragers zoveel mogelijk ZIN ontvangen en zo min mogelijk PGB-zorg (het standpunt van de gemeenten), dan wel dat uit de Wmo 2015 voortvloeit dat burgers op dit punt een volstrekte keuzevrijheid hebben die de gemeenten niet mogen beperken (het standpunt van Noorderbrug).

Beide partijen verwijzen naar de parlementaire geschiedenis van de Wmo 2015 en ontlenen daaraan hun gelijk. Dat noopt de voorzieningenrechter tot het beschouwen van die geschiedenis en daaruit af te leiden hoe de wet moet worden begrepen.

4.4.3.

De in dezen centraal staande bepaling 2.3.6 Wmo 2015 luidt thans (voor zover hier relevant) als volgt:

Lid 1: Indien de cliënt dit wenst, verstrekt het college hem een persoonsgebonden budget dat de cliënt in staat stelt de diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen die tot de maatwerkvoorziening behoren, van derden te betrekken.

Lid 2: Een persoonsgebonden budget wordt verstrekt, indien:

a. de cliënt naar het oordeel van het college op eigen kracht voldoende in staat is te achten tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake dan wel met hulp uit zijn sociale netwerk of van zijn vertegenwoordiger, in staat is te achten de aan een persoonsgebonden budget verbonden taken op verantwoorde wijze uit te voeren;

b. de cliënt zich gemotiveerd op het standpunt stelt dat hij de maatwerkvoorziening als persoonsgebonden budget wenst geleverd te krijgen;

c. naar het oordeel van het college is gewaarborgd dat de diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen die tot de maatwerkvoorziening behoren, veilig, doeltreffend en cliëntgericht worden verstrekt.

Lid 3: Bij het beoordelen van de kwaliteit als bedoeld in het tweede lid, onder c, weegt het college mee of de diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen in redelijkheid geschikt zijn voor het doel waarvoor het persoonsgebonden budget wordt verstrekt.

Lid 5: Het college kan een persoonsgebonden budget weigeren:

a. voor zover de kosten van het betrekken van de diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen van derden hoger zijn dan de kosten van de maatwerkvoorziening of;

b. indien het college eerder toepassing heeft gegeven aan artikel 2.3.10, eerste lid, onderdeel a, d en e.

4.4.4.

De meest relevante passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wmo 2015 zijn de volgende.

Het in wetsontwerp 33841 aan het parlement voorgestelde art. 2.3.6 week enigszins af van de thans geldende wettekst; de ontworpen bepaling luidde (voor zover thans van belang) als volgt (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 2):

1. Indien de cliënt dit wenst, verstrekt het college hem een persoonsge-

bonden budget dat de cliënt in staat stelt de diensten, hulpmiddelen,

woningaanpassingen en andere maatregelen die tot de maatwerkvoor-

ziening behoren, van derden te betrekken.

2. Een persoonsgebonden budget wordt slechts verstrekt, indien de

cliënt:

a. naar het oordeel van het college op eigen kracht voldoende in staat is

te achten tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake dan wel

met hulp uit zijn sociale netwerk dan wel van een curator, bewindvoerder,

mentor of gemachtigde, in staat is te achten de aan een persoonsge-

bonden budget verbonden taken op verantwoorde wijze uit te voeren;

b. zich gemotiveerd op het standpunt stelt dat de maatwerkvoorziening

die wordt geleverd door een aanbieder, door hem niet passend wordt

geacht;

c. naar het oordeel van het college is gewaarborgd dat de diensten,

hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen die tot de

maatwerkvoorziening behoren, van goede kwaliteit zijn.

(…)

4. Het college kan een persoonsgebonden budget weigeren indien:

a. de kosten van het betrekken van de diensten, hulpmiddelen,

woningaanpassingen en andere maatregelen van derden hoger zijn dan

de kosten van de maatwerkvoorziening;

b. het college eerder toepassing heeft gegeven aan artikel 2.3.10, eerste

lid, onderdeel a, d en e.

(…)

De bepaling werd in de Memorie van Toelichting onder meer aldus verduidelijkt (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 3, p. 10):

De verplichting om

maatwerk te leveren, is in het wetsvoorstel ruimer geformuleerd dan de

compensatieplicht in de Wmo en ziet op alle gevallen waarin iemand

problemen heeft met zijn zelfredzaamheid en participatie, of beschermd

wonen of opvang nodig heeft. De maatwerkvoorziening is aanvullend op

wat iemand zelf kan bijdragen en vormt samen met de inzet van eigen

kracht of, indien van toepassing, gebruikelijke hulp of mantelzorg een

samenhangend ondersteuningsaanbod, ofwel maatwerk. Wanneer

mensen voldoen aan de voorwaarden, hebben zij het recht om te kiezen

voor een persoonsgebonden budget waarmee zij zelf de ondersteuning

kunnen regelen die tot de maatwerkvoorziening behoort.

In de Memorie van Toelichting werd voorts aldus aandacht besteed aan het gegeven dat de wet voorwaarden stelt waaraan voldaan moet zijn om voor een PGB in aanmerking te komen (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 3, p. 38):

De tweede voorwaarde is dat de aanvrager zich gemotiveerd op het

standpunt stelt dat het door de gemeente gecontracteerde aanbod niet

passend is in zijn specifieke situatie. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn

als ondersteuning niet goed vooraf is in te plannen, op ongebruikelijke

tijden of op veel korte momenten per dag geboden moet worden of op

verschillende locaties moet worden geleverd.

In de toelichting was voorts de volgende passage opgenomen (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 3, p. 133):

Voor een bij de behoeften van burgers aansluitende ondersteuning lijkt

het van groot belang dat de burger aan wie een maatwerkvoorziening

wordt toegekend, zoveel mogelijk een bij zijn voorkeuren passende

aanbieder kan kiezen of, wanneer die niet door de gemeente is gecontrac-

teerd, met behulp van een persoonsgebonden budget desgewenst zelf

een andere partij kan inschakelen om hem te ondersteunen. Tegelijk mag

niet uit het oog worden verloren dat het van belang is dat de gemeente uit

het oogpunt van kostenbeheersing de mogelijkheid moet hebben slechts

aanbieders te contracteren die zo doelmatig mogelijk werken.

De toelichting specifiek bij het ontworpen art. 2.3.6, opende met de volgende passage (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 3, p. 152):

Uitgangspunt is dat de cliënt een maatwerkvoorziening «in natura» krijgt.

De mogelijkheid van het toekennen van een persoonsgebonden budget

bestaat echter, indien de aanvrager dit wenst. In dat geval krijgt de

aanvrager een persoonsgebonden budget toegekend waarmee hij de

mogelijkheid heeft zelf te bepalen bij wie de diensten, hulpmiddelen,

woningaanpassingen en andere maatregelen wil inkopen die tot de

maatwerkvoorziening behoren.

Aangaande onderdeel (b) van het ontworpen tweede lid van art. 3.3.6 werd in de Memorie van Toelichting onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 3, p. 153):

Ook geldt als voorwaarde dat de cliënt zijn wens om de maatwerkvoor-

ziening in plaats van «in natura» door middel van een persoonsgebonden

budget geleverd te krijgen omdat de maatwerkvoorziening in zijn ogen

niet passend is, moet onderbouwen. Het volstaat niet eenvoudig mede te

delen dat hij de ondersteuning van gecontracteerde aanbieders niet

wenst. Om dit te doen, zal hij moeten aantonen dat hij zich voldoende

heeft georiënteerd op de maatwerkvoorziening «in natura» en moeten

onderbouwen waarom hij deze niet passend acht. Mogelijk kan het

college de maatwerkvoorziening aanpassen of alsnog de gewenste

aanbieder contracteren.

In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag werd van regeringszijde het volgende opgemerkt (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 64, p. 32):

De leden van de GroenLinks-fractie zijn van mening dat in elke zorgwet

een gelijkwaardige en volledige mogelijkheid voor een persoonsge-

bonden budget hoort te staan en dat dit gelijkwaardig alternatief moet zijn

voor zorg in natura. Zij zijn van mening dat het wetsvoorstel het gemeen-

telijke aanbod boven de keuze van een persoonsgebonden budget stelt.

(…)

Ik deel niet het oordeel van de leden van de fractie van GroenLinks dat het

wetsvoorstel het gemeentelijke aanbod boven de keuze van een persoons-

gebonden budget stelt. (…) Artikel

2.3.6

van het wetsvoorstel maakt evenwel duidelijk dat aan de burger die

in plaats daarvan een pgb wenst te ontvangen om zelf die ondersteuning

in te kopen dat pgb in beginsel moet worden verstrekt. De formulering

van het eerste lid van dat artikel is imperatief; zij verplicht de gemeente

om op aanvraag een pgb te verstrekken in plaats van een maatwerkvoor-

ziening. Het tweede lid bevat weliswaar enige voorwaarden, maar die zijn

naar mijn mening ook echt noodzakelijk.

In een brief van april 2014 heeft de Staatssecretaris de reactie van regeringszijde op de inmiddels ingediende amendementen op het ontwerp van de Wmo 2015 gegeven.

Amendement nr. 51 beoogde een gelijkwaardige keuzemogelijkheid te benadrukken tussen een pgb en ondersteuning in natura door in de wet de

bepaling van het tweede lid sub (b) van art. 2.3.6 te schrappen, inhoudende dat de cliënt zich gemotiveerd op het standpunt moet stellen dat hij de geboden maatwerkvoorziening niet als passend beschouwt. De Staatsecretaris schreef (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 108, p. 7):

Het schrappen van de bepaling vind ik niet wenselijk. Het oogmerk is om

de cliënt die een pgb wenst bewust te laten kiezen voor het pgb. Het

standpunt van de cliënt biedt de gemeente voorts informatie over

tekortkomingen in het gecontracteerde aanbod zodat zij hierop kan

bijsturen. De wet stelt geen eisen aan de door de cliënt te geven

motivering. Ik benadruk dat de kwaliteit van de motivering geen grond

oplevert voor de weigering van een pgb.

Ik ontraad het amendement.

Door enkele kamerleden was aangaande tweede lid sub (b) van art. 2.3.6 een ander amendement dan het zojuist genoemde ingediend; dat amendement met toelichting luidde als volgt (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 103):

De ondergetekenden stellen het volgende amendement voor:

Artikel 2.3.6, tweede lid, onderdeel b, komt te luiden:

b. zich gemotiveerd op het standpunt stelt dat hij de maatwerkvoor-

ziening als persoonsgebonden budget wenst geleverd te krijgen;.

Toelichting

Wie zorg nodig heeft, hoort zoveel mogelijk ruimte te krijgen om die

zorg naar eigen wens in te vullen. Om die keuzevrijheid te borgen is een

gelijkwaardige toegang tot het persoonsgebonden budget en zorg in

natura belangrijk. Door artikel 2.3.6, tweede lid, onderdeel b, te wijzigen,

worden het persoonsgebonden budget en de maatwerkvoorziening

gelijkwaardige alternatieven, meer dan in het huidige wetsvoorstel.

Door met dit amendement wel een motivatie-eis te behouden, wordt

ook geborgd dat duidelijk is dat het de beslissing van de aanvrager zelf is

om een persoonsgebonden budget aan te vragen. De formulering van dit

amendement spreekt meer dan de oorspronkelijke bepaling uit dat het de

aanvrager is die bepaalt dat hij gebruik wil maken van een persoonsge-

bonden budget.

In bovengenoemde brief van april 2014 heeft de Staatssecretaris aldus gereageerd op dit amendement (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 108, p. 18):

Het amendement beoogt de keuzevrijheid voor cliënten te borgen. Met de

voorgestelde wijziging wordt volgens de indieners de gelijkwaardigheid

benadrukt van het pgb en de zorg in natura.

Reactie

Ik kan mij vinden in de gedachte achter dit amendement. Het is een

positief geformuleerde voorwaarde voor het verkrijgen van een pgb.

Ik laat het oordeel aan de Kamer.

Dit amendement nr. 103 is door de Tweede Kamer aangenomen. De daarbij aangenomen formulering is ook in de Eerste Kamer gehandhaafd en is derhalve aldus in de uiteindelijk tot stand gekomen wet neergelegd.

4.4.5.

De voorzieningenrechter oordeelt dat uit de wetsgeschiedenis van de Wmo 2015 blijkt dat de wetgever aan zorgvragende burgers een volledige vrijheid heeft willen bieden als het gaat om de keuze tussen ZIN en PGB-zorg.

In de Memorie van Toelichting op het regeringsontwerp was nog een zekere ambivalentie te bespeuren, omdat daarin de keuzevrijheid werd benadrukt, maar ZIN ook werd gekwalificeerd als
“uitgangspunt”en van de burger werd verlangd dat hij gemotiveerd zijn keuze voor een PGB diende te onderbouwen wilde deze keuze gehonoreerd kunnen worden.

Op de aldus aanwezige lichte suggestie dat
de factode keuzevrijheid beperkt zou zijn, is in de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag teruggekomen. Expliciet werd van Regeringszijde hierin aangegeven dat het wetsvoorstel ZIN niet stelt boven PGB-zorg. Het voorschrift van het eerste lid van art. 2.3.6 Wmo 2015 is hier door de Staatssecretaris aangeduid als imperatief: indien de burger in plaats van ZIN een PGB wenst te ontvangen, moet dat PGB (in beginsel, behoudens thans niet relevante uitzonderingen) eenvoudigweg worden verstrekt.

Vervolgens heeft de Staatssecretaris amendement nr. 51 (met de strekking om de eis van onderbouwing van een PGB-aanvrage te schrappen) ontraden, omdat de eis van motivering van een verzoek om toekenning van een PGB nuttig was,
nietom de vraag naar PGB-zorg in te dammen, maar om informatie te verkrijgen ten behoeve van verbetering van het ZIN-aanbod; de kwaliteit van de motivering zou geen grond opleveren voor weigering van een PGB, aldus de Staatssecretaris.

Amendement nr. 103, dat louter beoogde de keuzevrijheid van burgers tussen ZIN en PGB-zorg te borgen en dat de gelijkwaardigheid benadrukte van beide zorgvormen, werd onderschreven door de Staatssecretaris en vervolgens door de Tweede Kamer ook aanvaard.

4.4.6.

In het licht van het vorenstaande is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig om de PGB-voorwaarden te stellen. Zij hebben de strekking de burger te beperken in zijn mogelijkheden om vrijelijk te opteren voor PGB-zorg. Er wordt weliswaar niet een verbod opgelegd, maar nu het de zorgaanbieder die gecontracteerd is voor ZIN niet meer vrijstaat om nieuwe PGB-contracten te sluiten (en hij zijn cliënten dient aan te moedigen om over te stappen naar ZIN), wordt er door de gemeenten aan burgers en zorgaanbieders een inrichting van de zorg opgelegd die onverenigbaar is met de keuzevrijheid die de wetgever heeft willen vastleggen.

Door het stellen van de PGB-voorwaarden wenden de gemeenten hun bevoegdheid tot het inkopen van ZIN-zorg aan voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend. De bezwaren van de Noorderbrug dienen derhalve te worden gehonoreerd.

4.5.

Heraanbesteden of ecarteren van de PGB-voorwaarden?

4.5.1.

De gemeenten hebben nog gewezen op de naar hun mening weinig pro-actieve houding van de Noorderbrug in dezen en hebben verzocht daarmee bij de belangenafweging rekening te houden.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
De Noorderbrug heeft in de inlichtingenronde haar bezwaren tegen de PGB-voorwaarden uitgebreid naar voren gebracht en hebben daarbij reeds verzocht deze voorwaarden te doen vervallen. Ook daarna heeft de Noorderbrug de gemeenten bij brief nogmaals gewezen op de naar haar mening onrechtmatigheid van het stellen van de PGB-voorwaarden en heeft de gemeente alstoen dringend verzocht de procedure – in afwachting van een te entameren kort geding – op te schorten.

In die omstandigheden kan de Noorderbrug niet worden verweten te weinig pro-actief te zijn geweest. De stellingen dienaangaande van de gemeenten worden dan ook verworpen.

4.5.2.

Het vorenstaande brengt met zich dat de aanbestedingsprocedure in de huidige vorm – derhalve mét de PGB-voorwaarden – niet kan worden voortgezet en dat de vordering tot staking daarvan zal worden toegewezen.

Vervolgens is de vraag of de gemeenten veroordeeld kunnen worden een heraanbesteding te houden en op welke wijze dat zou moeten worden gerealiseerd of dat de PGB-voorwaarden in het kader van de thans lopende aanbestedingsprocedure kunnen worden geëcarteerd, zoals subsidiair is gevorderd.

4.5.3.

Ten aanzien van de vordering de gemeenten te gebieden over te gaan tot heraanbesteding overweegt de voorzieningenrechter dat – zoals hiervoor is overwogen – voor de in geding zijnde diensten geen aanbestedingsplicht geldt, zodat de gemeenten niet kunnen worden veroordeeld tot het houden van een aanbesteding en (dus) ook niet tot een heraanbesteding. Verder is het vaste jurisprudentie dat een aanbestedende dienst eigener beweging mag besluiten tot stopzetting c.q. intrekking van de aanbestedingsprocedure, ook indien reeds een voornemen tot gunning is bekend gemaakt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. Deze bevoegdheid wordt enkel beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (waaronder mede begrepen de precontractuele goede trouw) die de aanbestedende dienst in acht dient te nemen.

Nu van een beperking op één van deze gronden niet is gebleken, moet het er voor worden gehouden dat de gemeenten ook thans de aanbestedingsprocedure nog kunnen staken.

Daarmee is een gebod tot heraanbesteding bezwaarlijk te rijmen.

4.5.4.

Omtrent de subsidiaire vordering de PGB-voorwaarden te ecarteren in de thans lopende procedure overweegt de voorzieningenrechter dat op basis van vaste jurisprudentie wijziging van criteria/voorwaarden na inschrijving in beginsel niet is toegestaan.

Toewijzing van de subsidiaire vordering zou daarmee in strijd komen.

Weliswaar bestaat voor de onderhavige diensten geen aanbestedingsplicht, doch dat laat onverlet dat ook voor de onderhavige procedure – daarop is hiervoor al gewezen – de algemene beginselen van aanbestedingsrecht moeten worden gevolgd.

4.6.

Conclusie en kosten

4.6.1.

Gelet op dit een en ander zal de voorzieningenrechter de gemeenten veroordelen de lopende aanbestedingsprocedure te staken en de gemeenten te verbieden om met toepassing van de PGB-voorwaarden een heraanbesteding te houden.

Aangezien de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de gemeenten als overheidsorganen rechterlijke uitspraken plegen na te komen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor versterking van de uitspraak met een dwangsom.

4.7.

De gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Noorderbrug worden begroot op:

- dagvaarding (12x77,84 =) € 934,08

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 2.363,08.

4.8.

Zoals zojuist is overwogen, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de gemeenten als overheidsorganen rechterlijke uitspraken plegen na te komen. De vordering terzake de nakosten zal in dat licht worden afgewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de gemeenten de thans lopende aanbestedingsprocedure (referentienummer gemeenten: SG/CUV/2608) te staken en gestaakt te houden;

5.2.

verbiedt de gemeenten om met toepassing van de PGB-voorwaarden een heraanbesteding te houden ten behoeve van de inkoop van maatwerkvoorzieningen als bedoeld in de Wmo 2015;

5.3.

veroordeelt de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van de Noorderbrug tot op heden begroot op € 2.363,08;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2015.^[1]

Onrechtmatigheid PGB-voorwaarden in aanbesteding zorg Wmo 2015