ECLI:NL:RBNNE:2015:271

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/138988 / KG ZA 14-365

Vonnis in kort geding van 28 januari 2015

in de zaak van

de stichting

STICHTING THUISZORG HET FRIESE LAND,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseres,

advocaat mr. W.H.C. Bulthuis te Leeuwarden,

tegen

naamloze vennootschap

DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag.

Partijen zullen hierna Thuiszorg en De Friesland genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 23 december 2014
een akte overlegging producties aan de zijde van Thuiszorg
een productie aan de zijde van De Friesland
de mondelinge behandeling d.d. 15 januari 2015
de pleitnota van Thuiszorg
de pleitnota van De Friesland.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Friesland houdt zich bezig met het aanbieden en uitvoeren van de zorgverzekering zoals bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw). Per 1 januari 2015 is de extramurale verzorging en verpleging, zoals Thuiszorg die verleend, overgeheveld van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) naar de Zvw. De Friesland verzorgt voor de Provincie Friesland de zorginkoop namens alle zorgverzekeraars.

2.2.

Ten behoeve van de inkoop van niet toewijsbare wijkverpleegkundige zorg

(s1-zorg oftewel collectieve taken die niet direct toewijsbaar zijn aan een individu) heeft De Friesland een 'Inkoopdocument 2015 niet-toewijsbare wijkverpleegkundige zorg' (hierna te noemen het inkoopdocument) opgesteld.

2.3.

Het inkoopdocument vermeldt (voor zover hier van belang) het navolgende:

Hoofdstuk 2 Wijkverpleging

(…..)

2.2.

Wijkverpleegkundige Zorg

(…..)

Een klein deel van de wijkverpleegkundige zorg richt zich echter niet op individuele klanten. Deze meer collectieve (wijktaken) zijn niet toewijsbaar (Segment 1, S1) aan een individuele klant, maar zijn naar hun aard wijkgerichte zorg. De NZa formuleert dit als volgt (…..):

Wijkgericht werken

De activiteiten die vallen binnen de prestatie wijkgericht werken zijn niet-toewijsbaar aan de individuele patiënt. De activiteiten zijn te kenschetsen als een verbinding tussen het medische en sociale domein waarbij signaleren, regisseren en coördineren de kern vormen.

In de toelichting op deze prestatie schrijft de NZa het volgende. De prestatie wijkgericht werken komt tot uiting in een drietal werkzaamheden. De activiteiten dragen zorg voor samenhangende zorg voor patiënten met (meervoudige) gezondheidsproblemen; de activiteiten dragen bij aan het presentzijn in de wijk; de activiteiten zijn gericht op geïndiceerde preventie van gezondheidsrisico's in de wijk, bij groepen mensen en het individu. (…..)

2.3.

Overgangsjaar

Wijkverpleging is per 1 januari 2015 formeel wettelijk verankerd in de Zvw en wordt daarmee uitgevoerd door zorgverzekeraars. De totale transformatie van de verpleegkundige zorg in de wijk zal echter een meerjarig proces zijn. Vanwege het beperkte tijdspad voor de overheveling en de implementatie van de aanspraak wijkverpleging, wordt 2015 beschouwd als een overgangsjaar. Doel daarbij is om continuïteit van zorg, (financiële) risicobeheersing en praktische uitvoerbaarheid zoveel als mogelijk te realiseren.

(…..)

Het jaar 2015 vormt daarmee een overbrugging van hervorming naar implementatie. In 2014 wordt een start gemaakt met de uitwerking van de wijkverpleegkundige zorg in 2016 en verder.

(…..)

Hoofdstuk 3 Inkoopbeleid niet-toewijsbare wijkverpleegkundige zorg

(…..)

3.4.

Analyse

De Friesland Zorgverzekeraar heeft een postcodeanalyse laten uitvoeren door een onafhankelijk onderzoeksbureau. (…..)

De gebruikte selectiecriteria bestaan uit een vijftal thema's die vanuit landelijk beleid worden onderschreven:

- Achtergrondkenmerken van gemeenten/wijken en burgers. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de sociaal economische status, leeftijdsopbouw, etniciteit en eenpersoonshuishoudens;

- Problematiek inzake kwetsbare ouderen en/of chronisch zieken;

- Behoefte aan gebruik van psychosociale zorg;

- Leefstijl en gezondheidsgedrag;

- Zorgconsumptie zowel in de eerste als in de tweede lijn.

(…..)

De vijf thema's zijn in het onderzoek onderscheiden naar een aantal indicatoren. Het onderzoeksbureau heeft voor elk postcodegebied op indicatorniveau een score berekend. Dat betekent dat voor alle vijf thema's scores bekend zijn, welke vervolgens berekend kunnen worden naar een overall gemiddelde per postcode. De analyse levert een rangorde op van postcodegebieden waar de zorgbehoefte/-vraag het grootst is en war minder groot.

Vanuit deze rangorde heeft De Friesland Zorgverzekeraar een selectie van postcodegebieden gemaakt waar de niet-toewijsbare wijkverpleegkundige zorg met prioriteit wordt ingekocht. (…..)

De geselecteerde postcodegebieden worden in de navolgende paragrafen toegelicht. In paragraaf 3.6 staat een toelichting waarom de wijk is geselecteerd en met welke problematiek.

3.5.

Verdeelsleutel geselecteerde gemeenten/postcodegebieden

In onderstaande tabel is het budget (naar verwachting) per kavel weergegeven. Een kavel bestaat uit een of meer postcodegebieden. Het budget per kavel is berekend (…..)

Dit bedrag is vermenigvuldigd met het aantal inwoners uit de postcodegebieden binnen een betreffende gemeente en levert onderstaand (voorlopig) resultaat op:

Kavelnummer

Gemeente

Postcodegebieden

(=kavel)

Beschikbaar

budget

Leeuwarden

8918, 8923

€ 83.686,-

Leeuwarden

8921, 8922

€ 101.036,-

Leeuwarden

8924,8925

€ 119.839,-

Leeuwarden

8915

€ 42.448, -

Leeuwarden

8931

€ 29.456,-

Leeuwarden

8933, 8911

€ 72.872,-

Leeuwarden

8935

€ 52.697,-

Heerenveen

8442, 8443

€ 81.941,-

Heerenveen

8446

€ 65.416,-

Heerenveen

8441

€ 37.747,-

Heerenveen

8414

€ 12.511,-

Dongeradeel

9101, 9151

€ 89.387,-

Harlingen

8862, 8861

€ 123.888,-

Smallingerland

9202, 9203

€ 147.937,-

Smallingerland

9201

€ 79.024,-

Dantumadeel

9271, 9104

€ 96.313,-

Súdwest Fryslân

8608

€ 24.917,-

Ooststellingwerf

8431

€ 84.160,-

Friese Meren

8531

€ 81.198,-

Weststellingwerf

8471

€ 103.240,-

(…..)

3.6.

Thema's geselecteerde postcodegebied

Uit de analyses van het onderzoek is per postcodegebied inzichtelijk welke problematiek waar speelt. In onderstaande tabellen zijn voor de postcodegebieden aangegeven waar prioriteit moet worden gegeven. Een "+" in de tabel betekent een hoge prioriteit/thema is een probleem in de betreffende postcodegebied, "+/-" betekent een gemiddelde prioriteit/is geen groot maar ook geen klein probleem in de betreffende postcodegebieden en "-" betekent een lage prioriteit/geen probleem in de betreffende postcodegebied.

(…..)

Hoofdstuk 4 Inkoopprocedure niet-toewijsbare zorg

4.1.

Algemeen

(…..)

Toepasselijke rechtsbeginselen

Deze inkoopprocedure gaat uit van de rechtsbeginselen van precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid. De precontractuele goede trouw wordt ingevuld door de (procedure) regels die in de inkoopdocumentatie staat beschreven.

(…..)

4.11.

Het indienen van vragen

Een of meer nota's van inlichtingen worden opgesteld met daarin de vragen van geïnteresseerden en de antwoorden van De Friesland Zorgverzekeraar daarbij. (…..)

Hoofdstuk 5 Differentiatie-eisen

(…..)

5.3.

Plan van aanpak

In hoofdstuk 3 zijn de geselecteerde wijken genoemd. De zorgaanbieders wordt gevraagd een plan van aanpak op te leveren, volgens het format van het plan van aanpak zoals beschreven in bijlage 2, waarin wordt beschreven hoe en met welk resultaat zij de problematiek in de genoemde wijken willen aanpakken.

Zorgaanbieders die een offerte in willen dienen kunnen op verzoek inzage krijgen in de onderliggende indicatoren op de genoemde thema's, zodat die informatie gebruikt kan worden voor het op te leveren plan van aanpak.

2.4.

Thuiszorg heeft deelgenomen aan de inkoopprocedure. Zij heeft daarbij de in paragraaf 3.5 van het inkoopdocument vermelde informatie (de onderliggende indicatoren op de genoemde thema's) opgevraagd. Thuiszorg heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het indienen van vragen.

2.5.

Thuiszorg heeft ingeschreven op de kavels 1 t/m 3 en 5 t/m 17. Zij heeft er daarbij voor gekozen om voor alle kavels hetzelfde plan van aanpak in te dienen. Nadat Thuiszorg haar plan van aanpak op 14 oktober 2014 had ingediend, heeft De Friesland bij brief van 7 november 2014 laten weten dat het format van het plan van aanpak (bijlage 2 bij het inkoopdocument) niet aansloot bij de criteria vermeld in de beoordelingsmatrix (bijlage 3 bij het inkoopdocument). Ook waren de wegingsfactoren niet vermeld in bijlage 3. De Friesland heeft bijlage 2 in overeenstemming gebracht met bijlage 3 en zij heeft de wegingsfactoren opgenomen. Hierop kregen de inschrijvers die voldeden aan de inschrijvingseisen de gelegenheid om een nieuw plan van aanpak in te dienen. Ook Thuiszorg heeft een tweede plan van aanpak ingediend.

2.6.

In de aangepaste bijlagen 2 (format plan van aanpak) en 3 (beoordelingsmatrix) van het inkoopdocument is beschreven dat het plan van aanpak uit de volgende hoofdstukken (Kritische succesfactoren of KSF'en) diende te bestaan:

1. Resultaatdefinitie:

Van zorgaanbieders wordt verwacht dat zij binnen de kavel waarop zij hebben ingeschreven, aangeven welk resultaat zij per thema (zie paragraaf 3.4.) in 2015 gaan behalen op de geanalyseerde problematiek zoals genoemd in paragraaf 3.6.;

2. Activiteitenplanning:

De zorgaanbieder beschrijft hoe de geanalyseerde problematiek per thema als bedoeld in paragraaf 3.4. en 3.6. wordt aangepakt, middels een activiteitenplanning, waarin de volgende onderdelen benoemd worden:

 Welke activiteiten?

 Duur en frequentie van de activiteiten?

 Wie heeft de regie m.b.t. de activiteiten?

 Volgordelijkheid van de activiteiten

 Hoe wordt de activiteitenplanning gemonitord?

3. Beheersplan (…..);

4. Samenwerkingsmodel (…..).

Als noot bij 'geanalyseerde problematiek' bij zowel de resultaatdefinitie als de activiteitenplanning staat vermeld dat via secretariaatzorg@defriesland.nl per thema (achtergrondkenmerken, chronische zieken, psychosociale zorg, leefstijl en medische contacten) onderliggende data van de wijkanalyse van het betreffende kavel kan worden opgevraagd, zodat per thema duidelijk was wat de geanalyseerde problematiek was.

Voorts staat in de beoordelingsmatrix (bijlage 3) vermeld dat de beschrijving van de KSF'en SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden) geformuleerd dient te zijn. De Friesland heeft daarbij omschreven wat zij onder SMART verstaat.

Per KSF konden tien punten worden behaald, waarbij een weging werd gehanteerd van 20% voor de eerste drie factoren en 40% voor de factor 'Samenwerkingsmodel'.

2.7.

Bij brieven van 3 december 2014 (per kavel een brief) heeft De Friesland aan Thuiszorg laten weten dat de kavels 6, 13 en 17 aan haar werden gegund.

De overige kavels waarop Thuiszorg had ingeschreven zijn niet aan haar gegund. De brieven die hierop betrekking hebben - per kavel een brief - zijn eveneens gedateerd 3 december 2014 en vermelden (voor zover hier van belang):

Toelichting Beoordeling/Puntentoedeling

Elke KSF zoals beschreven in het Format Plan van Aanpak en de Beoordelingsmatrix bestaat uit meerdere onderdelen waaraan aandacht besteed moest worden in het Plan van Aanpak.

De beoordelingscommissie heeft plenair per KSF beoordeeld of er aandacht is besteed aan de betreffende onderdelen en of dit SMART is geformuleerd. Vervolgens is in onderling overleg per KSF een cijfer (1-10) toegekend. De per KSF toegekende punten zijn vervolgens afgezet tegen de wegingsfactoren. Dit heeft geresulteerd in de hiervoor genoemde eindscore van 8.6 punten.

Toelichting behaalde punten per KSF

Resultaatdefinitie:

(…..)

De beoordelingscommissie heeft op grond van de hiernavolgende overwegingen 7 punten toegekend.

In het door u ingediende plan van aanpak heeft u niet duidelijk omschreven (specifiek en meetbaar) welke resultaten u wilt bereiken voor/in deze kavel en waarom dat haalbaar is (acceptabel en realistisch), Kortom u heeft de resultaatdefinitie niet volledig SMART beschreven.

Activiteitenplanning:

(…..)

De beoordelingscommissie heeft u op grond van de hiernavolgende overwegingen 6 punten toegekend.

In het door u ingediende plan van aanpak is er een beschrijving gemaakt hoe te komen tot een plan van aanpak per wijk/buurt. De specifieke activiteiten voor de kavel worden hierdoor niet beschreven en er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de activiteiten aansluiten bij de geanalyseerde problematiek. Er is slechts een overzicht van mogelijke activiteiten (GVO) aangegeven.

Per thema worden geen specifieke activiteiten benoemd, wel wordt de duur en frequentie van de activiteitenplanning (per kwartaal) en de eventueel uit te voeren GVO-activiteiten per wijk/buurt aangegeven.

Wie de regie m.b.t. de activiteiten heeft is niet beschreven in de activiteitenplanning (per kwartaal) en in de GVO-activiteiten is niet duidelijk wie de regie heeft van genoemden onder kolom 'Wie'.

In de activiteitenplanning (per kwartaal) wordt de volgordelijkheid benoemd om tot een opbouw van een overlegstructuur en tot (een) plan(nen) van aanpak te komen. Per GVO-activiteit die eventueel uitgevoerd gaat per wijk/buurt worden, wordt de volgordelijkheid ook benoemd.

De monitoring wordt beschreven, echter om dat het plan van aanpak voor de kavel (wijk/buurt) nog niet is vastgesteld, is er geen sprake van een concrete beschrijving van de monitoring.

Beheersplan:

Voor de KSF Beheersplan zijn u 10 punten toegekend.

(…..)

Samenwerkingsmodel:

Voor de KSF Samenwerkingsmodel zijn u 10 punten toegekend.

(…..)

2.8.

Tijdens een gesprek op 17 december 2014 en bij brief van 9 januari 2015 van haar raadsman heeft De Friesland haar beoordeling van de offerte van Thuiszorg nader toegelicht.

Bij voormelde brief van 9 januari 2015 heeft de raadsman van De Friesland aan Thuiszorg meegedeeld (voor zover hier van belang):

2.3

Zoals aangegeven in de brieven van 3 december 2014 en nader toegelicht tijdens een gesprek op 17 december 2014 is niet duidelijk (specifiek en meetbaar) beschreven welke resultaten THFL wil bereiken en waarom dat haalbaar (acceptabel en realistisch) is.

2.4

Uit de beschrijving kan allereerst worden opgemaakt dat in de visie van THFL een combinatie van factoren een rol kan spelen bij de behoefte aan zorg en ondersteuning, zoals een ongezonde leefstijl en het ontbreken van een sociaal netwerk, zodat het van belang is dat zorg wordt verleend in samenwerking met de verschillende terzake deskundige partijen. De daaropvolgende beschrijving van het thema “Problematiek inzake kwetsbare ouderen en/of chronisch zieken” komt er in de kern op neer dat de wijkverpleegkundige vanuit de huidige aanwezige netwerken (provinciaal, CVA, MS/Parkinson, Hartfalen, etc.) activiteiten ontplooit ten behoeve van de beoogde resultaten met betrekking tot het aanleveren van samenhangende zorg waarbij het op een andere wijze leveren van zorg de focus krijgt. De beschrijving van het thema “Psychosociale zorg” komt erop neer dat THFL doelgroepen wil gaan onderscheiden en

gerichte programma’s wil ontwikkelen die een bijdrage leveren aan het vergroten, behouden en/of ontwikkelen van zelfredzaamheid met het uiteindelijke doel de kwaliteit van leven positief te beïnvloeden. Ook bij het thema “Leefstijl” gaat het in de kern om programma’s die een bijdrage leveren aan het vergroten, behouden en/of ontwikkelen van zelfredzaamheid met het uiteindelijke doel de kwaliteit van leven positief te beïnvloeden. THFL geeft vervolgens aan dat zij met de in te zetten activiteiten wil zorgdragen voor samenhangende zorg, voor een zichtbare en beschikbare wijkverpleegkundige en voor geïndiceerde preventie om een bijdrage te leveren aan zelfredzaamheid, ontzorgen, kwaliteit van leven en gepast zorggebruik.

2.5.

De door THFL beoogde resultaten zijn dus in algemene termen beschreven en niet/nauwelijks toegespitst per thema noch geconcretiseerd door middel van bijvoorbeeld cijfers en/of percentages. Daarmee zijn de resultaten weinig specifiek gemaakt en dientengevolge niet goed meetbaar.

2.6.

In de beschrijving ontbreekt voorts feitelijke onderbouwing van de aanvaardbaarheid van het voorstel van THFL en de haalbaarheid daarvan. Ook te dien aanzien is de beschrijving dus onvoldoende SMART.

(…..)

2.10.

Zoals aangegeven in de brieven van 3 december 2014 en met THFL besproken op 17 december 2014, heeft zij voor het eerste en tweede kwartaal beschreven hoe zij gaat komen tot twee plannen van aanpak buurt/wijk en voor het derde en vierde kwartaal hoe de twee plannen van aanpak worden uitgewerkt en uitgevoerd. Hiermee heeft THFL echter niet beschreven hoe de geanalyseerde problematiek, met inachtneming van de analyse daarvan per postcodegebied, wordt aangepakt. Wat betreft de in het plan van aanpak opgenomen tabel geeft THFL zelf aan dat hierin ter illustratie mogelijke activiteiten worden weergegeven en dat de tabel afhankelijk van het plan van aanpak aangevuld/bijgesteld wordt (…..)

2.11.

In de kolom "wie" van de tabel wordt afhankelijk van de activiteit twee of meer mogelijke zorgverleners genoemd, waaronder incidenteel de wijkverpleegkundige. Uit deze tabel kan niet worden opgemaakt dat de wijkverpleegkundige de regie voert. Dat blijkt evenmin uit paragraaf 2.2. Nog daargelaten dat deze paragraaf blijkens het kopje "Monitor uitkomsten" ziet op het onderdeel "Hoe wordt de activiteitenplanning gemonitord?", staat in deze paragraaf niet dat de wijkverpleegkundige de regie voert. (…..)

2.12.

Het standpunt van THFL dat per thema geen specifieke activiteiten zijn gevraagd kan DFZ niet plaatsen. Dat volgt expliciet uit de invulling van de KSF activiteitenplanning in bijlagen 2 en 3 (…..)

2.13.

De stelling van THFL dat het noemen van specifieke activiteiten per thema niet mogelijk is omdat de samenhang tussen de verschillende thema's niet helder zou zijn, is weinig geloofwaardig. Allereerst valt niet in te zien waarom een eventuele samenhang tussen thema's van belang is voor het beschrijven van specifieke activiteiten per thema. In dit verband zij opgemerkt dat andere zorgaanbieders wél specifieke activiteiten per thema hebben genoemd. Voorts geldt dat THFL geen vragen over de samenhang van de thema's heeft gesteld in de fase die daarvoor staat, de inlichtingenfase, noch zich in die fase heeft beklaagd over de door DFZ verstrekte informatie. Zo in de stellingname van THFL een bezwaar moet worden gelezen, is deze dus tardief.

3.Het geschil

3.1.

Thuiszorg vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. De Friesland te gebieden de inkoopprocedure niet-toewijsbare wijkverpleegkundige zorg te staken en, voor zover De Friesland de opdrachten alsnog wenst te gunnen opnieuw een inkoopprocedure te voeren, welke in dat geval plaats dient te vinden overeenkomstig de inhoud van het in deze te wijzen vonnis.

Subsidiair:

I. De Friesland te gebieden de (voorlopige) gunning aan de voorlopige winnaar van de inkoopprocedure ter zake van kavels 1, 2, 3, 5, 7 t/m 12 en 14 t/m 16 in te trekken en tot een herbeoordeling over te gaan en te bepalen dat de inschrijvingen van Thuiszorg en voornoemde winnaars, althans alle inschrijvingen, zal herbeoordelen, conform de inhoud van het te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 150.000,- indien De Friesland dit gebod niet nakomt;

II. De Friesland te gebieden, indien uit de hierboven bedoelde herbeoordeling blijkt dat de inschrijving van Thuiszorg de meeste punten heeft behaald, de opdracht te gunnen aan geen ander dan Thuiszorg, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- indien De Friesland dit gebod niet nakomt;

III. De Friesland te gebieden de inkoopprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd die gemoeid is met de hierboven bedoelde herbeoordeling en De Friesland te gelasten na bekendmaking van de uitkomst van de herbeoordeling een standstill-termijn van minimaal twintig dagen te bepalen en De Friesland te verbieden gedurende die termijn een overeenkomst te sluiten met betrekking tot kavels 1,2, 3, 5, 7 t/m 12 en 14 t/m 17 (
voorzieningenrechter: lees 14 t/m 16)onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- indien De Friesland dit gebod niet nakomt.

Meer subsidiair:

IV. Een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;

V. In alle gevallen De Friesland te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,-, te vermeerderen met € 60,- ingeval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis althans vanaf de veertiende dag na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2.

De Friesland voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Thuiszorg in haar vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde als ongegrond, met veroordeling van Thuiszorg in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis en voorts met veroordeling van Thuiszorg in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,- dan wel in geval van betekening € 199,- en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Thuiszorg heeft de vraag opgeworpen of er al dan niet sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht, doch nu zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen door De Friesland gehouden inkoopprocedure - hetgeen zij uiterlijk op 1 oktober 2014 had moeten doen - staat dit punt, zo stelt zij, in het kader van het onderhavige kort geding niet ter discussie. De voorzieningenrechter zal deze vraag dan ook buiten beschouwing laten. Uitgangspunt bij de beoordeling is derhalve een vrijwillige private inkoopprocedure.

4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat de beginselen van het aanbestedingsrecht op de gevoerde inkoopprocedure van toepassing zijn. Volgens die beginselen dienen aanbestedende diensten jegens de inschrijvers op de opdracht het transparantie- en gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het de daartoe bestemde stukken - in het onderhavige geval in het inkoopdocument en de bijbehorende bijlagen - dienen te worden vermeld, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze voorwaarden en modaliteiten op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mee, dat de inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt (zie HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie gerechtshof 's Gravenhage, 21 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV6808).

4.3.

Thuiszorg stelt dat De Friesland niet aan voormelde beginselen heeft voldaan. Thuiszorg kan zich daarom niet vinden in de uitkomst van de inkooprocedure en de motivering in de brieven van 3 december 2014 en 9 januari 2015. Zij stelt dat De Friesland andere criteria heeft toegepast dan zij vooraf ter kennisname van de inschrijvers heeft gebracht. Daarmee heeft De Friesland, zo stelt Thuiszorg, heb beginsel van objectiviteit en gelijke behandeling geschonden. De beoordeling vindt kennelijk plaats op een wijze die vooraf niet duidelijk is gemaakt en niet alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure zijn in het inkoopdocument op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, zo is achteraf gebleken. Het gaat daarbij in de onderhavige procedure om de gunningscriteria 'resultaatdefinitie' en 'activiteitenplanning'.

4.4.

De Friesland betwist dat er geen beoordeling conform de beoordelingsmatrix heeft plaatsgevonden. De Friesland heeft in haar brieven van 3 december 2014 en 9 januari 2015 al nader toegelicht dat de beoordelingscommissie conform de beoordelingsmatrix op de KSF 'resultaatdefinitie' in redelijkheid tot het cijfer 7 heeft kunnen komen en op de KSF 'activiteitenplanning' in redelijkheid tot het cijfer 6. Voorts wijst De Friesland er op dat haar een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt, meer in het bijzonder nu uitdrukkelijk is verzocht om een SMART-geformuleerde beschrijving.

4.5.

De vraag die beantwoord dient te worden is of anders is beoordeeld dan in de inkoopprocedure is aangegeven en of die beoordeling juist is geweest. Daarbij moet worden vooropgesteld dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van gunningscriteria, met name daar waar verlangd wordt dat de te beoordelen beschrijving van de KSF'en SMART geformuleerd moet zijn. Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke eisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag 21 februari 2012, LJN: BV6808).

4.6.

De voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van een inschrijving. De voorzieningenrechter dient slechts marginaal te toetsen of de door de aanbesteder uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Het is niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als 'goed' of 'zeer goed' aan (onderdelen van) de inschrijving te hechten. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, te meer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling – welk cijfer wordt toegekend – is de beoordelingscommissie vrij. Slechts indien sprake zou zijn van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.7.

Met betrekking tot het gunningscriterium 'resultaatdefinitie' heeft Thuiszorg aangevoerd dat zij ervoor gekozen heeft om samenhangende zorg te verlenen als bedoeld in paragraaf 2.2. van het inkoopdocument. Deze thema's kunnen volgens Thuiszorg niet los van elkaar worden gezien. Daarnaast stelt Thuiszorg dat door te vragen welk resultaat op de in paragraaf 3.4. van het inkoopdocument genoemde thema's wordt behaald, wordt verondersteld dat de zorgaanbieder invloed heeft op alle thema's. Dat heeft de zorgaanbieder niet, aldus Thuiszorg. De achtergrondkenmerken van gemeenten/wijken en burgers is een gegeven evenals de zorgconsumptie. Om die reden heeft Thuiszorg in haar plan van aanpak de drie andere thema's eruit gehaald en benoemd wat zij van plan is te doen, hoe zij denkt met die plannen resultaat te halen en wat daarbij de achterliggende gedachten zijn. Volgens Thuiszorg heeft zij dat SMART beschreven. Thuiszorg benadrukt daarbij dat 2015 een overgangsjaar is. De Friesland heeft in haar brief van 3 december 2014 niet heeft gemotiveerd waarom Thuiszorg niet SMART heeft ingeschreven. De in de brief van 9 januari 2015 gegeven toelichting is volgens Thuiszorg te laat. Bovendien is daar als nieuw beoordelingscriterium toegevoegd dat Thuiszorg haar plan van aanpak op dit punt cijfermatig had moeten onderbouwen.

4.8.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft De Friesland voldoende gemotiveerd waarom Thuiszorg op het gunningscriterium resultaatdefinitie een 7 scoort. De Friesland heeft dit bij brief van 9 januari 2015 nog nader toegelicht. Anders dan Thuiszorg meent, is deze nadere toelichting niet te laat. De nadere toelichting die door De Friesland is gegeven vormt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen uitbreiding van de redenen van afwijzing en wijkt ook niet af van de eerder opgegeven redenen en is derhalve toelaatbaar.

Als onweersproken staat vast dat Thuiszorg niet per thema een resultaatdefinitie heeft gegeven. De stelling van Thuiszorg dat dit niet gevraagd werd, kan de voorzieningenrechter niet volgen, nu dit in de bijlagen 2 en 3 wel als zodanig geformuleerd is. Van de zorgaanbieders werd immers verwacht dat zij binnen de kavels waarop zij inschreven aangaven welk resultaat zij
per themain 2015 gingen behalen
op de geanalyseerde problematiek. Deze formulering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd. Indien Thuiszorg van oordeel was dat voor bepaalde thema's geen resultaatdefinitie geformuleerd kon worden alsmede dat er in haar beleving een tegenstrijdigheid bestond tussen paragraaf 2.2. van het inkoopdocument - waarin wordt gesproken over samenhangende zorg - en het gunningscriteria 'resultaatdefinitie', waarin het resultaat per thema werd gevraagd, dan had het op de weg van Thuiszorg gelegen om daarover vooraf vragen te stellen. Thuiszorg heeft van die geboden mogelijkheid echter geen gebruik gemaakt.

Daar waar Thuiszorg aanvoert dat uit het inkoopdocument en de bijbehorende bijlagen niet blijkt dat een cijfermatige onderbouwing van resultaatdefinitie verlangd werd, berust dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter op een onjuiste lezing van de brief van De Friesland van 9 januari 2015. De Friesland heeft in die brief aangegeven:

'De door THFL beoogde resultaten zijn dus in algemene termen beschreven en

niet/nauwelijks toegespitst per thema noch geconcretiseerd door middel van

bijvoorbeeld cijfers en/of percentages. Daarmee zijn de resultaten weinig specifiek

gemaakt en dientengevolge niet goed meetbaar.'

Daarmee heeft De Friesland naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als eis gesteld dat de resultaten met cijfers en/of percentages gestaafd dienden te worden, doch slechts dat Thuiszorg op die wijze de resultaatdefinitie voldoende concreet en daarmee voldoende SMART had kunnen maken. Dat de beschrijving van de 'resultaatdefinitie' niet voldoende SMART was, maar slechts in algemene bewoordingen gedaan, heeft De Friesland in haar brief van 9 januari 2015 naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam toegelicht.

Dat een en ander anders beoordeeld had moeten worden omdat 2015 als een overgangsjaar heeft te gelden, heeft Thuiszorg naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Zulks volgt in ieder geval niet uit het format plan van aanpak noch uit de beoordelingsmatrix.

4.9.

Met betrekking tot het gunningscriterium 'activiteitenplanning' stelt Thuiszorg dat zij ervoor gekozen heeft om in 2015, het overgangsjaar, de infrastructuur en de overlegstructuur op te zetten. Per kwartaal heeft Thuiszorg uiteengezet hoe dat gaat gebeuren. Het is, zo stelt Thuiszorg, uiteraard de wijkverpleegkundige die verantwoordelijk is voor het inrichten van die infra- en overlegstructuur. Onder het kopje GVO-activiteiten (gezondheid, voorlichting en opvoeding) worden alle activiteiten beschreven die afhankelijk van de behoefte kunnen worden ondernomen. Aangegeven is wie de activiteiten uitvoert, wat de duur van de activiteiten is en de tijdsplanning. Dat de wijkverpleegkundige de regie heeft, volgt uit paragraaf 2.2. van het plan van aanpak, waarin onder 'monitoring uitkomsten' staat vermeld dat de wijkverpleegkundige de activiteiten uitvoert door het signaleren, regisseren en coördineren. Voorts stelt Thuiszorg dat zij kennelijk minder punten krijgt omdat zij per thema geen specifieke activiteiten heeft genoemd, maar dat is, zo stelt Thuiszorg, ook niet gevraagd. Bovendien kan dat ook niet, omdat eerst helder moet zijn wat de samenhang is tussen de verschillende thema's. Voor sommige thema's geldt dat zij naar hun aard helemaal niet een mogelijkheid kennen om een activiteit te ontwikkelen, aldus nog steeds Thuiszorg. Voorts behoefde Thuiszorg, zo stelt zij, er niet op bedacht te zijn dat werd verlangd dat uitgesplitst naar
postcodegebiedeen activiteitenplanning werd gemaakt, zoals De Friesland eerst in haar brief van 9 januari 2015 heeft aangegeven.

4.10.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat De Friesland in haar brieven van 3 december 2014 en 9 januari 2015 voldoende heeft gemotiveerd waarom de activiteitenplanning van Thuiszorg met een 6 is gewaardeerd.

De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat daar waar De Friesland heeft geoordeeld dat de (mogelijke) activiteiten niet aansluiten bij de geanalyseerd problematiek, De Friesland dit naar haar oordeel in redelijkheid heeft kunnen oordelen, nu Thuiszorg voor iedere kavel waarop zij heeft ingeschreven hetzelfde plan van aanpak heeft ingediend. Thuiszorg heeft daarmee, zoals De Friesland heeft aangegeven, geen althans onvoldoende aandacht besteed aan de in het inkoopdocument in paragraaf 3.6. per kavel geanalyseerde problematiek.

Daar waar Thuiszorg heeft aangevoerd dat niet gevraagd is om per thema activiteiten te benoemen overweegt de voorzieningenrechter dat volgens de definitie de zorgaanbieder diende te beschrijven hoe de geanalyseerde problematiek
per thema als bedoeld in de paragrafen 3.4 en 3.6.werd aangepakt middels een activiteitenplanning. De Friesland heeft dan ook in haar beoordeling mee kunnen nemen dat Thuiszorg hier niet aan had voldaan en zij heeft dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voldoende toegelicht.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat in de bijlagen 2 en 3 is aangegeven dat onder meer benoemd diende te worden wie de regie van de activiteiten had. Thuiszorg heeft in haar offerte een tabel met activiteiten opgenomen, waarbij zij in de kolom 'wie' heeft aangegeven wie bij de activiteiten betrokken zijn, maar niet wie belast is met de regie van de betrokken activiteit. Thuiszorg heeft weliswaar betoogd dat dit volgt uit paragraaf 2.2. van haar plan van aanpak, doch De Friesland heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat het onderdeel 'hoe wordt de activiteitenplanning gemonitord?'- hetgeen Thuiszorg in paragraaf 2.2. van haar plan van aanpak heeft besproken, een ander onderdeel is dan 'wie heeft de regie met betrekking tot de activiteiten'.

Ook de stelling van Thuiszorg dat niet verlangd werd dat naar postcodegebied een activiteitenplanning werd gemaakt, kan de voorzieningenrechter niet volgen, nu de kavels overeenkomen met een of meer postcodegebieden en de problematiek in paragraaf 3.6 ook per postcodegebied(en) is weergegeven. In zoverre heeft De Friesland dan ook geen nieuw beoordelingscriterium toegevoegd.

4.11.

De conclusie moet dan ook zijn dat De Friesland heeft beoordeeld conform de in de inkoopdocument aangegeven beoordelingsmatrix en dat De Friesland in redelijkheid tot haar beoordeling heeft kunnen komen. Deze beoordeling heeft De Friesland ook voldoende gemotiveerd. De vorderingen van Thuiszorg zijn dan ook niet toewijsbaar.

4.12.

Thuiszorg zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De proceskosten aan de zijde van De Friesland worden vastgesteld op:

vast recht € 608,00
salaris van de advocaat

€ 1.424,00,

te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten als na te melden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van Thuiszorg af;

5.2.

veroordeelt Thuiszorg in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van De Friesland vastgesteld op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis;

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2015:271

Vonnis inzake inkoopprocedure niet-toewijsbare wijkverpleegkundige zorg

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Voetnoten