Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 18 maart 2015
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/17/131053 / HA ZA 13-352 van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat mr. D.K. Greveling, kantoorhoudende te Hilversum,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te Lemmer,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.W. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te Lemmer,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M. Russchen, kantoorhoudende te Amersfoort,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARIANA BEHEER B.V.,
gevestigd te Lemmer,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.W. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I CONCUR B.V.,
gevestigd te Lemmer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Russchen, kantoorhoudende te Amersfoort,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/17/133690 / HA ZA 14-114 van
[eiser vrijwaring],
wonende te Lemmer,
eiser,
advocaat mr. J.W. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[gedaagde vrijwaring],
wonende te Langweer,
gedaagde,
advocaat mr. M. Russchen, kantoorhoudende te Amersfoort.
Partijen zullen hierna ABN Amro enerzijds en [eiser 1 hoofdzaak], [eiser 2 hoofdzaak], Ariana Beheer, I Concur en [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] anderzijds genoemd worden. [eiser 1 hoofdzaak] en Ariana Beheer zullen voorts tezamen [eiser 1 hoofdzaak] c.s. genoemd worden, terwijl [eiser 2 hoofdzaak] en I Concur voorts [eiser 2 hoofdzaak] c.s. genoemd zullen worden.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 26 februari 2014
- de conclusie van antwoord van de zijde van [eiser 1 hoofdzaak] c.s.
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie van de zijde van [eiser 2 hoofdzaak] c.s.
- de conclusie van repliek ten aanzien van [eiser 1 hoofdzaak] c.s.
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie ten aanzien van [eiser 2 hoofdzaak] c.s.
- de conclusie van dupliek in conventie van de zijde van [eiser 1 hoofdzaak] c.s.
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie en akte vermindering van eis in reconventie van de zijde van [eiser 2 hoofdzaak] c.s.
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1.
[eiser 1 hoofdzaak] is enig bestuurder van Ariana Beheer. [eiser 2 hoofdzaak] is enig bestuurder van
I Concur.
3.2.
Ariana Beheer en I Concur hebben op 11 juli 2011 de besloten vennootschap Friesland Telecom B.V. (hierna: Friesland Telecom) opgericht. Ariana Beheer en I Concur waren beiden bestuurder en aandeelhouder (ieder 50%) van Friesland Telecom.
Friesland Telecom had ten doel telecommunicatie activiteiten te ontplooien in de meest ruime zin van het woord.
3.3.
Op 5 augustus 2011 is door ABN Amro enerzijds en Friesland Telecom B.V., Ariana Beheer en I Concur anderzijds een kredietovereenkomst ondertekend, waarin onder meer het volgende is vermeld:
KREDIETOVEREENKOMST
Ondergetekenden:
1. Friesland Telecom BV, gevestigd te Lemmer,
Ariana Beheer B.V., gevestigde te Lemmer,
I Concur B.V., gevestigd te Lemmer,
hierna (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) te noemen "Kredietnemer",
2. ABN AMRO Bank N.V. […]
zijn overeengekomen als volgt:
De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een faciliteit ter beschikking tegen de in deze overeenkomst bijbehorende bijlage vermelde condities. De faciliteit dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van Kredietnemer.
Het Borgstellingskrediet dient in het bijzonder ter financiering van bedrijfsuitrusting, goodwill en verbouwing huurpand.
Omvang faciliteit EUR 150.000,00
Samenstelling
Rekening-courant krediet EUR 50.000,00
Borgstellingskrediet EUR 200.000,00
[…]
Zekerheden en verklaringen
- Borgstelling van EUR 50.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [gedaagde 2], wonende te Lemmer.
- Borgstelling van EUR 50.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [gedaagde 1], wonende te Lemmer.
- Hoofdelijke aansprakelijkheid van alle onder 1 vermelde partijen op grond van het bepaalde onder I.4 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO.
- Pandrecht voorraden.
- Pandrecht bedrijfsinventaris.
- Pandrecht vorderingen.
- Op eerste verzoek zal de Kredietnemer aan ABN AMRO een (periodieke) gespecificeerde en rechtsgeldig ondertekende opgave van zijn handelsvorderingen verstrekken door middel van een door ABN AMRO daartoe aan de Kredietnemer ter beschikking te stellen formulier, vergezeld van een debiteurenlijst.
- Achterstelling jegens ABN AMRO van de vordering op de Kredietnemer, van EUR 50.000,00, van JWS Liditel Telecom B.V., blijkens tussen partijen te sluiten/gesloten leningovereenkomst.
- Een pandrecht op de goederen zoals genoemd in artikel 24 van de Algemene Bankvoorwaarden.
- Een pandrecht op de vorderingen uit hoofde van regres en subrogatie in het kader van de hoofdelijkheid zoals beschreven onder I.4.3. van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO.
Overige Bepalingen
- Het Borgstellingskrediet wordt verstrekt onder borgstelling van de Staat der Nederlanden in de zin van het Kaderbesluit EZ-subsidies ("Kaderbesluit") en hoofdstuk 2 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen ("Subsidieregeling").
[…]
3.4.
Eveneens op 5 augustus 2011 hebben zowel [eiser 1 hoofdzaak] als [eiser 2 hoofdzaak] zich borg gesteld voor Friesland Telecom B.V., Ariana Beheer B.V. en I Concur voor al hetgeen zij verschuldigd mochten zijn aan ABN Amro tot een bedrag van EUR 50.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
De samenwerking tussen Ariana Beheer ([eiser 1 hoofdzaak]) en I Concur ([eiser 2 hoofdzaak]) verliep niet zoals verwacht. Ariana Beheer ([eiser 1 hoofdzaak]) heeft zich feitelijk in januari 2012 teruggetrokken uit Friesland Telecom. Ariana Beheer ([eiser 1 hoofdzaak]) en I Concur ([eiser 2 hoofdzaak]) hebben vervolgens besloten dat zij uit elkaar zouden gaan. Daartoe zijn zij met elkaar in onderhandeling getreden over de verkoop van de aandelen van Ariana Beheer in Friesland Telecom aan
I Concur.
3.6.
Bij e-mailbericht van 25 mei 2012 heeft [eiser 2 hoofdzaak] onder meer het volgende aan [eiser 1 hoofdzaak] medegedeeld:
[…]
Naar aanleiding van het gesprek dat ik vanmorgen had met [qqqq] ([qqqq] [mmm], medewerker van ABN Amro, toevoeging rechtbank) wil ik je graag als volgt terugkoppelen;
Om tot een zo snel mogelijke aandelenoverdracht te komen is jouw persoonlijke borgstelling eigenlijk de grootste "sta in de weg". Om toch snel te kunnen schakelen ben ik in overleg met [qqqq] tot de navolgende oplossing gekomen. Ten aanzien van de persoonlijke borgstelling door jouw afgegeven, betrekking hebbende op de door de ABN AMRO verstrekte financiering aan Friesland Telecom BV, sluiten wij samen een overeenkomst waarbij ik verklaar deze borgstelling van jouw over te nemen. (deze overeenkomst heb ik in concept bijgevoegd). […]
Dit betekent dat jij dan "hands clean" bent ten aanzien van de door jouw afgegeven borgstellingen.
Voor wat betreft de ABN borgstelling zullen we dan later in tijd alsnog gaan kijken hoe we deze "officieel" kunnen laten vervallen, maar da's voor later en ook niet jouw zorg, jij hebt tenslotte de door mij getekende overeenkomst.
[…]
3.7.
Bij e-mailbericht van 25 mei 2012 heeft [eiser 1 hoofdzaak] [eiser 2 hoofdzaak] als volgt geantwoord:
[…]
Nee ik wil totaal geen verbondenheid meer in deze.
Dus de route snap ik wel degelijk.
Echter koop ik niks voor die overeenkomst van jou.
Als de onderneming ten onder gaat sta ik officieel 40 K prive garant.
Gezien jou persoonlijke situatie betekent het in feite dat jij 80 K moet opbrengen en die zekerheid kan jij mij momenteel niet geven.
[…]
Snap je bedoeling maar het word niks.
3.8.
Op of omstreeks 5 juni 2012 heeft de aandelenoverdracht plaatsgevonden, waarbij Ariana Beheer haar aandelen in Friesland Telecom heeft overgedragen aan
I Concur.
3.9.
Op 6 juni 2012 is Ariana Beheer als bestuurder uit Friesland Telecom getreden.
3.10.
Op 9 juli 2012 heeft het bureau Kendesk Bedrijfsfinancieringen namens Friesland Telecom een financieringsaanvraag ingediend bij ABN Amro inzake de omzetting en aanpassing van de financiering ten behoeve van Friesland Telecom. Hierbij was het definitieve jaarverslag over 2011 van Friesland Telecom gevoegd, welk jaarverslag was opgesteld door accountantskantoor De Vries & Partners. De kredietaanvraag is door ABN Amro afgewezen.
3.11.
Bij e-mailbericht van 10 september 2012 heeft [eiser 2 hoofdzaak] het volgende aan [eiser 1 hoofdzaak] medegedeeld:
[…]
Hierbij conceptovereenkomst zoals zojuist besproken.
Je kan bij [qqqq] eventueel nog bevestiging vragen van de "zekerheid" en kredietwaardigheid van mijn moeder. […]
3.12.
Bij e-mailbericht van 11 september 2012 heeft [eiser 2 hoofdzaak] het volgende aan [qqqq] [mmm] (ABN Amro) medegedeeld:
[…]
Zie ook onderstaande terugkoppeling van [ooo] ([eiser 1 hoofdzaak], toevoeging rechtbank),
Middels deze een verzoekje of jij mij per e-mail kan terugkoppelen, dat op basis van de aangeleverde IB aangifte 2011, ABN AMRO kan bevestigen dat mevrouw E.N. [eiser 2 hoofdzaak] [xxx] voldoende kredietwaardig is om garant te staan voor de persoonlijke borgstelling afgegeven door de heer [gedaagde 1] met betrekking tot de financieringsovereenkomst verstrekt aan Friesland Telecom BV.
Dan kan ik in de overeenkomst die we laten bekrachtigen bij de notaris daarnaar verwijzen en tevens vermelden dat mocht in de kredietwaardigheidspositie van mijn moeder een verandering optreden wij hierover de heer [eiser 1 hoofdzaak] dienen te informeren.
Denk dat we het dan op alle vlakken goed en netjes afgedicht hebben.
3.13.
Bij e-mailbericht van 25 september 2012 heeft [qqqq] [mmm] (ABN Amro) het volgende aan [eiser 2 hoofdzaak] medegedeeld:
[…]
Nog even te info.
Vorige week heb ik onderstaande bevestigd aan [ooo].
3.14.
Op 28 september 2012/7 november 2012 hebben [eiser 1 hoofdzaak] en [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] de volgende verklaring ondertekend:
VERKLARING EN OVEREENKOMST TOT OVERNAME PERSOONLIJKE BORGSTELLING
Middels deze overeenkomst komen mevrouw [gedaagde vrijwaring] […] en de heer [ooo] [eiser 1 hoofdzaak] […] het volgende overeen;
Uitgangspunten;
In het kader van de door de ABN AMRO Bank NV verstrekte kredietovereenkomst aan Friesland Telecom BV heeft de heer [gedaagde 1] een (persoonlijke) borgstelling (BMKB) getekend d.d. 5 augustus 2011.
Daar de heer [gedaagde 2] en de heer [gedaagde 1] overeen zijn gekomen dat de door de heer [eiser 1 hoofdzaak] lees Ariana Beheer BV gehouden aandelen in Friesland Telecom BV zullen worden overgedragen aan de heer [eiser 2 hoofdzaak] lees I Concur BV wil de heer [eiser 1 hoofdzaak] niet langer gehouden worden aan de mogelijke verplichting voortvloeiende uit deze (persoonlijke) borgstelling.
Middels deze overeenkomst verklaart mevrouw E.N. [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] dat zij de volledige verplichting voortvloeiende uit de door de heer [eiser 1 hoofdzaak] afgegeven persoonlijke borgstelling, betrekking hebbende op hierboven genoemde BMKB overeenkomst, integraal en zonder enig voorbehoud overneemt op het moment dat de heer [eiser 1 hoofdzaak] hierop door ABN AMRO wordt aangesproken.
De kredietwaardigheid van mevrouw [eiser 2 hoofdzaak] is door ABN AMRO getoetst en afdoende gebleken aan de hand van de door haar verstrekte IB aangifte 2011.
[…]
3.15.
Op 1 februari 2013 heeft [qqqq] [mmm] (ABN Amro) aan [eiser 2 hoofdzaak] c.s. medegedeeld dat de goodwill van Friesland Telecom zonder enige onderbouwing was opgewaardeerd van EUR 50.000,00 op de openingsbalans naar EUR 150.000,00 in de jaarstukken over 2011.
3.16.
Bij e-mailbericht van 4 februari 2013 heeft [qqqq] [mmm] (ABN Amro) onder meer het volgende aan [eiser 1 hoofdzaak] medegedeeld:
[…]
Ik snap je probleem met Friesland Telecom. Maar zo simpel als jij het stelt werkt het uiteraard niet.
In feite heeft de bank alle reden om de hoofdelijkheid van jou holding erin te houden. (Fors negatief vermogen, ontstaan uit het eerste jaar). Het feit dat jij uit de BV stapt heeft daar qua aansprakelijkheid niets mee te maken.
Nu weet je dat ik daar al druk mee bezig ben om het toch zo te regelen dat we het voor elkaar krijgen dat jij er volledig uit gehaald wordt. De onderstaande mail voegt wat mij betreft hier niet veel aan toe. Of dit aan het eind van deze maand daadwerkelijk van kracht zal zijn kan ik je niet beloven maar je weet dat ik mijn best voor je doe.
3.17.
Op 18 juni 2013 is Friesland Telecom in staat van faillissement verklaard.
3.18.
ABN Amro heeft bij brieven van 4 juli 2013 aan elke kredietnemer (Friesland Telecom, Ariana Beheer en I Concur) afzonderlijk de onder 3.4. bedoelde kredietovereenkomst opgezegd.
3.19.
Na het uitbrengen van de onderhavige dagvaarding heeft de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken, uit hoofde van de Regeling Borgstelling MKB-kredieten 2002 een bedrag van EUR 148.781,96 aan de ABN AMRO uitgekeerd betreffende de onderhavige kredietovereenkomst van 5 augustus 2011.
3.20.
Op 25 augustus 2014 heeft de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken de volgende last aan ABN Amro verstrekt:
LAST TOT INCASSO OP EIGEN NAAM
ONDERGETEKENDE:
De Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken, zetelende te Den Haag;
IN AANMERKING NEMENDE:
a. dat tussen ABN AMRO Bank NV, gevestigd te Amsterdam, en de Staat der Nederlanden vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken, hierna: de Staat van kracht is de Regeling Borgstelling MKB-kredieten 2002, hierna: de Borgstellingsregeling;
b. dat ABN AMRO Bank NV bij kredietovereenkomst van 5 augustus 2011 een kredietfaciliteit heeft verstrekt aan Friesland Telecom BV, alsmede aan de mede hoofdelijk aansprakelijke Ariana Beheer BV en I Concur BV, alle gevestigd te Lemmer, bestaande uit onder meer een borgstellingskrediet in de vorm van een 6-jarige lening, in hoofdsom groot EUR 200.000,00, welk borgstellingskrediet is verstrekt onder borgstelling van de Staat in de zin van de Borgstellingsregeling;
c. dat de Staat uit hoofde van de Borgstellingsregeling een bedrag van EUR 148.781,96 aan de ABN AMRO Bank NV heeft uitgekeerd;
VERKLAART ALS VOLGT:
De Staat bevestigt dan wel bekrachtigt hierbij dat ABN AMRO Bank NV gemachtigd is om namens de Staat tot de incasso van de vordering op Friesland Telecom BV cs te Lemmer, alsmede op de heren [gedaagde 2] en [gedaagde 1] uit hoofde van een door hen ten aanzien van deze vennootschappen afgegeven borgstelling, over te gaan en zo nodig op eigen naam in rechte betaling te vorderen;
[…]
3.21.
Bij brief van 12 juni 2014 heeft (de advocaat van) [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] de "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" van 28 september 2012/7 november 2012 vernietigd.
3.22.
In het Kaderbesluit EZ-subsidies en hoofdstuk 2 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, meer in het bijzonder bijlage 2.1, te weten de "Model overeenkomst als bedoeld in artikel 30, vijfde lid, van het Kaderbesluit EX subsidies en artikel 2.9 eerste lid van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen", is bepaald:
"Gedurende vijf jaar nadat de Bank uit hoofde van het bedrijfsborgstellingskrediet door de Staat is betaald, is de Bank gehouden die pogingen in het werk te stellen om namens de Staat het door de Staat betaalde bedrag in te vorderen, die de Bank in het werk zou hebben gesteld indien het krediet voor eigen rekening en risico door de Bank zou zijn verstrekt. De Staat machtigt met het oog hierop de Bank tot invordering bij de kredietnemer van de door deze aan de Staat verschuldigde bedragen."
4.De vordering in de hoofdzaak
in conventie
4.1.
De vordering van ABN Amro strekt ertoe, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [eiser 1 hoofdzaak] als borg veroordeelt om aan ABN Amro te betalen een bedrag van
EUR 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
b. [eiser 2 hoofdzaak] als borg veroordeelt om aan ABN Amro te betalen een bedrag van EUR 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
c. Ariana Beheer en I Concur hoofdelijk veroordeelt om aan ABN Amro te betalen, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, een bedrag van EUR 193.283,79, te vermeerderen met de overeengekomen variabele rente daarover vanaf 1 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening;
d. ieder van gedaagden veroordeelt in zijn/haar aandeel van de kosten van deze procedure (de eventuele b.t.w. over de deurwaarderskosten daarin begrepen).
4.2.
[eiser 1 hoofdzaak] c.s. en [eiser 2 hoofdzaak] c.s. voeren verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
in reconventie
4.4.
De vordering van [eiser 2 hoofdzaak] c.s. strekt er - na vermindering van eis - toe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. ABN Amro veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan I Concur van EUR 73.794,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2014 tot de dag de algehele voldoening;
b. bepaalt dat [eiser 2 hoofdzaak] c.s. gerechtigd is om tot verrekening over te gaan van het bedrag waartoe zij mogelijk veroordeeld worden als gedaagden in conventie;
c. ABN Amro veroordeelt in de kosten van de procedure in reconventie.
4.5.
ABN Amro voert verweer.
4.6.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang -nader ingegaan.
5.De vorderingen in de vrijwaringszaak
5.1.
De vordering van [eiser 1 hoofdzaak] strekt ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] veroordeelt te voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, inhoudende dat [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] binnen twee dagen na het in de hoofdzaak te wijzen vonnis over zal gaan tot betaling van het bedrag waartoe [eiser 1 hoofdzaak] - uit hoofde van de tussen [eiser 1 hoofdzaak] en ABN Amro gesloten borgstelling - wordt veroordeeld, dit op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,00 per dag indien [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] niet aan het vonnis voldoet;
2. [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] veroordeelt in de kosten aan de zijde van [eiser 1 hoofdzaak] in zowel vrijwaring als in de hoofdzaak.
5.2.
[eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] voert verweer.
5.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
6.Het geschil en de beoordeling daarvan
In de hoofdzaak in conventie en in reconventie
6.1.
ABN Amro heeft gesteld dat [eiser 1 hoofdzaak] en [eiser 2 hoofdzaak] zich op 5 augustus 2011 borg hebben gesteld voor al hetgeen (onder meer) Friesland Telecom verschuldigd mocht zijn aan ABN Amro tot een bedrag van EUR 50.000,00, vermeerderd met rente en kosten. Gelet op de omstandigheid dat Friesland Telecom thans een bedrag van EUR 193.283,79 verschuldigd is aan ABN Amro, vermeerderd met rente vanaf 1 juli 2013, zijn [eiser 1 hoofdzaak] en [eiser 2 hoofdzaak] allebei gehouden om een bedrag van EUR 50.000,00, vermeerderd met rente en kosten aan ABN Amro te betalen, aldus ABN Amro. ABN Amro heeft daarbij opgemerkt dat [eiser 1 hoofdzaak] en [eiser 2 hoofdzaak] als voormalig bestuurders en aandeelhouders als zakelijke borgen zijn te kwalificeren. Ariana Beheer en I Concur zijn uit hoofde van de kredietovereenkomst van 5 augustus 2011 als mede-kredietnemer hoofdelijk aansprakelijk voor de openstaande schuld van EUR 193.283,79, te vermeerderen met rente vanaf 1 juli 2013, aldus ABN Amro. Deze schuld is voor een bedrag van EUR 50.433,79 (zijnde EUR 50.734,92 minus rentedebitering EUR 301,13) gebaseerd op de schuld in rekening-courant op rekeningnummer 43.44.47.579 en voor een bedrag van EUR 142.850,00 gebaseerd op het niet-afgeloste deel van het 6-jarig borgstellingskrediet, geadministreerd op rekeningnummer 50.44.38.468. Dit laatste bedrag betreft het 6-jarige borgstellingskrediet van EUR 200.000,00 minus EUR 47.150,00 aan aflossingen (te weten: 1 aflossing van EUR 2.867,00 per 1 februari 2012 en 17 aflossingen van EUR 2.857,00 van 1 maart 2012 tot en met 2 september 2013), aldus ABN Amro.
6.2.
Ontvankelijkheid
6.2.1.
Zowel [eiser 1 hoofdzaak] c.s. als [eiser 2 hoofdzaak] c.s. hebben aangevoerd dat ABN Amro niet-ontvankelijk is in haar vordering (althans tot een bedrag van EUR 148.781,96) omdat inmiddels is gebleken dat ABN Amro uit hoofde van de Borgstellingsregeling een bedrag van EUR 148.781,96 uitgekeerd heeft gekregen van de Staat. Omdat ABN Amro de onderhavige vordering heeft ingesteld uit eigen naam en thans optreedt namens de Staat - en derhalve als gemachtigde van de Staat - is sprake van een niet toelaatbare wijziging van hoedanigheid, aldus nog steeds [eiser 1 hoofdzaak] c.s. en [eiser 2 hoofdzaak] c.s.
6.2.2.
ABN Amro heeft hiertegen aangevoerd dat op haar een inspanningsverplichting rust jegens de Staat om tot invordering namens de Staat over te gaan en wel op eigen naam. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft zij hiertoe verwezen naar het Kaderbesluit EZ-subsidies en hoofdstuk 2 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, meer in het bijzonder bijlage 2.1, te weten de "Model overeenkomst als bedoeld in artikel 30, vijfde lid, van het Kaderbesluit EX subsidies en artikel 2.9 eerste lid van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen", zoals sub 3.22 geciteerd.
6.2.3.
Hoewel uit het hiervoor bedoelde citaat volgt dat de ABN Amro door de Staat gemachtigd is tot invordering namens de Staat over te gaan, valt hieruit naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat de Staat ABN Amro de last heeft gegeven om de vordering van de Staat op eigen naam te incasseren. Uit de op 25 augustus 2014 door de Staat aan ABN Amro verstrekte "last tot incasso op eigen naam" - welke last door ABN Amro reeds bij conclusie van repliek in het geding is gebracht - blijkt echter dat de Staat aan ABN Amro de last heeft gegeven om de vordering van de Staat op eigen naam te incasseren. Van een wijziging van identiteit is dan ook geen sprake. ABN Amro is de onderhavige procedure immers op eigen naam aangevangen en ook thans treedt zij (nog steeds) in eigen naam op. Het verweer zal dan ook in zoverre worden verworpen.
6.3.
De borgstelling door [eiser 1 hoofdzaak]
6.3.1.
heeft aangevoerd dat de borgstelling op 7 november 2012, met instemming van ABN Amro, is overgedragen aan een derde, te weten mevrouw [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] (de moeder van [eiser 2 hoofdzaak]). Hieraan voorafgaande hebben overnamegesprekken plaatsgevonden tussen Ariana Beheer ([eiser 1 hoofdzaak]) en I Concur ([eiser 2 hoofdzaak]), waarbij ook [qqqq] [mmm] van de ABN Amro betrokken is geweest. Deze gesprekken hebben uiteindelijk geresulteerd in de overname van de aandelen in Friesland Telecom van Ariana Beheer door I Concur. Onder verwijzing naar de in de vaststaande feiten geciteerde correspondentie (met name de e-mailberichten van 25 mei 2012 (r.o. 3.6 en 3.7), 10 september 2012 (r.o. 3.11), 11 september 2012 (r.o. 3.12), 25 september 2012 (r.o. 3.13), alsmede de tekst van de "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" (r.o. 3.14) heeft [eiser 1 hoofdzaak] aangevoerd, dat omdat hij de zekerheid had dat, wanneer Ariana Beheer haar aandelen in Friesland Telecom aan I Concur verkoopt, de borgstelling in privé ook overgenomen zou worden, hij akkoord is gegaan met de overnamesom voor de aandelen in Friesland Telecom. Vanaf de overname van de aandelen op 5 juni 2012 heeft [eiser 1 hoofdzaak] geen enkele betrokkenheid/invloed meer gehad in Friesland Telecom. Op dat moment was er ook geen sprake van een achterstand. Door de overname van de borgstelling door [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx], staat [eiser 1 hoofdzaak] niet langer meer garant voor Friesland Telecom en is hij thans dus niet gehouden om aan de verplichtingen uit hoofde van de borgstelling van 5 augustus 2011 te voldoen, aldus nog steeds [eiser 1 hoofdzaak]. ABN Amro betwist dit.
6.3.2.
[eiser 1 hoofdzaak] heeft aangevoerd dat de toestemming van ABN Amro voor de schuldoverneming is gelegen in het zich niet verzetten tegen de schuldoverneming door [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] en het berusten in deze schuldoverneming. ABN Amro heeft zelfs meegewerkt aan de schuldoverneming - het idee kwam van [qqqq] [mmm] - en ABN Amro heeft in dat kader de kredietwaardigheid van [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] getoetst en akkoord bevonden, aldus [eiser 1 hoofdzaak]. ABN Amro was verder volgens [eiser 1 hoofdzaak] volledig op de hoogte van de gewisselde e-mailcorrespondentie aangaande de schuldoverneming en de bedoeling van partijen. ABN Amro ging blijkens de brief van 4 februari 2013 (r.o. 3.16) ook uit van een voltooide schuldoverneming. Daarin spreekt ABN Amro nog slechts over "de hoofdelijkheid van jou holding" en niet meer over de borgstelling door [eiser 1 hoofdzaak], aldus nog steeds [eiser 1 hoofdzaak].
6.3.3.
ABN AMRO heeft gemotiveerd weersproken dat zij toestemming heeft gegeven voor de door [eiser 1 hoofdzaak] bedoelde schuldoverneming. Weliswaar heeft [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] zich bereid verklaard om de borgstelling van [eiser 1 hoofdzaak] over te nemen en heeft ABN Amro de kredietwaardigheid van [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] onderzocht, maar ABN Amro heeft haar niet als vervangende borg voor [eiser 1 hoofdzaak] aanvaard om redenen van moraliteit. [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] is een bejaarde dame zonder zakelijk belang bij de borgstelling, terwijl er sprake was van tegenvallende resultaten van Friesland Telecom. De overeenkomst tussen [eiser 1 hoofdzaak] en [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] houdt volgens ABN Amro slechts in dat indien [eiser 1 hoofdzaak] door ABN Amro wordt aangesproken uit hoofde van de borgstelling, [eiser 1 hoofdzaak] op zijn beurt [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] kan aanspreken.
6.3.4.
De rechtbank stelt voorop, dat op grond van artikel 6:155 Burgerlijk Wetboek een schuld van de schuldenaar overgaat op een derde, indien deze haar van de schuldenaar overneemt. De schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser, indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. Toestemming is niet aan een bepaalde vorm gebonden en kan derhalve ook in een gedraging besloten liggen (3:37 Burgerlijk Wetboek).
6.3.5.
De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" van 28 september 2012/7 november 2012 niet blijkt van een voltooide schuldoverneming. Integendeel, uit de tekst volgt naar het oordeel van de rechtbank veeleer de juistheid van de stellingen van ABN Amro. Bepaald is immers dat [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] de verplichting voortvloeiende uit de door de heer [eiser 1 hoofdzaak] afgegeven persoonlijke borgstelling integraal en zonder enig voorbehoud overneemt
op het moment dat de heer [eiser 1 hoofdzaak] hierop door ABN AMRO wordt aangesproken(onderstreping rechtbank).
op het moment dat de heer [eiser 1 hoofdzaak] hierop door ABN AMRO wordt aangesproken(onderstreping rechtbank).
Bij een voltooide schuldoverneming zou geen sprake meer zijn van het aanspreken van [eiser 1 hoofdzaak] door ABN Amro, maar zou ABN Amro zich rechtstreeks tot [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] hebben te wenden. Uit deze overeenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank derhalve slechts dat - zoals ABN Amro heeft aangevoerd - [eiser 1 hoofdzaak] en [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] onderling zijn overeengekomen dat indien [eiser 1 hoofdzaak] door ABN Amro wordt aangesproken uit hoofde van de borgstelling, [eiser 1 hoofdzaak] op zijn beurt [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] kan aanspreken.
6.3.6.
[eiser 1 hoofdzaak] kan voorts niet gevolgd worden in zijn betoog dat hij - kort samengevat - slechts bereid was om de aandelen van Ariana Beheer in Friesland Telecom aan I Concur over te dragen als de borgstelling ook overgenomen zou worden. Zoals ABN Amro terecht heeft gesteld, zijn de aandelen reeds op 5 juni 2012 overgedragen, terwijl de correspondentie waarnaar [eiser 1 hoofdzaak] verwijst en waaruit de (impliciete) toestemming van ABN Amro zou moeten blijken, van nadien dateert. Overigens is de rechtbank van oordeel dat uit deze latere e-mailcorrespondentie niet blijkt van de (impliciete) toestemming van ABN Amro. Ook de enkele omstandigheid dat ABN Amro de kredietwaardigheid van [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] heeft onderzocht, is daartoe onvoldoende. ABN Amro heeft immers gemotiveerd gesteld dat zij vervolgens heeft besloten om - om andere redenen - niet in te stemmen met de schuldoverneming. Ook de omstandigheid dat in het e-mailbericht van 4 februari 2013 slechts wordt gesproken over de hoofdelijkheid van Ariana Beheer en niet over de borgstelling, kan niet tot een ander oordeel leiden. ABN Amro heeft hiertegen aangevoerd dat die brief enkel ging om deze hoofdelijkheid en niet over de borgstelling, zodat de omstandigheid dat de borgstelling niet in deze brief wordt genoemd, geen enkele indicatie is dat deze toen niet meer bestond. Slechts de e-mailberichten van
25 mei 2012 dateren van vóór de overname van de aandelen. In die e-mailberichten is de overname van de borgstelling door [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] echter nog niet aan de orde.
6.3.7.
In het licht van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat [eiser 1 hoofdzaak] zijn stelling dat ABN AMRO (stilzwijgend) toestemming heeft gegeven voor de onderhavige schuldoverneming, onvoldoende heeft onderbouwd.
6.3.8.
Voor zover [eiser 1 hoofdzaak] bij conclusie van dupliek heeft willen betogen dat ABN Amro
explicietheeft toegezegd dat zij instemt met de schuldoverneming door [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx], zal ook dit verweer worden verworpen. [eiser 1 hoofdzaak] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld wanneer en op welke wijze dit door ABN Amro zou zijn toegezegd.
explicietheeft toegezegd dat zij instemt met de schuldoverneming door [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx], zal ook dit verweer worden verworpen. [eiser 1 hoofdzaak] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld wanneer en op welke wijze dit door ABN Amro zou zijn toegezegd.
6.3.9.
Ook het eerst bij conclusie van dupliek gevoerde, niet nader gemotiveerde verweer van [eiser 1 hoofdzaak] dat - indien [eiser 1 hoofdzaak] nog als borg is aan te merken - ABN Amro ten onrechte is overgegaan tot uitwinning van deze zekerheid nu zij niet reeds de andere zekerheden heeft uitgewonnen, zal worden verworpen. Het had op de weg van [eiser 1 hoofdzaak] gelegen om dit verweer - wat daar verder ook van zij - nader te onderbouwen door aan te geven op welke zekerheden [eiser 1 hoofdzaak] specifiek doelt en wat ABN Amro in dat verband heeft nagelaten.
6.4.
Schending zorgplicht jegens [eiser 1 hoofdzaak] c.s.
6.4.1.
[eiser 1 hoofdzaak] c.s. heeft aangevoerd - onder verwijzing naar artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, alsmede naar de eisen van redelijkheid en billijkheid - dat ABN Amro tekort is geschoten in de verplichting om zich in te spannen Ariana Beheer niet op haar hoofdelijkheid en [eiser 1 hoofdzaak] niet als borg te behoeven aan te spreken. Volgens [eiser 1 hoofdzaak] c.s. heeft ABN Amro zich onvoldoende ingespannen om de maximale opbrengst te generen met de zekerheden die zij had. De ontoereikendheid is volgens hem het directe gevolg van het nalaten door ABN Amro. Gelet op deze handelwijze is het in strijd met de redelijkheid en de billijkheid als ABN Amro de zekerheden die zij nu heeft gebruikt als vangnet nu de andere zekerheden, door aan ABN Amro te wijten gedragingen, geen uitkomst bieden. [eiser 1 hoofdzaak] c.s. heeft hiertoe aangevoerd dat Friesland Telecom vlak vóór het faillissement van Friesland Telecom haar zeer winstgevende Machine-to-Machine (M2M) activiteiten - waarop voordien nog een bod door een derde was gedaan ter hoogte van EUR 100.000,00 - om niet heeft ondergebracht bij Friesland Telecom M2M Diensten B.V. ABN Amro valt volgens [eiser 1 hoofdzaak] c.s. te verwijten dat zij zekerheden had gevestigd op de M2M diensten binnen Friesland Telecom en dat het verkopen c.q. overdragen van deze M2M diensten derhalve de goedkeuring van ABN Amro behoefde en dat ABN Amro - wetende van de penibele financiële situatie van Friesland Telecom - haar toestemming heeft gegeven en medewerking heeft verleend aan deze overdracht zonder dat zij daarvoor voldoende zekerheden terug heeft gekregen.
6.4.2.
ABN Amro heeft hiertegen aangevoerd dat zij in februari 2013 op de hoogte is gesteld van het voornemen om een zustermaatschappij van Friesland Telecom te starten waarin de M2M-activiteiten geplaatst zouden worden. Daarnaast was een nieuwe investeerder gevonden die een minderheidsbelang van 10% in de onderneming zou hebben. [qqqq] [mmm] van ABN Amro had daarbij begrepen dat de zustervennootschap ook onder I Concur zou vallen, zodat ABN Amro hierop controle kon blijven uitoefenen in het kader van de lopende kredietverstrekking. Tegelijkertijd zijn stappen ondernomen om het krediet te herzien waarbij de nieuwe vennootschap met de M2M-activiteiten zou worden betrokken als kredietnemer en mede aansprakelijke. Door het faillissement van Friesland Telecom is de kredietherziening echter niet gerealiseerd. ABN Amro heeft voorts aangevoerd dat zij niet heeft meegewerkt aan de overdracht van de M2M-activiteiten maar dat deze door [eiser 2 hoofdzaak] en de nieuwe investeerder samen is geïnitieerd en uitgevoerd. Toestemming van ABN Amro voor het herinrichten van de bedrijfsactiviteiten en het starten van een zusteronderneming was volgens ABN Amro geen vereiste. Volgens ABN Amro heeft zij eerst ná het faillissement van Friesland Telecom vernomen dat er geen betaling heeft plaats gevonden voor de overdracht van de M2M-activiteiten.
6.4.3.
Waar het gaat om de keuze door de bank bij de haar ten dienste staande zekerheden en de wijze waarop zij tot uitwinning daarvan over wenst te gaan, geldt dat de bank daarin in beginsel vrij is. Onder omstandigheden kan die keuze en de wijze waarop zij tot uitwinning overgaat echter in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid die zij dient te betrachten ten opzichte van de verstrekker van de zekerheid (zoals een borg). Van de bank mag verwacht worden dat zij rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de borg bij de uitwinning van de overige haar toekomende zekerheden, hetgeen mee kan brengen dat zij voldoende inspanning dient te betrachten om de haar toekomende pandrechten uit te winnen alvorens zij de borg aanspreekt.
6.4.4.
In het licht van de gemotiveerde betwisting door ABN Amro heeft [eiser 1 hoofdzaak] c.s.echter naar het oordeel van de rechtbank zijn stelling dat ABN Amro daadwerkelijk zekerheidsrechten (zoals een pandrecht) bezat op de overgedragen M2M-activiteiten en dat zij Friesland Telecom toestemming heeft verleend voor de overdracht van de M2M-activiteiten met prijsgeving van deze zekerheidsrechten, onvoldoende onderbouwd. Eerst bij conclusie van dupliek heeft [eiser 1 hoofdzaak] c.s. gewezen op de pandrechten van de ABN Amro op (toekomstige) vorderingen van Friesland Telecom. [eiser 1 hoofdzaak] c.s. heeft echter nagelaten om aan te geven op welke (toekomstige) vorderingen zij specifiek doelt.
6.4.5.
De enkele omstandigheid dat ABN Amro Ariana Beheer niet uit haar hoofdelijkheid heeft ontslagen - hetgeen Ariana Beheer ABN Amro eveneens verwijt - is naar het oordeel van de rechtbank niet als toerekenbaar tekortschieten door ABN Amro aan te merken. ABN Amro is daartoe immers niet gehouden, ook niet in het geval zoals het onderhavige, waarin Ariana Beheer zich feitelijk in januari 2012 had teruggetrokken uit Friesland Telecom en vervolgens ook haar zeggenschap in Friesland Telecom had verloren door de overdracht van de aandelen op 5 juni 2012 en het aftreden als bestuurder op 6 juni 2012. Door Ariana Beheer is onvoldoende onderbouwd gesteld dat ABN Amro daadwerkelijk heeft toegezegd dat zij tot ontslag van Ariana Beheer uit haar hoofdelijkheid zou overgaan. Uit de in het geding gebrachte correspondentie - zoals het e-mailbericht van
4 februari 2013 (r.o. 3.16) - blijkt slechts dat ABN Amro ([qqqq] [mmm]) zich daarvoor heeft ingespannen maar daarbij is tevens opgemerkt dat het niet "zo simpel […] werkt" en dat ABN Amro alle belang heeft om "de hoofdelijkheid van jou holding erin te houden".
6.4.6.
Ook het verweer van [eiser 1 hoofdzaak] c.s. dat het zeer kwalijk is dat ABN Amro hem niet op de hoogte heeft gesteld van de oplopende achterstand van Friesland Telecom kan hem - wat daar verder ook van zij - niet baten. Door [eiser 1 hoofdzaak] c.s. is onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij daardoor schade heeft geleden. De rechtbank wijst er daarbij op dat [eiser 1 hoofdzaak] c.s. geen enkele zeggenschap meer had in Friesland Telecom, zodat niet valt in te zien hoe hij één en ander had kunnen keren.
6.5.
Matiging ten opzichte van [eiser 1 hoofdzaak] c.s.
6.5.1.
[eiser 1 hoofdzaak] c.s. heeft voorts aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat het bedrag dat hij aan ABN Amro verschuldigd is wordt beperkt tot het deel waarvoor hij aansprakelijk was op het moment dat hij iedere betrokkenheid bij Friesland Telecom heeft verbroken, althans te matigen tot het gelijke deel waarvoor Ariana Beheer en I Concur onderling zijn gehouden, althans te matigen tot een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen.
6.5.2.
De rechtbank zal het verweer verwerpen. Ariana Beheer en [eiser 1 hoofdzaak] zijn op grond van de kredietovereenkomst, respectievelijk op grond van de borgstelling gehouden om tot betaling aan ABN Amro over te gaan. Van een voor matiging vatbare schadevergoeding, dan wel boete is geen sprake. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding om tot toewijzing van een lager bedrag over te gaan dan het bedrag dat Ariana Beheer en [eiser 1 hoofdzaak] op grond van de kredietovereenkomst, respectievelijk op grond van de borgstelling aan ABN Amro verschuldigd zijn.
6.6.
Conclusie ten aanzien van de vordering jegens [eiser 1 hoofdzaak] c.s.
6.6.1.
Op grond van het voorgaande zal de vordering jegens [eiser 1 hoofdzaak] c.s. worden toegewezen. Weliswaar heeft Ariana Beheer opgemerkt dat zij niet meer betrokken is bij Friesland Telecom en dat zij dan ook bij gebrek aan wetenschap de hoogte van de schuld betwist, maar de rechtbank is van oordeel dat Ariana Beheer de hoogte van die schuld - die door ABN Amro is gespecificeerd en waarbij een rekeningafschrift van de rekening-courant van 9 september 2013 in het geding is gebracht - daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
6.7.
Schending zorgplicht jegens [eiser 2 hoofdzaak] c.s.
6.7.1.
[eiser 2 hoofdzaak] c.s. stelt zich op het standpunt dat ABN Amro haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden en - wat betreft [eiser 2 hoofdzaak] als borg - haar verplichting om toezicht te houden om schade te voorkomen niet is nagekomen en dat dit in de weg staat aan het aanspreken van [eiser 2 hoofdzaak] als borg en dat ABN Amro gehouden is om de - in reconventie gevorderde - schade die [eiser 2 hoofdzaak] daardoor stelt te hebben geleden, te vergoeden. ABN Amro heeft volgens [eiser 2 hoofdzaak] c.s. niet de zorg van een goede opdrachtnemer (in het kader van een opdracht tot het verlenen van financieel advies) in acht genomen. De schending van de zorgplicht bestaat daarin, dat ABN Amro ([qqqq] [mmm]) ten tijde van de beoordeling van de kredietaanvraag van 9 juli 2012 [eiser 2 hoofdzaak] c.s. had moeten wijzen op de door haar geconstateerde ongefundeerde verhoging van de goodwill in de jaarcijfers. Indien ABN Amro [eiser 2 hoofdzaak] c.s. daar op had gewezen, had zij geweten dat er een vertekend beeld was ontstaan omtrent het resultaat van Friesland Telecom. Op basis van deze onjuiste cijfers heeft [eiser 2 hoofdzaak] c.s. besloten om tot overname van de aandelen van Ariana Beheer in Friesland Telecom over te gaan en om aanvullende leningen te verstrekken aan Friesland Telecom. Indien zij van de onjuistheid van die cijfers had geweten, zou zij de aandelen in Friesland Telecom niet hebben overgenomen en zou zij geen aanvullende leningen hebben verstrekt, aldus nog steeds [eiser 2 hoofdzaak] c.s.
6.7.2.
Zoals ABN Amro terecht heeft opgemerkt staat de betrachte zorgvuldigheid zijdens ABN Amro bij de kredietverstrekking op 5 augustus 2011 en bij de borgstelling op diezelfde datum niet ter discussie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser 2 hoofdzaak] c.s. zijn stelling dat tussen partijen op enig moment een overeenkomst van opdracht tot het verlenen van financieel advies (al dan niet met betrekking tot de overname en de overnamesom) is gesloten - in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door ABN Amro - onvoldoende onderbouwd. De vraag is dan ook slechts of ABN Amro enige zorgplicht heeft geschonden in het kader van de kredietaanvraag door Friesland Telecom op 9 juli 2012. Met ABN Amro is de rechtbank van oordeel dat ABN Amro in het kader van de kredietaanvraag van 9 juli 2012 slechts de gepresenteerde cijfers behoefde te wegen in het kader van de vraag of zij al dan niet het gevraagde krediet wenste te verlenen. Daarbij mocht de ABN Amro uitgaan van de juistheid van de aan haar gepresenteerde cijfers, waarbij opgemerkt wordt dat deze cijfers in opdracht van Friesland Telecom door een accountantskantoor zijn opgesteld (De Vries & Partners) en dat Friesland Telecom ([eiser 2 hoofdzaak] c.s.) werd bijgestaan door een extern deskundige (Kendesk). ABN Amro was dan ook naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden om Friesland Telecom ([eiser 2 hoofdzaak] c.s.) op de door haar ontdekte fout te wijzen. Het had naar het oordeel van de rechtbank veeleer op de weg van Friesland Telecom/[eiser 2 hoofdzaak] c.s. gelegen om na de afwijzing van de kredietaanvraag door ABN Amro aan ABN Amro te vragen wat de reden voor deze afwijzing was. Door zelf te investeren in een onderneming waarin ABN Amro kennelijk niet voldoende vertrouwen had - gelet op de afwijzing van de kredietaanvraag - heeft [eiser 2 hoofdzaak] c.s. zelf de nodige risico's genomen en dient hij de schade die hij thans heeft geleden zelf als ondernemingsrisico te dragen. Wat betreft de overname van de aandelen merkt de rechtbank daarbij nog op dat ABN Amro er terecht op heeft gewezen dat de kredietaanvraag eerst op 9 juli 2012 - derhalve ná de overname van de aandelen van Ariana Beheer in Friesland Telecom heeft plaatsgevonden, zodat een causaal verband tussen het beweerdelijk schenden van de zorgplicht en de schade niet aanwezig kan zijn.
6.8.
Conclusie ten aanzien van de vordering jegens [eiser 2 hoofdzaak] c.s.
6.8.1.
Gelet op de omstandigheid dat het verweer van [eiser 2 hoofdzaak] c.s. zal worden verworpen en [eiser 2 hoofdzaak] c.s. overigens geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de door ABN Amro gevorderde bedragen, zal de vordering in conventie integraal worden toegewezen. De reconventionele vordering van [eiser 2 hoofdzaak] c.s. strekkende tot het vergoeden van schade zal - onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen - worden afgewezen.
6.9.
Proceskosten
6.9.1.
[eiser 1 hoofdzaak] c.s. en [eiser 2 hoofdzaak] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding.
6.9.2.
Ten aanzien van de vordering jegens [eiser 1 hoofdzaak] c.s. worden de kosten van ABN Amro - waaronder de kosten van het incident - vastgesteld op:
- dagvaardingskosten EUR 53,88 (EUR 107,76 : 2)
- griffierecht EUR 1.857,50 (EUR 3.715,00 : 2)
- salaris voor de advocaat EUR
5.000,00(2,5 punten x tarief EUR 2.000,00)
5.000,00(2,5 punten x tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 6.911,38.
6.9.3.
Ten aanzien van de vordering jegens [eiser 2 hoofdzaak] c.s. worden de kosten van ABN Amro in conventie vastgesteld op:
- dagvaardingskosten EUR 53,88 (EUR 107,76 : 2)
- griffierecht EUR 1.857,50 (EUR 3.715,00 : 2)
- salaris voor de advocaat
EUR 3.000,00(1,5 punten x tarief EUR 2.000,00)
EUR 3.000,00(1,5 punten x tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 4.911,38.
6.9.4.
Ten aanzien van de vordering van [eiser 2 hoofdzaak] c.s. in reconventie worden de kosten van ABN Amro vastgesteld op:
- salaris voor de advocaat EUR 894,00 (0,5 x 2 punten x tarief EUR 894,00).
In de vrijwaringszaak
7. Voor het geval [eiser 1 hoofdzaak] in de hoofdzaak zou worden veroordeeld tot betaling aan ABN Amro uit hoofde van de borgstelling van 5 augustus 2011, heeft [eiser 1 hoofdzaak] gesteld dat [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] op grond van de "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" van 28 september 2012/7 november 2012 gehouden is tot betaling van dit bedrag aan [eiser 1 hoofdzaak], dan wel dat zij rechtstreeks en bevrijdend mag betalen aan ABN Amro. Indien de rechtbank in de hoofdzaak tot het oordeel komt dat er geen sprake is van een voltooide schuldoverneming, is [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst gehouden om tot betaling van dit bedrag over te gaan, aldus [eiser 1 hoofdzaak].
8. [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] heeft hiertegen aangevoerd dat nadat was gebleken dat ABN Amro geen medewerking zou verlenen aan ontslag van [eiser 1 hoofdzaak] uit zijn persoonlijke borgstelling, de "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" door zowel [eiser 1 hoofdzaak] als door [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] is ondertekend. Volgens [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] is er geen sprake van een voltooide schuldoverneming, zoals in artikel 6:155 Burgerlijk Wetboek bedoeld. Volgens [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] kwalificeert de in de "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" als een borgtocht, zoals in artikel 7:850 Burgerlijk Wetboek bedoeld. Artikel 7:858 lid 1 Burgerlijk Wetboek - dat dwingendrechtelijk is omdat [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] een particuliere borg is - bepaalt dat een borgtocht slechts geldig is voor zover een in geld uitgedrukt maximum bedrag is overeengekomen. In de "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" is geen in geld uitgedrukt maximum bedrag overeengekomen, zodat de borgtocht volgens [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] op grond van artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek vernietigbaar is. Bij brief van 12 juni 2014 heeft (de advocaat van) [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] de onderhavige borgtocht rechtsgeldig vernietigd, aldus nog steeds [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx]. Op grond van het voorgaande stelt [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] zich op het standpunt dat de vordering van [eiser 1 hoofdzaak] dient te worden afgewezen.
9. [eiser 1 hoofdzaak] heeft betwist dat sprake is van een borgtochtovereenkomst tussen hem en [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx].
10. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 7:850 Burgerlijk Wetboek borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Daarbij is niet de benaming van de overeenkomst doorslaggevend maar de vraag naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
11. In de onderhavige "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" heeft [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] zich jegens [eiser 1 hoofdzaak] verbonden dat zij "de volledige verplichting voortvloeiende uit de door de heer [eiser 1 hoofdzaak] afgegeven persoonlijke borgstelling […] integraal en zonder enig voorbehoud overneemt op het moment dat de heer [eiser 1 hoofdzaak] hierop door ABN Amro wordt aangesproken". Materieel gezien komt het er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat ook [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] zich in haar verhouding tot [eiser 1 hoofdzaak] borg heeft gesteld voor de kredietnemers bij de onderhavige kredietovereenkomst, waarbij [eiser 1 hoofdzaak] en [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] zijn overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] draagplichtig is. Evenals [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] heeft aangevoerd, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 Burgerlijk Wetboek dient te worden gekwalificeerd.
12. Omdat de onderhavige "verklaring en overeenkomst tot overname persoonlijke borgstelling" niet aan het in artikel 7:858 lid 1 bedoelde geldigheidsvereiste voldoet omdat geen in geld uitgedrukt maximum bedrag is overeengekomen, heeft de vernietiging van deze overeenkomst door [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] bij brief van 12 juni 2014 naar het oordeel van de rechtbank effect gesorteerd. Gelet hierop zal de vordering van [eiser 1 hoofdzaak] worden afgewezen.
13. [eiser 1 hoofdzaak] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] worden vastgesteld op:
- griffierecht EUR 1.519,00
- salaris voor de advocaat EUR
1.788,00(2 punten x tarief EUR 894,00)
1.788,00(2 punten x tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.307,00.
5.De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
in conventie
5.1.
veroordeelt [eiser 1 hoofdzaak] om aan ABN Amro te betalen een bedrag van
EUR 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (14 november 2013) tot de dag der algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt [eiser 2 hoofdzaak] om aan ABN Amro te betalen een bedrag van EUR 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (14 november 2013) tot de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Ariana Beheer en I Concur hoofdelijk om aan ABN Amro te betalen, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, een bedrag van EUR 193.283,79, te vermeerderen met de overeengekomen variabele rente daarover vanaf 1 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt [eiser 1 hoofdzaak] c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN Amro vastgesteld op EUR 6.911,38,
5.5.
veroordeelt [eiser 2 hoofdzaak] c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN Amro vastgesteld op EUR 4.911,38,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.7.
wijst de vordering af,
5.8.
veroordeelt [eiser 2 hoofdzaak] c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN Amro vastgesteld op EUR 894,00,
In de vrijwaringszaak
5.9.
wijst de vordering af,
5.10.
veroordeelt [eiser 1 hoofdzaak] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser 2 hoofdzaak]-[xxx] vastgesteld op EUR 3.307,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015. [1]