ECLI:NL:RBNNE:2015:2947

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/156460 / KG ZA 15-121

Vonnis in kort geding van 19 juni 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EEW ENERGY FROM WASTE DELFZIJL B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

eiseres,

advocaat mr. G. 't Hart,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE APPINGEDAM,

zetelend te Appingedam,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DELFZIJL,

zetelend te Delfzijl,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

SAMENWERKINGSVERBAND NOORD OOST GRONINGEN SANOG,

zetelend te Delfzijl,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AFVALBEHEER NOORD-GRONINGEN B.V.,

zetelend te Usquert,

gedaagden,

advocaat mr. dr. A.J. van Heeswijck

de naamloze vennootschap

AFVALSTURING FRIESLAND N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,,

de zich aan zijde van gedaagden gevoegde partij,

advocaten mrs. L.E.J. Korsten en mr. M. van Wanroij.

Partijen zullen hierna EEW en de gemeentes en AF genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de akte van EEW waarbij de vordering tegen gedaagde sub 4 is ingetrokken;
de mondelinge behandeling d.d. 10 juni 2015;
de incidentele conclusie tot voeging van AF; EEW en de gemeentes hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat AF als gevoegde partij wordt toegelaten;
bij aanvang van de behandeling heeft mr. ‘t Hart medegedeeld dat de vordering tegen gedaagde sub 3 wordt ingetrokken;
de pleitnota van EEW;
de pleitnota van de gemeentes;
de pleitnota van AF.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeentes zijn op grond van artikel 10.21 e.v. Wet milieubeheer verantwoordelijk zijn voor de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval.
Teneinde invulling te geven aan hun wettelijke taak werken de gemeentes samen in SANOG, waarin de gemeentes ieder voor de helft deelnemen. SANOG heeft op haar beurt samengewerkt met de gemeenschappelijke regeling Afvalverwijdering Regio Centraal Groningen (‘ARCG”) waarin de gemeentes Bedum, Groningen, Grootegast, Haren, Leek, Marum, Ten Boer en Zuidhorn deelnemen. Ten behoeve van de verwerking van huishoudelijk afval heeft ARCG opdracht verleend aan een werkmaatschappij van de Attero-groep die thans de feitelijke verwerking van het huishoudelijk afval van onder meer de gemeentes verzorgt.

2.2.

SANOG heeft de samenwerking met ARCG per 1 juli 2016 opgezegd, zodat de

gemeentes per 1 juli 2016 op andere wijze in hun afvalverwerking moeten voorzien.

2.3.

De gemeentes hebben het afgelopen jaar mogelijkheden verkend om de verwerking van het huishoudelijk restafval per 1 juli 2016 uit te besteden. In het bijzonder hebben de gemeentes overwogen aan Afvalbeheer Noord-Groningen B.V. (ANG) een uitsluitend recht in de zin van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 te verlenen. Daarbij was de intentie om de verwerking van het restafval niet zelf uit te voeren, maar uit te besteden aan Afvalsturing Friesland N.V., handelend onder de naam Omrin.

2.4.

In een raadsvoorstel d.d. 6 januari 2015 heeft het college van burgemeester en

wethouders van de gemeente Appingedam de gemeenteraad voorgesteld in te stemmen met het sluiten van bovengenoemde intentieovereenkomst met ANG.

2.5.

Bij brieven d.d. 18 februari 2015 aan de gemeentes heeft de raadsman van EEW haar bezwaren tegen dat voornemen uiteengezet.

2.6.

In zijn vergadering van 19 februari 2015 heeft de gemeenteraad van de gemeente Appingedam het raadsvoorstel d.d. 6 januari 2015 ongewijzigd aangenomen.

2.7.

Bij gelijkluidende brieven d.d. 13 april 2015 respectievelijk 14 april 2015 hebben de gemeentes op de bezwaren van EEW gereageerd. De gemeentes hebben daarbij betwist dat zij in strijd met het Europese aanbestedingsrecht zouden handelen. Daartoe stellen de gemeentes dat ANG een publiekrechtelijke instelling zou zijn, dat het ANG vrij zou

staan onderhands opdracht te verlenen aan AF en dat geen gebruik wordt gemaakt van zogeheten (quasi)inbesteding. De gemeentes hebben geven aan op korte termijn over te willen gaan tot het verlenen van een uitsluitend recht.

2.8.

Bij gelijkluidende brieven d.d. 28 mei 2015 hebben de gemeentes aan EEW aangegeven dat zij geen uitsluitend recht zullen verlenen aan ANG, doch voornemens te zijn een uitsluitend recht te verlenen aan AF.

2.9.

Omrin is de handelsnaam van twee vennootschappen, te weten AF en NV Fryslân Miljeu. Van beide vennootschappen zijn de aandelen in handen van gemeentes in de provincie Friesland

2.10.

In de door beide partijen overgelegde staturen van AF is in artikel 3 vermeld dat deze vennootschap ten doel heeft het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen danwel te komen tot een doelmatige en uit een oogpunt van milieuhygiëne, verantwoorde wijze van overslag, transport, bewerking, verwerking of laten verwerken en/of vernietiging van afvalstoffen, het exploiteren of doen exploiteren van voor een doelmatige verwerking van afvalstoffen noodzakelijke inrichtingen en installaties, een en ander binnen de relevante wetgeving. In artikel 4 is vermeld dat houders van aandelen slechts kunnen zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de “Leveringsrelatie”) en voorts te vennootschap zelve.

3.Het geschil

3.1.

De vordering van EEW strekt ertoe:

de gemeentes te verbieden aan Omrin een uitsluitend recht te verlenen ter verwerking van het huishoudelijk afval van de gemeentes;

de gemeentes te gebieden voor zover zij reeds een uitsluitend recht verleenden voor de verwerking van het huishoudelijk afval van de gemeentes geen verdere uitvoering meer te (doen) geven aan de daarmee gepaard gaande overheidsopdracht;

de gemeentes te gebieden voor zover zij de verwerking van het huishoudelijk afval van de gemeentes wensen uit te besteden aan een derde, daartoe eerst over te gaan na het rechtmatig doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure;

de gemeentes hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

De gemeentes hebben verweer gevoerd.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

De gemeentes hebben het voornemen geuit om zonder voorafgaande aanbesteding de verwerking van huishoudelijk afval bij wijze van uitsluitend recht te gunnen aan AF. EEW maakt hier bezwaar tegen en verlangt – kort weergegeven – dat de voorzieningenrechter de gemeentes verbiedt tot deze gunning over te gaan.

Gunning van een activiteit aan een derde zonder voorafgaande aanbesteding is mogelijk als wordt voldaan aan de daarvoor in art. 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 opgesomde eisen. EEW voert aan dat aan een tweetal eisen die art. 2.24 stelt niet wordt voldaan, te weten (a) dat de partij aan welke wordt gegund een aanbestedende dienst is en (b) dat het uitsluitend recht verenigbaar is met het EU-werkingsverdrag.

In het navolgende zal op deze bezwaren van EEW worden ingegaan; éérst echter wordt het verweer van de gemeentes en AF dat EEW geen belang heeft bij haar vorderingen beoordeeld.

Belang EEW

4.2.

De vordering van EEW komt, kort weergegeven, hierop neer dat zij verlangt dat de voorzieningenrechter de gemeentes verbiedt aan Omrin (de voorzieningenrechter leest hiervoor: AF) ter zake van verwerking van huishoudelijk afval een uitsluitend recht te verlenen (althans daaraan verdere uitvoering te geven) en – voor zover zij de verwerking van huishoudelijk afval wensen uit te besteden – daartoe pas over te gaan na een Europese aanbestedingsprocedure.

4.3.

De gemeentes en AF hebben gesteld dat EEW geen belang heeft bij haar vordering (voornamelijk) omdat de gemeentes op inhoudelijke gronden reeds hebben gekozen voor een systeem van nascheiding van huishoudelijk afval, welk procedé EEW niet kan aanbieden: zij richt zich op een andere wijze van afvalverwerking. EEW zal dus niet op een eventuele openbare aanbesteding van de gemeentes kunnen inschrijven.

4.4.

EEW heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat zij zelf niet aan nascheiding doet, niet relevant is omdat zij bij een toekomstige aanbesteding kan inschrijven in samenwerking met een derde, die wél het proces van nascheiding biedt.

4.5.

De voorzieningenrechter verwijst naar art. 2.94 Aanbestedingswet, waarvan het eerste lid luidt:
“Een ondernemer kan zich voor bepaalde overheidsopdrachtenberoepen op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen”. Op grond van deze bepaling, die een codificatie is van Europese jurisprudentie, kan EEW inschrijven voor een project dat nascheiding vergt, indien zij kan beschikken over de inzet van een derde die zulke nascheiding uitvoert. Om deze reden kan niet worden aangenomen dat EEW geen (proces)belang heeft.

Is AF een aanbestedende dienst?

4.6.

De ratio van de eis dat een uitsluitend recht slechts kan worden verleend aan een ándere aanbestedende dienst is dat aldus wordt gewaarborgd dat de activiteit zal worden uitgevoerd overeenkomstig de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht (een eventueel aanwezige aanbestedingsplicht wordt verlegd).

Art. 1.1 Aanbestedingswet vat onder ‘aanbestedende dienst’ niet alleen overheden zelf, maar ook publiekrechtelijke instellingen of een samenwerkingsverband van overheden of publiekrechtelijke instellingen. Art. 1.1 Aanbestedingswet definieert een publiekrechtelijke instelling als een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en (a) welks activiteiten in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, (b) waarvan het beheer is onderworpen aan publiekrechtelijk toezicht en (c) bestuurders en toezichthouders overwegend door een publiekrechtelijk instelling zijn aangewezen.

4.7.

Voor het kunnen kwalificeren van een rechtspersoon als aanbestedende dienst is derhalve mede vereist dat haar doel is te voorzien in behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard.

Het Hof van Justitie EU legt het begrip ‘aanbestedende dienst’ niet strikt uit, opdat de uitzondering daadwerkelijk effect kan sorteren; bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval.

4.8.

EEW stelt dat AF geen aanbestedende dienst is. Zij voert daartoe aan dat Omrin, waaronder AF valt, een commerciële onderneming is die met tal van activiteiten in de markt opereert die met een publieke taak niet van doen hebben. AF streeft winst na, wat ook blijkt uit de opbouw van haar tarieven, waarin een winstopslag is begrepen. AF wordt mede gefinancierd door geleende gelden en door betalingen die overheden voldoen als tegenprestatie voor de geleverde diensten, maar dat is geen financiering met openbare middelen. Omrin consolideert als moedervennootschap de omzet en jaarcijfers van haar groepsvennootschappen in één jaarrekening, waardoor zij als één economische en fiscale eenheid fungeert.

4.9.

De gemeentes en AF weerspreken het standpunt van EEW in dezen en voeren aan dat AF als een zelfstandige entiteit moet worden beschouwd; de consolidatie is alleen boekhoudkundig van aard, zij is niet economisch of fiscaal (voor AF geldt een winstbelastingsvrijstelling). Commerciële activiteiten waar EEW op doelt, worden (slechts) uitgevoerd door NV Fryslan Miljeu, niet door AF.

AF is door de Friese gemeenten opgericht met het doel om een op de gemeentes (krachtens de Wet Milieubeheer) rustende publieke taak uit te voeren. Dat er voor de verwerking van huishoudelijk afval ook een markt bestaat, belet niet dat deze activiteit wordt inbesteed.

AF treedt niet zelf in de markt, zij dingt niet mee in aanbestedingen, zij besteedt zélf aan.

Op het beleid van AF is er overwegende overheidsinvloed, zij heeft alleen gemeentes als aandeelhouders en een meerderheid van de commissarissen wordt op bindende voordracht van de aandeelhouders benoemd.

AF kent de facto geen winststreven, er is nog nimmer winst/dividend aan de aandeelhouders uitgekeerd.

4.10.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Blijkens het als productie 5 door AF overgelegde jaarverslag 2013 van Omrin is Omrin de handelsnaam van AF en NV Fryslân Miljeu. Ook blijkens het als productie 19 door EEW overgelegde jaarverslag 2013 van AF is Omrin de handelsnaam van AF. Beide namen (Omrin en AF) worden in de jaarverslagen afwisselend gebruikt.

Wat daarvan overigens ook zij, onweersproken is dat de consolidatie in dit geval slechts een boekhoudkundig fenomeen is, zonder economische en fiscale consequenties; (beperkte) commerciële activiteiten elders in de Omrin-groep maken niet dat AF ook slechts als commerciële onderneming kan worden gekwalificeerd.

(De voorzieningenrechter tekent hierbij aan dat een deel van de weerspreking door AF van de door EEW ingenomen stellingen ten aanzien van de (gevolgen van) consolidatie, aan welk deel hier waarde wordt gehecht, heeft plaatsgevonden in de tweede termijn van de mondelinge toelichting ter zitting. EEW is door de voorzieningenrechter niet meer
gevraagdhier op te reageren. De voorzieningenrechter overweegt dat EEW deze omstandigheid over zich heeft afgeroepen. In haar dagvaarding had zij geen woord gewijd aan (de consequenties van) bedoelde consolidatie, evenmin als in haar akte vermindering van eis, terwijl zij inmiddels kennis had genomen van het standpunt van AF dat zij als een zelfstandige entiteit moet worden beschouwd en dat de consolidatie slechts boekhoudkundig van aard is en niet meebrengt dat deze als een commerciële marktpartij is aan te merken, en dat zij wel als een aanbestedende dienst kwalificeert. Eerst in haar pleitnota onder 3.17 is het fenomeen consolidatie door EEW aangestipt en pas in de tweede termijn van het pleidooi van deze eisende partij is de stelling ingenomen dat de consolidatie door de fiscale consequentie daarvan, AF kenmerkt als een commerciële marktpartij. Dit laatste is vervolgens door AF weersproken. EEW heeft dit ‘laatste woord’ van AF onweersproken gelaten; zij heeft niet gevraagd om hieromtrent nog nadere opmerkingen te mogen maken. Op grond van dit een en ander is thans ‘aannemelijk’ te achten dat de consolidatie louter boekhoudkundig van aard is.)

In het geval van AF wordt voldaan aan de voorwaarde dat het doel van de rechtspersoon is te voorzien in behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard, in casu verwerking van huishoudelijk afval; voor de aandeelhoudende gemeentes betreft het een wettelijke verplichting om dit afval hetzij zelf te verwerken, hetzij het door een commerciële marktpartij (alsdan na aanbesteding) te doen verwerken.

De omstandigheid dat AF een winstopslag calculeert, maakt niet dat het
dusgeen aanbestedende dienst is; bepalend is of de instelling het
oogmerkheeft om winst te maken, of zelfs te maximaliseren, maar niet gesteld of gebleken is dat dit het geval is. AF rekent een winstopslag, zo is aannemelijk, om de continuering van haar bedrijf zeker te stellen (risicobeperking); onweersproken is door EEW dat AF nog nimmer winst heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouders.

De omstandigheid dat AF gelden leent om haar activiteiten te financieren, diskwalificeert haar (vanzelfsprekend) niet als publiekrechtelijke instelling. Nu de betalingen die de overheden voldoen als tegenprestatie voor de verwerking van huishoudelijk afval, rechtstreeks uit de (via heffingen van de huishoudens verkregen) algemene middelen worden voldaan, is er bij AF sprake van een financiering met algemene middelen.

Onweersproken is dat AF zelf (hoezeer ook hoogst incidenteel) aanbestedingen heeft uitgeschreven.

Aannemelijk is dat op het beleid van AF er vanwege de aandeelhoudende Friese gemeentes overwegende overheidsinvloed is.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de vraag of er in het geval van AF sprake is van het door een publiekrechtelijke instelling voorzien in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, gelet op alle omstandigheden van het geval, bevestigend te worden beantwoord. AF kan derhalve worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de ruime betekenis die aan dit begrip moet worden gegeven.

Is het uitsluitende recht verenigbaar met het EU-werkingsverdrag?

4.11.

Artikel 2:24, aanhef en sub a Aanbestedingswet luidt als volgt:

“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie”.

4.12.

EEW voert aan dat het uitsluitende recht dat de gemeentes aan AF beogen te verlenen, in strijd is met het Unierecht, meer in bijzonder de Verordening Overbrengen Afvalstoffen, het verbod op beperking van het vrije verkeer van diensten en de verplichting om niet te gunnen zonder voorafgaande oproep tot mededinging.

4.13.

De gemeentes en AF stellen dat artikel 18 van de Aanbestedingsrichtlijn geen toetsing van het uitsluitend recht aan het EU-Werkingsverdrag vergt; niet dit alleenrecht zelf, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarbij dat recht wordt verleend kan onder omstandigheden onverenigbaar worden geoordeeld. Zulke onverenigbaarheid is door EEW evenwel niet gesteld.

4.14.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Richtlijnen reiken de nationale wetgever minimumregels aan: het staat deze wetgever vrij strengere eisen te stellen, mits (uiteraard) deze verenigbaar zijn met het Unierecht. Een nationale afwijking van de richtlijn, inhoudende een aanscherping van de regels, kan alleen dan worden aangenomen wanneer daarvoor een bewuste keuze is gemaakt. Ten aanzien van de door EEW gesuggereerde interpretatie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet is evenwel niet gegeven dat en op welke grond de nationale wetgever voor een aanscherping van de regels heeft geopteerd. Bij gebreke hiervan dient artikel 224 sub a Aanbestedingswet te worden uitgelegd aan de hand van de onderliggende Aanbestedingsrichtlijn, waarvan de Nederlandse tekst van artikel 18 (betreffende:
“Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten”) luidt:
“Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn”. Vergelijk dezelfde strofe in de Engelse tekst van de richtlijn:
“This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty”.

Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht.

De juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, kan derhalve in het midden blijven.

Er bestaan voorshands geen redenen om aan te nemen dat de grondslag van de beoogde verlening van een uitsluitend recht aan AF, zijnde de Wet Milieubeheer en twee plaatselijke afvalstoffenverordeningen, niet verenigbaar (zullen) zijn met het Unierecht.

4.15.

Gelet op het vorenoverwogene worden de gevraagde voorzieningen afgewezen.

4.16.

EEW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeentes worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00.

De kosten aan de zijde van AF worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt EEW in de proceskosten, aan de zijde van de gemeentes tot op heden begroot op € 1.429,00; aan de zijde van AF begroot op € 1.429,00;

5.3.

veroordeelt EEW in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EEW niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken door
mr. L.T. de Jonge op 19 juni 2015.^[1]