Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/122458 / HA ZA 12-307
Vonnis van 3 juni 2015
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden,
tegen
[B],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 26 november 2014
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
[B] heeft in reconventie opnieuw zijn eis gewijzigd. De eis is aangevuld met onderstaande vorderingen die samengevat zijn weergegeven:
in conventie:
-om nog meer subsidiair te bepalen dat indien de onderneming geheel (of deels) zou worden toebedeeld aan [A], dit geschiedt tegen vergoeding door [A] aan [B] van de waarde waarmee [A] aldus wordt overbedeeld, en dat een registervaluator die lid is van NIVR hieromtrent rapport zal uitbrengen;
-indien wordt bepaald dat de vennootschap is (of wordt) ontbonden en de door de vennootschap gedreven onderneming geheel (of deels) aan [A] wordt toebedeeld:
-te verklaren voor recht dat [A] aldus is overbedeeld;
-het bedrag van de overbedeling van [A] vast te stellen (gehoord het deskundigenbericht van de registervaluator als vorenbedoeld); alsmede
-[A] te veroordelen tot vergoeding van dit vast te stellen bedrag aan [B], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der ontbinding, dan wel een in goede justitie vast te stellen ingangsdatum;
-[A] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
-[A] te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de kosten van de conservatoire beslagen, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis;
2.2.
[A] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gewijzigde eis. Nu niet is gebleken van bezwaren van zijn zijde zal de rechtbank de gewijzigde eis toestaan en bij haar verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen.
2.3.
Bij tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2013 is al overwogen en beslist dat de vennootschap onder firma per 1 augustus 2011 is ontbonden. Tevens is beslist dat de onderneming in zijn geheel zal worden toegedeeld aan [A]. Voor de beantwoording van de vraag welk bedrag in verband met overbedeling van [A] nog aan [B] toekomt is een deskundigenonderzoek gelast.
2.4.
Bij tussenvonnis van 15 januari 2014 is opdracht gegeven aan de heer drs. G. Slopsema, verder te noemen Slopsema, om een deskundigenbericht uit te brengen. In de hierna door Slopsema opgestelde rapportage staat voor zover van belang het volgende vermeld.
" 4. Beschrijving van de uitkomsten van de werkzaamheden
1. Kunt u -met inachtneming van hetgeen in r.o. 5.10. van het tussenvonnis van 10 juli 2013 is bepaald- de waarde van de onderneming vaststellen per 1 augustus 2011? Wilt u
-indien relevant- daarbij rekening houden met het effect van kostenbesparing wegens afvloeiing van personeel in 2011 en de te verwachten kasstroom per 1 augustus 2011 tot en met de eerste helft van het jaar 2013? Zo nee, waarom niet?
Ten eerste veronderstelt de deskundige dat het waarderingsmoment 1 augustus 2011 gelijk is aan 31 juli 2011. De accountant van de onderneming heeft, zoals bepaald door de Rechtbank (r.o. 5.10. van het tussenvonnis van 10 juli 2013), de tussentijdse jaarrekening van de onderneming opgesteld met daarin de winst- en verliesrekening tot en met 31 juli 2011 en de balans per 31 juli 2011. De deskundige is van oordeel dat hij de waarde van de onderneming per 31 juli 2011 kan vaststellen rekening houdend met hetgeen in r.o. 5.10 van het tussenvonnis van 10 juli 2013 is bepaald. (…) De onderneming is toegekend aan de heer [A]. In dat kader heeft de deskundige de waarde van de onderneming bepaald op basis van de veronderstelling dat de onderneming door de heer [A] op stand alone basis wordt voortgezet in de vorm van een eenmanszaak. Ten aanzien van de waardering van [A] Zorg kan alleen rekening worden gehouden met de kostenbesparingen (als gevolg van afvloeiing personeel in 2011) indien ten tijde van het waarderingsmoment (in casu 31 juli 2011) dit bekend was of verwacht werd. Na het bestuderen van het procesdossier en overige ontvangen informatie is gebleken dat de afdeling wonen zou sluiten en dat de medewerkers van deze afdeling ontslag zouden krijgen. Het trainingshuis is per 1 mei 2011 gesloten en de logeerhuizen halverwege juli 2011. Hieruit concludeert de deskundige dat per waarderingsmoment het bekend was dat de onderneming vanaf 1 augustus 2011 verder zou gaan met alleen de ambulante medewerkers. Derhalve wordt in de waardering van [A] Zorg rekening gehouden met de kostenbesparing als gevolg van afvloeiing personeel (14 medewerkers zijn ontslagen als gevolg van het sluiten van de afdeling wonen). In de waardering van [A] Zorg worden de verwachte vrije geldstromen verdeeld over de expliciete prognoseperiode (van 1 augustus 2011 tot en met 31 december 2015) en de restwaardeperiode. Op basis van de continuïteitsgedachte zal de onderneming ook na de expliciete prognoseperiode vrije geldstromen genereren. De restwaardeperiode vertegenwoordigt een eeuwigdurende vrije geldstroom (het restjaar) en gaat in na 2015 wanneer de vrije geldstromen naar verwachting stabiel zijn. De deskundige houdt dus rekening met verwachte vrije geldstromen vanaf 1 augustus 2011. Voor een nadere toelichting verwijst de deskundige naar bijlage 2.
2. Wat is volgens u de waarde van het aandeel van [B] in de onderneming pen augustus 2011?
De waarde van het aandeel van de heer [B] in [A] Zorg Noord Nederland v.o.f. per 31 juli 2011 bedraagt€ 209.080€ 199.585. De waardebepaling is separaat opgenomen in bijlage 2.
3. Kunt u aangeven welke methode u bij de beantwoording van vraag 1 heeft gehanteerd? Kunt u gemotiveerd aan geven waarom volgens u de voornoemde methode in casu de meest aangewezen methode is? Is bij deze methode rekening gehouden met de op handen zijnde wijzigingen in de financiering in de zorg (bijvoorbeeld de transitie van de AWBZ naar de WMO in 2015)? Zo nee, waarom niet?
Voor de waardebepaling van [A] Zorg is de Adjusted Present Value methode (APV-methode) gehanteerd. Deze methode is gebaseerd op de Discounted Cashflow methode (ook wel DCF methode genoemd). Bij deze methode wordt de waarde van een onderneming of activiteit bepaald door middel van het disconteren van verwachte vrije geldstromen. Verwachte vrije geldstromen worden in de waarderingspraktijk beschouwd als een objectieve maatstaf die niet afhankelijk zijn van boekhoudkundige principes. Tevens wordt bij deze methode rekening gehouden met toekomstige ontwikkelingen, het op grond van het risicoprofiel van de onderneming geëiste rendement en de tijdswaarde van geld. Voor een nadere uitleg van deze methode verwijst de deskundige naar hoofdstuk 5 van bijlage 2.
Verschillende methoden zijn beschikbaar voor het berekenen van de economische waarde. Echter, de waarde van een onderneming is niet afhankelijk van de waarderingsmethode. De deskundige heeft gekozen voor de APV-methode, omdat deze veelal goed uitgelegd kan worden aan derden en de kans op fouten kleiner is. Het hanteren van andere waarderingsmethoden had niet geleid tot een andere waarde van de onderneming.
Bij de APV-methode wordt rekening gehouden met eventuele wijzigingen in de financiering in de zorg door de verwachte effecten van dergelijke wijzigingen in de geprognosticeerde geldstromen en/of het risicoprofiel van de onderneming mee te nemen. In de waardering van [A] Zorg is rekening gehouden met bedrijfsspecifieke risico’s, waaronder de veranderde wet- en regelgeving ten aanzien van de zorg. Voor een nadere beschrijving van de bedrijfsspecifieke risico’s verwijst de deskundige naar paragraaf 5.3 van bijlage 2.
De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is een volksverzekering. Iedereen die in Nederland woont of werkt is ervoor verzekerd en heeft recht op vergoeding van de AWBZ zorg. Regionale zorgkantoren voeren de AWBZ-verzekering uit. Per waarderingsmoment is het bekend dat het kabinet voornemens is de AWBZ ingrijpend te veranderen om de langdurige zorg betaalbaar te houden. Het kabinet kiest er voor de extramurale begeleiding, die nu nog onderdeel uitmaakt van de AWBZ, dichter bij de cliënt te organiseren. Daarom wordt de extramurale begeleiding onder de werking van de Wmo gebracht. Per 1januari 2013 geldt dat mensen die vanaf dat moment voor het eerst begeleiding nodig hebben een beroep kunnen doen op de Wmo als zij niet zelfredzaam zijn. In 2013 is sprake van een overgangssituatie. Het overgangsrecht is van belang voor mensen die al over een indicatie voor extramurale begeleiding, vervoer en/of kortdurend verblijf beschikken. Vanaf 2014 zal iedereen die begeleiding nodig heeft een beroep moeten doen
op de Wmo. In de waardering van [A] Zorg wordt deze wijziging, net als andere wijzigingen in de wet- en regelgeving, meegenomen bij het bepalen van het bedrijfsspecifieke risico.
4. Welk bedrag komt (mogelijk) nog toe aan [B] wegens overbedeling (van [A]) met
inachtneming van hetgeen in r.o. 5.10. van het tussenvonnis 10 juli 2013 is bepaald en rekening houdend met de financiële transacties tussen de onderneming en [B] vanaf 1
augustus 2011 (de datum van ontbinding)?
De economische waarde van het kapitaal van de heer [B] bedraagt per 31 juli 2011€ 209.080€ 199.585. De advocaat van de heer [A] geeft in zijn reactie op de vragenlijst/informatiebehoefte aan dat de heer [B] na juli 2011 een bedrag ad € 121.136,66 heeft ontvangen. De deskundige kan dit bedrag niet herleiden. Uit de financiële stukken blijken de privé-opnames van de heer [B]. De financiële transacties tussen de onderneming en de heer [B] vanaf 1 augustus 2011 tot en met maart 2014 zijn weergegeven in onderstaande tabel. Hieruit blijkt dat de heer [B] een bedrag ad € 82.647 uit de onderneming heeft ontvangen.Daarnaast is reeds een voorschot ad € 25.545,27 door [A] betaald. Derhalve komt nog een bedrag ad € 91.393 (€ 199.585 - € 82.647 - € 25.545) aan de heer [B] toe.Indien er na maart 2014 nog financiële transacties tussen de onderneming en de heer [B] gaan plaatsvinden, dienen deze uiteraard ook nog verrekend te worden.
Privé mutaties [B] 1 aug. t/m 31 dec. 2011 2012 2013 2014 totaal
Privé opnames [B] 12.555 60.106 9.204 782 82.647
Privé stortingen [B] ______ ______ ______ ______ ______
12.555 60.106 9.204 782 82.647
Tabel 1: Privé mutaties [B]
(…) De Rechtbank heeft geoordeeld dat de vennootschap onder firma per 1 augustus 2011 als ontbonden dient te worden beschouwd en heeft de onderneming toegewezen aan de heer [A]. Dit impliceert dat de onderneming verdergaat in de vorm van een eenmanszaak. Dit is tevens als uitgangspunt gehanteerd voor de waardebepaling. Uit de verstrekte informatie blijkt dat de heer [B] verantwoordelijk was voor de afdeling wonen,
waarvan de activiteiten per waarderingsmoment al waren gestaakt. De heer [B] heeft echter tot 29 juni 2012 nog werkzaamheden verricht voor de onderneming. Men zou kunnen beargumenteren dat de heer [B] voor deze werkzaamheden vergoed dient te worden. Echter, de deskundige is van oordeel dat er geen bedrijfseconomische reden bestaat om een vergoeding toe te kennen aan de werkzaamheden van de heer [B] in de betreffende periode, de afdeling wonen was immers al gesloten en het vertrek van de heer [B] heeft later ook niet geleid tot significante wijzigingen in de overige operationele activiteiten van de onderneming. Daarnaast zou het opnemen van een extra vergoeding voor de heer [B] ook gevolgen hebben voor de waarde van de onderneming. Het zou leiden tot hogere personeelskosten, een lager bedrijfsresultaat en uiteindelijk een lagere waarde van de onderneming (het zijn communicerende vaten).
5. Heeft u voor het overige nog op- en aanmerkingen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil?
Winstverdeling
In het tussenvonnis van 10 juli 2013 r.o. 5.10. is onder andere het volgende omschreven:
“Partijen zijn het er over eens dat de tot 29 juni 2012 door de onderneming behaalde winst gelijkelijk tussen [A] en [B] dient te worden verdeeld.”
De waardering van [A] Zorg is uitgevoerd per 31 juli 2011. Hierbij is de waarde bepaald door middel van het disconteren van verwachte vrije geldstromen. In de waardering van [A] is rekening gehouden met de verwachte vrije geldstromen in de expliciete prognoseperiode vanaf 1 augustus 2011 tot en met 2015. Eventuele verwachte winsten vanaf 1 augustus tot en met 29 juni 2012 zijn reeds verwerkt in de waarde van de onderneming per 31 juli 2011 en vervolgens in de waarde van het aandeel van heer [B] in de onderneming.
Indien de werkelijk behaalde winst over 1 augustus 2011 tot en met 29 juni 2012 ook nog eens gelijkelijk wordt verdeeld tussen [A] en [B] vindt een dubbeltelling plaats in het nadeel van [A]. De deskundige is van mening dat deze winst niet nog eens verdeeld dient te worden.
(…)
6. Reactie van deskundige op opmerkingen en verzoeken
Voor zover de opmerkingen en verzoeken van partijen hebben geleid tot wijzigingen van het concept deskundigenbericht (inclusief bijlage 2) zijn deze wijzigingen zichtbaar verwerkt in het definitieve rapport. Eventuele aanvullingen en wijzigingen zijn vetgedrukt weergegeven in de tekst en de verwijderde tekstdelen zijn doorgehaald. Daar waar tabellen in bijlage 2
zijn gewijzigd, is in dit hoofdstuk beschreven welke wijzigingen dit zijn.
Opmerkingen en verzoeken partij [A]
Partij [A] heeft naar aanleiding van het concept deskundigenbericht per email (en brief) opmerkingen en verzoeken gestuurd. Deze hebben betrekking op bijlage 2
“Concept waardebepaling [A] Zorg Noord Nederland v.o.f.”. (…)
Kostenvoet eigen vermogen
Partij [A] is het eens met de additionele risico’s die de deskundige heeft opgenomen voor de afhankelijkheid van veranderingen en wijzigingen in de wet- regelgeving en de afhankelijkheid van de heer [A]. Echter, de afhankelijkheid van opdrachtgever Zorggarant rechtvaardigt naar de mening van partij [A] een hoger additioneel risico dan de opgenomen 3%. De deskundige is het hier niet mee eens. Voor het bepalen van de kostenvoet van het eigen vermogen dient rekening te worden gehouden met
bedrijfsspecifieke risico opslagen. Bij het bepalen van de vrije geldstromen wordt uitgegaan van het meest waarschijnlijke scenario. Voor het bepalen van het bedrijfsspecifieke risico dient echter rekening te worden gehouden met andere scenario’s die in meer of mindere mate afwijken van dit meest waarschijnlijke scenario. Vanwege de verscheidenheid aan mogelijke scenario’s en de invloed daarvan op de verwachte opbrengsten, wordt gewaardeerd op basis van het meest waarschijnlijke scenario dat contant wordt gemaakt tegen een kostenvoet die rekening houdt met de alternatieve scenario’s. De
opslag voor de afhankelijkheid van Zorggarant ad 3% heeft een effect op de waarde van de
operationele activiteiten van circa 20%. De deskundige acht het risico (en de invloed van dat risico op de totale waarde) ten opzichte van Zorggarant daarmee reëel te hebben ingeschat.
Normalisaties
Partij [A] beargumenteert dat de opgenomen managementvergoeding voor de heer [A] ad € 60 duizend per jaar te laag is. Ten eerste omdat de meestverdienende werknemer van [A] Zorg al circa € 60 duizend per jaar verdient. De deskundige heeft geen informatie waaruit dit blijkt. Er is een overzicht ten aanzien van het aanwezige personeel per waarderingsmoment verstrekt, waaruit blijkt dat de meest verdiende medewerker een salaris heeft van € 3.288 bij een volledig contract. Indien rekening wordt gehouden met een werkweek van 36 uur en 8% vakantiegeld, is sprake van een
jaarlijkse vergoeding van circa € 38 duizend. Zelfs indien rekening wordt gehouden met een opslag van 25% voor sociale lasten, pensioenpremie en overige kosten komt dit bedrag uit op € 48 duizend. Daarnaast dient bij het waarderen van een onderneming rekening te worden gehouden met een marktconforme vergoeding. Een eigenaar die niet voor de onderneming zou werken (financiële koper of investeerder) dient namelijk de huidige ondernemer in loondienst te nemen of te vervangen voor een werknemer met een soortgelijk kennis- en ervaringsniveau. Een jaarlijkse vergoeding van € 60 duizend is door de deskundige (zie bijlage 2, pagina 10) als reëel (en marktconform) verondersteld.
De heren [A] en [B] zouden zich in het verleden ruimer hebben beloond dan € 60 duizend per jaar. Voor het vaststellen van een marktconforme arbeidsvergoeding is dit echter niet relevant. Bij een vennootschap onder firma zijn de vennoten resultaatgenieters en ontvangen zij geen arbeidsvergoeding. Bij het waarderen van een onderneming dient echter rekening te worden gehouden met een marktconforme arbeidsvergoeding.
Partij [A] kaart aan dat Adcorporate in haar waardering is uitgegaan van € 80 duizend per vennoot per jaar. Uit de informatie blijkt echter dat dit bedrag betrekking heeft op het verleden, namelijk de periode 2006 tot en met 2010. Adcorporate heeft een prognose gemaakt vanaf 2011 en gaat vanaf 2012 er van uit dat beide vennoten worden vervangen door een bedrijfsleider van Zorggarant (bij overname van Zorggarant) ad € 40 duizend per jaar. Adcorporate hanteert derhalve een marktconforme arbeidsvergoeding van € 40 duizend per jaar. Tevens geeft partij [A] aan dat Deloitte in een eerdere waardering uitgaat van een ondernemersbeloning van € 82 duizend per jaar. Echter, het is deskundige niet duidelijk onder welke veronderstellingen de waardering is uitgevoerd. Deze zijn namelijk niet door Deloitte verwoord in haar rapportage. Voor zover de deskundige kan bepalen, heeft het normaliseren van € 82 duizend betrekking op zowel een ondernemersbeloning als vervanging (zo staat het immers in de tabel). Waarschijnlijk heeft Deloitte de waardering uitgevoerd onder de veronderstelling dat 1vennoot de onderneming voortzet en de andere vennoot wordt vervangen. Derhalve is deskundige van mening dat de opgenomen € 82 duizend niet als marktconforme vergoeding kan worden gezien voor 1 vennoot.
Deskundige blijft van mening dat een jaarlijkse arbeidsvergoeding ad € 60 duizend voor de heer [A] een reële en marktconforme vergoeding betreft.
De daling in de kostprijs als percentage van de omzet wordt veroorzaakt door het wegvallen van de afdeling wonen. Vanaf augustus 2011 is er geen sprake meer van huur en energiekosten die betrekking hebben op de bungalows.
Reis- en verblijfkosten zijn opgenomen onder de verkoopkosten en niet onder de autokosten (zowel in de historie als in de prognose). Ten aanzien van de prognose is dit bedrag, zoals ook aangegeven door partij [A], op circa € 8 duizend gesteld.
Groei
Partij [A] geeft aan dat de groeivoet van 2% (vanaf 2015) te optimistisch is, gelet op de wijze waarop de financiering van de zorg geregeld gaat worden.
In de disconteringsvoet is rekening gehouden met een risicovrije rentevoet van 3,17%. Deze rentevoet bestaat uit een reële rentevergoeding en de inflatie. Doordat er in de disconteringsvoet rekening is gehouden met inflatie (stijging van prijzen), dient in een stabiele situatie bij het bepalen van de verwachte vrije geldstromen eveneens rekening te worden gehouden met inflatie. Dit houdt in dat als de vrije geldstromen groeien met de inflatie en deze contant gemaakt worden met een disconteringsvoet waarbij ook rekening wordt gehouden met inflatie er geen sprake is van reële groei.
De invloed van de transitie van AWBZ naar WMO is in bijlage 2 opgenomen in het risicoprofiel van de onderneming (zie bijlage 2 pagina 17). De wijze waarop de deskundige rekening heeft gehouden met de op handen zijnde wijzigingen in de financiering van de zorg is daarnaast door de deskundige beschreven onder vraag 3 van het deskundigenbericht.
Kort gezegd is voor de waardering uitgegaan van een stabiele situatie (geen reële groei van de verwachte vrije geldstromen) en is voor de invloed van de transitie van AWBZ naar WMO een aanzienlijk bedrijfsspecifiek risico opgenomen in de disconteringsvoet van 4%. Op basis van de opmerking van partij [A] op dit punt ziet de deskundige geen reden om de verwachte vrije geldstromen en/of de disconteringsvoet aan te passen.
Afvloeien [C]
Partij [A] heeft aanvullende informatie verstrekt ten aanzien van het geschil met mevrouw [C]. De eerste ontslagaanvraag is door het UWV afgewezen op 7 februari 2011. (…) In november 2011 is de nieuwe aanvraag ingediend bij het UWV en op 14 februari 2012 is ook deze aanvraag afgewezen. Partij [A] merkt op dat, gelet op het in juni 2011 uitgebrachte advies aan de heer [B], het niet realistisch is om er van uit te gaan dat er per direct een procedure via de kantonrechter gestart zou zijn, waarbij mevrouw [C] per december 2011 ontslagen zou zijn. Partij [A] is van mening
dat in ieder geval rekening gehouden moet worden met een termijn na de afwijzing van de
ontslagvergunning, waardoor hogere lasten, zowel qua loondoorbetaling als qua afkoopsom, het gevolg zouden zijn.
De deskundige volgt de redenatie van partij [A] en heeft op basis van de aanvullende informatie het volgende verondersteld. De heer [D] heeft een advies uitgebracht aan de heer [B], waaruit blijkt dat een procedure via de kantonrechter niet gemakkelijk zou zijn en dat wellicht een nieuwe ontslagaanvraag op basis van bedrijfseconomische gronden een optie zou kunnen zijn. Gezien de reorganisatie die reeds op de planning stond bij [A] Zorg acht de deskundige dit een reële optie. Vervolgens acht de deskundige het reëel dat na de tweede afwijzing (14 februari 2012) door het UWV een procedure via de kantonrechter wordt gestart en dat deze circa een half jaar duurt. In de waardering is rekening gehouden met loonkosten van mevrouw [C] tot en met augustus 2012 en een ontslagvergoeding ad € 35 duizend in augustus 2012 en advocaatkosten ad € 5 duizend in 2012. Bovenstaande heeft geleid tot wijziging van de tekst in bijlage 2 op pagina 6 (laatste alinea) en pagina 13 (gedeelte dat betrekking heeft op mevrouw [C]). Daarnaast heeft dit geleid tot een wijziging in tabel 3 op pagina 11 van bijlage 2. In het concept was een bedrag van € 74.920 opgenomen als bijzondere lasten in 2011 (augustus tot en met december) en een bedrag van nihil in 2012. In het definitieve rapport zijn deze bedragen gewijzigd in € 41.920 (salaris mevrouw [C] en pensioenpremies voorgaande jaren) over 2011 en € 65.267 (salaris en ontslagvergoeding mevrouw
[C]) over 2012. Deze wijzigingen werken door in tabellen 4, 5, 7 en 8 van bijlage 2.
Kosten huisvesting
Partij [A] beargumenteert dat rekening moet worden gehouden met hogere kosten ten aanzien van de huisvesting, indien het uitganspunt is dat er verkocht wordt aan een externe partij. Echter, op pagina 3 van bijlage 2 is aangegeven dat de waarde van [A] Zorg is bepaald op basis van de veronderstelling dat de onderneming door de heer [A] op stand-alone basis wordt voortgezet in de vorm van een eenmanszaak. Dit impliceert dat er geen rekening is gehouden met een strategische premie die een eventuele koper aan de onderneming toekent en/of synergievoordelen die door een eventuele koper kunnen worden gerealiseerd.
In het specifieke geval van [A] Zorg is de eigenaar (de heer [A]) tevens de directeur. Dit houdt onder andere in dat er in werkelijkheid geen salaris wordt uitgekeerd voor de directeur (een eigenaar van een eenmanszaak of vennootschap onder firma is immers resultaatgenieter). Voor het bepalen van de marktconforme arbeidsbeloning worden de twee functies (eigenaar en directeur) pro forma gescheiden. Hierbij wordt gekeken naar een marktconforme vergoeding die een financiële koper zou toekennen aan de werkzaamheden die de eigenaar voor de onderneming uitvoert, in werkelijkheid
is de heer [A] zelf deze financiële koper (lees eigenaar). Wellicht ten overvloede merkt de deskundige hierbij op dat een financiële koper (die alleen investeert in het eigendom) niet hetzelfde is als een strategische koper.
Voorschot
Partij [A] merkt op dat een bedrag ad € 25.545,27 reeds is overgemaakt aan de heer [B]. Uit de verstrekte informatie blijkt dat dit bedrag (per abuis) is geboekt op kruisposten. Hier had de deskundige tijdens het opstellen van het concept deskundigenbericht geen inzicht in. Dit bedrag is naar aanleiding van de aanvullende informatie verwerkt bij vraag 4 van het deskundigenbericht.
Opmerkingen en verzoeken partij [B]
Partij [B] heeft naar aanleiding van het concept deskundigenbericht per email opmerkingen en verzoeken gestuurd. Partij [B] is van mening dat de heer [B] nog een arbeidsvergoeding dient te ontvangen voor zijn werkzaamheden die na het waarderingsmoment zijn verricht. Daarnaast impliceert partij [B] dat de deskundige heeft aangegeven dat de heer [B] uitsluitend werkzaamheden verrichte voor de afdeling
wonen en niet voor de overige onderdelen van de onderneming. Zoals uit het vonnis van 10 juli 2013 (…) blijkt, was de heer [B] (in ieder geval) verantwoordelijk voor de
afdeling wonen. Dit heeft de deskundige overgenomen in de rapportage.
Ter onderbouwing voor de arbeidsvergoeding heeft partij [B] een aantal bijlagen, waaronder een overzicht van de gewerkte uren over de maanden augustus 2011 tot en met mei 2012 meegezonden. Partij [B] bepleit hierbij (zonder verdere toelichting) een tarief van € 105 per uur. Uit de overzichten in Excel blijkt uit de bestandsinformatie dat de urenoverzichten zijn opgesteld in mei 2012. De deskundige is van mening dat op basis van deze overzichten (en toelichting) en de overige verstrekte informatie over de werkzaamheden van [B] geen betrouwbaar oordeel gegeven kan worden over de
werkelijk gewerkte uren. Overigens is dit voor deskundige ook niet relevant. De deskundige heeft bij de beantwoording van vraag 4 reeds toegelicht waarom geen rekening is gehouden met een arbeidsvergoeding voor de heer [B]. Ter verduidelijking is hieronder weergegeven welke bedrijfseconomische overwegingen ten grondslag liggen aan het niet toekennen van een additionele vergoeding voor de verrichte werkzaamheden van de heer [B]. De vennoten van een vennootschap onder firma zijn resultaatgenieters en geen werknemers. Zij ontvangen derhalve geen salaris, maar ontvangen een gedeelte van het resultaat van de onderneming (in onderhavige geval beiden 50%). Het zou derhalve kunnen zijn dat een vennoot in een week 60 uur werkt en de andere vennoot in dezelfde week 10 uur, maar dat zij beiden dezelfde vergoeding ontvangen, namelijk 50% van het resultaat. Met andere woorden: de vennoten worden niet vergoed voor de mate waarin zij zich inspannen, maar voor het resultaat dat zij (onder andere met hun inspanningen) met de onderneming weten te realiseren. Voor het bepalen welk bedrag aan de heer [B] toekomt wegens overbedeling van de heer [A] is de waarde van de onderneming bepaald, waarbij rekening is gehouden met de toekomstige winstverwachting. Vanuit bedrijfseconomisch perspectief dient hierbij rekening te worden gehouden met een marktconforme beloning voor de inspanningen van de eigenaar of eigenaren. Op basis van de verstrekte informatie blijkt dat de verwachte operationele activiteiten (met bijbehorende financiële prestaties) goed zijn te realiseren door 1 vennoot. Derhalve is rekening gehouden met een marktconforme vergoeding van € 60 duizend per jaar voor 1 persoon (ongeacht wie die persoon zou zijn). Indien de deskundige zou veronderstellen dat dit twee personen zouden moeten zijn, geldt dit uiteraard niet alleen voor de periode tussen 1 augustus 2011 en 29 juni 2012, maar ook voor de periode daarna. In dat geval zou de heer [B] immers na 29 juni 2012 moeten worden vervangen om dezelfde rendementen te realiseren. Overigens is het vanuit bedrijfseconomisch perspectief niet reëel te veronderstellen dat per waarderingsmoment de verwachting bestond dat de heet [B] nog werkzaamheden voor de onderneming zou verrichten. Kort gezegd zou het toekennen van een arbeidsvergoeding voor de werkzaamheden van de heer [B], naast het daadwerkelijk betalen van die vergoeding aan de heer [B], leiden tot een lagere waarde van het aandeel van de heer [B] in de vennootschap. Een additionele arbeidsvergoeding vermindert immers het resultaat van de onderneming en daarmee de waarde (communicerende vaten).
Wellicht ten overvloede geeft de deskundige hierbij nog de volgende bedrijfseconomische redenatie in overweging. Op basis van bedrijfseconomische veronderstellingen en uitgangspunten bedraagt de waarde van het aandeel van [B] in de onderneming € 199.585. Dit is het bedrag dat aan [B] toekomt, omdat hij uittreedt als vennoot en daarmee zijn winstrecht overdraagt aan [A]. Partij [A] betaalt dat bedrag, omdat hij daarmee het recht van 50% op de verwachte winst erbij krijgt. Als partij [A] bij een dergelijke transactie weet dat hij nog een additionele vergoeding moet betalen (voor inspanning, reiskosten, resultaatverdeling et cetera) zal hij dat bedrag in mindering brengen op het bedrag dat hij betaalt voor 50% van de winst. Door het betalen van een additionele vergoeding wordt de verwachte winst (op grond van de gehanteerde veronderstellingen en uitgangspunten) immers niet hoger. De deskundige ziet naar aanleiding van de opmerking van partij [B] geen reden om af te wijken van de veronderstelling op dit onderdeel.
(…)"
2.5.
Blijkens de in de deskundigenrapportage gegeven antwoorden luidt de conclusie van Slopsema kort samengevat als volgt. Het vennootschapsaandeel van [B] bedraagt € 199.585,-- per 31 juli 2011. Het bij vonnis van 10 juli 2013 aan [B] toegekende voorschot ten bedrage van € 25.000,00 is inmiddels door [A] (volgens Slopsema) tot een bedrag van € 25.545,27 voldaan. Voornoemd bedrag moet afgetrokken worden van het vennootschapsaandeel, zodat een bedrag van € 174.131,-- resteert. Van dit bedrag dienen ook nog de in de periode van 1 augustus 2011 tot en met maart 2014 door [B] gedane privé-opnames te worden afgetrokken ten bedrage van € 82.647,--. Dit resulteert volgens Slopsema in een door [A] nog aan [B] te betalen bedrag van € 91.393,--.
2.6.
[B] kan zich niet geheel met de hiervoor genoemde conclusies van Slopsema verenigen. [B] stelt kort samengevat dat Slopsema de aanspraken van [B] op een arbeidsvergoeding na 1 augustus 2011 (ten bedrage van € 82.647,--) ten onrechte van de aan [B] toekomende vergoeding heeft afgetrokken. Volgens [B] staat de beloning voor vereffenaren buiten de waardering van het bedrijf als zodanig en komt deze beloning hem toe. De redenering van de deskundige is gezien het vorenstaande onjuist, aldus [B]. Voorts treedt de deskundige buiten zijn opdracht en buiten de rechtsstrijd door te concluderen dat het bij helfte verdelen van de winst in de periode 31 juli 2011 tot en met 29 juni 2012, waarover partijen reeds overeenstemming hadden bereikt, onterecht zou zijn. [B] persisteert in zijn aanspraak op vergoeding van door hem geregistreerde uren tegen een uurtarief van € 105,--.
2.7.
De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de deskundigenrapportage blijkt dat Slopsema voornoemd bezwaar van [B] gemotiveerd weerlegt. Volgens Slopsema dient als uitgangspunt te worden genomen dat vennoten van een vennootschap onder firma (verder te noemen v.o.f.) resultaatgenieters en geen werknemers zijn. Zij ontvangen derhalve geen salaris, maar ontvangen een gedeelte van het resultaat van de onderneming (in het onderhavige geval beiden 50%). Bij de waardering van de onderneming heeft Slopsema rekening gehouden met een marktconforme vergoeding van € 60 duizend per jaar voor een persoon. De verwachte operationele activiteiten (met bijbehorende financiële prestaties) zijn volgens hem namelijk goed te realiseren door één vennoot. Indien verondersteld zou worden dat dit twee personen zouden moeten zijn, dan geldt dit volgens Slopsema niet alleen voor de periode tussen 1 augustus 2011 en 29 juni 2012, maar ook voor de periode daarna. Het toekennen van een arbeidsvergoeding voor de werkzaamheden van [B], naast het daadwerkelijk betalen van die vergoeding aan [B], zal leiden tot een lagere waarde van het aandeel van [B] in de vennootschap. Een additionele arbeidsvergoeding vermindert namelijk het resultaat van de onderneming en daarmee de waarde. Volgens Slopsema is sprake van communicerende vaten. Slopsema heeft de aan [B] toekomende winst over voornoemde periode van 1 augustus 2011 tot 29 juni 2012 in zijn berekening betrokken. Het toekennen van een additionele arbeidsvergoeding wegens na 1 augustus 2011 verrichte werkzaamheden zou tot een lagere waarde van de onderneming leiden en tot gevolg hebben dat [B] per saldo aanspraak zou kunnen maken op hetzelfde bedrag als thans door Slopsema is becijferd. Dit is niet door [B] betwist. Voor zover de stellingen van [B] aldus moeten worden begrepen dat hij in voornoemde periode niet alleen aanspraak kon maken op de helft van de winst, maar daarnaast ook nog op een separate arbeidsvergoeding wegens gewerkte uren, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Een dubbele 'beloning' kan noch op de tussen partijen gemaakte afspraken, noch op de overwegingen van het tussenvonnis van de rechtbank van 29 juni 2012 worden gegrond. De rechtbank neemt de conclusies van Slopsema op dit punt over en maakt die tot de hare nu haar deze goed gemotiveerd, juist en gedegen voor komen. Dat Slopsema buiten zijn opdracht en buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden is de rechtbank niet gebleken.
2.8.
De rechtbank oordeelt voorts als volgt. In de stelling van [B] dat [A] na de tweede afwijzing van het UWV eenzijdig en geheel onnodig heeft aangestuurd op een kostbare afvloeiing van [C] en dat het aanbieden van een andersoortige functie minder kostbaar zou zijn ziet de rechtbank geen aanleiding om de correctie van Slopsema op de concept rapportage buiten beschouwing te laten. Dat de kosten niet reëel zijn of dat deze volstrekt onnodig zijn gemaakt is de rechtbank namelijk niet gebleken.
2.9.
De rechtbank gaat voorbij aan het merendeel van de bezwaren die [A] tegen de deskundigenrapportage heeft aangevoerd. De stelling van [A] dat de voor hem opgenomen managementvergoeding ten bedrage van € 60 duizend per jaar te laag is, is in de deskundigenrapportage uitvoerig door Slopsema weerlegd. Slopsema heeft hierover in de deskundigenrapportage vermeld dat bij het waarderen van een onderneming rekening dient te worden gehouden met een marktconforme vergoeding en dat voornoemde vergoeding als reëel dient te worden verondersteld. Dat voornoemde vergoeding niet reëel zou zijn is onvoldoende door [A] onderbouwd. De rechtbank hieraan voorbij. Ook de stelling van [A] dat de loonkosten van [E] hoger zijn dan door Slopsema is becijferd en dat dit meebrengt dat de managementvergoeding op een hoger bedrag dient te worden gesteld wordt gepasseerd. Het enkele feit dat [E] blijkens een eigen overzicht in 2014 tot en met de vierde maand al € 27.436,00 heeft gekost acht de rechtbank onvoldoende. Nu de rechtbank geen aanleiding heeft om op dit punt aan de juistheid van de conclusies van Slopsema te twijfelen neemt zij deze over. De stelling van [A] dat van het door [A] nog aan [B] te betalen bedrag wegens door [B] gedane privé opnames een hoger bedrag dient te worden afgetrokken dan door Slopsema is becijferd wordt eveneens verworpen. De stellingen van [A] op dit punt zijn door Slopsema genoegzaam weerlegd. De door [A] voorafgaand aan het pleidooi overgelegde overzichten van aan [B] uitbetaalde bedragen maken dit niet anders. Voor zover deze producties gegevens bevatten waarvan Slopsema geen kennis heeft genomen worden deze -als zijnde tardief- terzijde gesteld.
2.10.
Volgens [A] gaat het deskundigenrapport ten onrechte uit van een waardering per augustus 2011 op basis van in 2011 bestaande verwachtingen ten aanzien van toekomstige ontwikkelingen. Van de op dat moment bestaande aannames en prognoses kan nu vastgesteld worden dat deze onrealistisch en onhaalbaar zijn. Gelet op de drastische kortingen die zijn doorgevoerd voor de op basis van de WMO geleverde zorg is volgens [A] de door Slopsema becijferde groei van 2% per jaar niet te realiseren. De omzet is in 2014 10,5% gedaald ten opzichte van 2013. Gelet op de korting van 27% op de tarieven WMO 2015 zal de omzet in 2015 ook fors lager zijn. Deze daling in omzet zal zich, gelet op de tarieven in 2016 (die nog eens 12,87% lager zullen zijn) voortzetten. Daar komt bij dat naast de genoemde daling in tarieven bij een gelijkblijvende zorgvraag van een cliënt minder gedeclareerd mag worden per cliënt, terwijl de kosten van [A] voor de werknemer gelijk blijven, aldus nog steeds [A].
Voorts stelt [A] dat de mede door [A] in 2010 opgerichte zorg coöperatie weliswaar goede zaken heeft gedaan bij de aanbesteding van zorg door de Friese gemeenten waardoor [A] in alle Friese gemeenten zorg mag blijven leveren, in één geval via de zorgcoöperatie, maar waar voorheen sprake was van één declaratiemethodiek is nu sprake van acht verschillende declaratiemethodes, wat ook nog eens een aanzienlijke investering in softwarepakketten met zich brengt.
Dit alles brengt volgens [A] mee dat de teloorgang van de onderneming aanstaande is. Bij de bepaling van het aan [B] te betalen uitkoopbedrag dient dan ook rekening te worden gehouden met de reële kans dat de onderneming wordt beëindigd. Het is onvoorstelbaar dat de door Slopsema genoemde waarde van € 199.585,-- een reële waarde is, aldus tot slot [A]. [B] betwist dat de door Slopsema genoemde waarde niet reëel zou zijn.
2.11.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Slopsema heeft in zijn rapportage de in de toekomst verwachte opbrengsten gewaardeerd op basis van het meest waarschijnlijke scenario dat contant is gemaakt tegen een kostenvoet die rekening houdt met alternatieve scenario’s. De opslag ad 3% voor de afhankelijkheid van Zorggarant (die er in 2011 was) heeft volgens Slopsema een effect op de waarde van de operationele activiteiten van circa 20%. De deskundige acht het risico (en de invloed van dat risico op de totale waarde) ten opzichte van Zorggarant daarmee reëel te hebben ingeschat.
De rechtbank neemt op grond van het vorenstaande als vaststaand aan dat de deskundige bij de waardering van de onderneming de in 2011 bestaande verwachtingen ten aanzien van toekomstige ontwikkelingen met betrekking tot de transitie van de AWBZ naar de WMO als uitgangspunt heeft genomen. Op basis van de stellingen van [A], die door [B] niet, althans onvoldoende onderbouwd zijn betwist, dient evenwel te worden aangenomen dat de financiële gevolgen van de transitie van de AWBZ naar de WMO veel groter zijn dan in 2011 werd verwacht.
Bij de beantwoording van de vraag op welke waarde een onderneming dient te worden gewaardeerd dient blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad 13 februari 2004, NJ 2004, 653) rekening te worden gehouden met de rechtsverhouding van deelgenoten die wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit staat blijkens de hiervoor aangehaalde jurisprudentie in het algemeen in de weg aan een waardering die voorzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt. Op basis van de niet, althans onvoldoende door [B] betwiste stellingen van [A] dient te worden aangenomen dat de continuïteit van de onderneming gevaar loopt door de door [A] geschetste ontwikkelingen in de zorg en dat de waarde van de onderneming beduidend lager is. Voorts dient te worden aangenomen dat het op dit moment financieel onhaalbaar is om een uitkoopsom van € 91.393,-- aan [B] te voldoen. Er zijn onvoldoende liquide middelen en de bank zal wegens de huidige ontwikkelingen in de zorg niet bereid zijn om een krediet ter hoogte van voornoemd bedrag te verstrekken. De hiervoor genoemde omstandigheden dienen bij de waardering te worden betrokken. Bij de waardering van de onderneming dient daarnaast de rechtsverhouding tussen de deelgenoten te worden meegewogen. In dit kader is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat de afdeling wonen, op welke afdeling met name [B] werkzaam was, in 2011 is gesloten en dat [A] de activiteiten en werkzaamheden die hij in 2011 al verrichtte alleen heeft voortgezet.
Het verweer van [B] dat er ondanks de (voorzienbare) bezuinigingen op het uurtarief richting de gemeenten ook groeikansen waren en dat [A] zich onvoldoende actief op de markt heeft begeven om te komen tot het verwerven van voldoende opdrachten, wordt door de rechtbank gepasseerd. [A] heeft onbetwist gesteld dat hij na een aanbestedingsprocedure in alle Friese gemeenten zorg mag blijven leveren en hij heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de nog aanwezige kansen voldoende heeft benut.
De rechtbank ziet in de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden aanleiding om de onderneming op een lager bedrag te waarderen dan door Slopsema is becijferd en komt na afweging van alle feiten en omstandigheden tot de slotsom dat de waarde van de onderneming op een bedrag van € 140.000 dient te worden gesteld, zodat nog een bedrag van € 32.353,-- (€ 140.000 minus € 82.647,-- minus € 25.000) door [A] aan [B] dient te worden voldaan.
2.12.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 10 juli 2013 al geoordeeld dat er geen gronden zijn aangevoerd die leiden tot aansprakelijkheid van [A] voor door [B] geleden (en te lijden) schade. Na 10 juli 2013 zijn door [B] geen andere gronden voor aansprakelijkheid aangevoerd. De vordering tot vergoeding van schade wordt mitsdien afgewezen.
2.13.
Slopsema heeft in zijn op 15 mei 2014 opgemaakte deskundigenrapportage de diverse mutaties tussen partijen tot die datum betrokken. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de wettelijke rente toe te kennen vanaf de datum van de totstandkoming van de rapportage.
2.14.
Nu de vorderingen over en weer grotendeels zien op de toedeling, vereffening en verdeling van de vennootschap en partijen ex vennoten zijn en beiden deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
2.15.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 januari 2014 bepaald dat de kosten van de deskundige ten laste van het bedrijfsvermogen dienen te worden gebracht. Aangenomen wordt dat de deskundige deze kosten in zijn berekeningen heeft betrokken.
2.16.
De rechtbank overweegt tot slot dat het bezwaar van [A] tegen de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad deels zal worden toegewezen. Het belang van [B] enerzijds, namelijk dat hij op korte termijn de beschikking krijgt over liquide middelen, afwegend tegen het belang van [A] anderzijds dat de continuïteit van de onderneming (mogelijk) gevaar loopt bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het volledige bedrag, terwijl niet in geschil is dat het restitutierisico groot is, brengt de rechtbank tot het oordeel dat van het toe te wijzen bedrag van € 32.353,-- een bedrag van € 15.000,-- uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
3.1.
verklaart voor recht dat de vennootschap onder firma per 1 augustus 2011 is ontbonden;
3.2.
deelt de door de vennootschap onder firma gedreven onderneming toe aan [A] en verstaat dat partijen hun medewerking zullen verlenen aan de levering van de in de verdeling betrokken zaken;
3.3.
veroordeelt [A] wegens overbedeling tot betaling aan [B] van 32.353,-- (tweeëndertigduizend driehonderddrieënvijftig euro) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de hoofdsom met ingang van 15 mei 2014 tot de dag der algehele voldoening;
3.4.
bepaalt dat ieder der partijen de eigen (proces)kosten draagt en dat de kosten van de deskundige door de onderneming worden gedragen;
3.5.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad tot een bedrag van € 15.000,-;
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2015. [1]