1.5.Verweerder heeft geen informatiebeschikking zoals bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) genomen.
2. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de onderhavige belastingaanslagen terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd. Voor de vennootschapsbelasting is in geschil het antwoord op de vraag of verweerder de belastbare winst terecht en tot de juiste bedragen heeft opgehoogd en in verband daarmee de betreffende verlies(verrekenings)beschikkingen terecht heeft herzien dan wel tot het juiste bedrag heeft vastgesteld. Tevens zijn de opgelegde vergrijpboetes in geschil.
3. De eerste vraag die de rechtbank daartoe dient te beantwoorden is of verweerder de onderhavige belastingaanslagen en beschikkingen terecht heeft vastgesteld met toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast.
4. Verweerder stelt dat met name het ontbreken van primaire vastleggingen van de verkopen, het verdichten van de omzetgegevens en het niet boeken van inkopen tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de administratie dient te worden verworpen. De rechtbank overweegt dat het niet voldoen aan de verplichtingen in artikel 52 van de AWR – sinds de invoering van artikel 52a van de AWR op 1 juli 2011 – enkel tot omkering en verzwaring van de bewijslast kan leiden indien verweerder een informatiebeschikking heeft genomen. Nu verweerder stelt dat de administratie niet bruikbaar is als basis voor de winstbepaling, maar desondanks geen informatiebeschikking heeft genomen, kan omkering en verzwaring van de bewijslast slechts toepassing vinden indien de vereiste aangifte niet is gedaan, hetgeen verweerder dient te bewijzen.
5. De rechtbank verwerpt de stelling van verweerder dat de omstandigheid dat de administratie dient te worden verworpen ertoe leidt dat de op die administratie gebaseerde aangiften niet zijn aan te merken als de vereiste aangiften. Uit vaste jurisprudentie kan worden afgeleid dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien een aanzienlijk te lage aangifte is gedaan, zowel in absolute als in relatieve omvang. Aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast moet worden beoordeeld of sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ELCI:NL:HR:2009:BH1083).
6. Verweerder heeft een theoretische omzetberekening gemaakt op grond waarvan de onderhavige winstcorrecties zijn vastgesteld. Volgens verweerder blijkt uit die theoretische omzetberekening, die volgens verweerder als uitkomst de minimale omzet en winst geeft, dat absoluut en relatief gezien een aanzienlijk te lage omzet is aangegeven.
7. De rechtbank stelt voorop dat eerst nadat is komen vast te staan dat de vereiste aangifte niet is gedaan, er ruimte is voor een theoretische omzetberekening als hulpmiddel voor de inspecteur om tot een juiste winstbepaling te komen. Echter, in het onderhavige geval dient verweerder eerst aannemelijk te maken dát de vereiste aangifte niet is gedaan. De enkele verwijzing van verweerder naar de theoretische omzetberekening is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs voor de stelling van verweerder dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.
8. De rechtbank overweegt voorts dat de door verweerder opgestelde theoretische omzetberekening onder meer is gebaseerd op verkoopcijfers die van de in 2012 gehanteerde verkoopcijfers zijn afgeleid, ter zake waarvan eiseres gemotiveerd heeft gesteld dat de werkelijke prijzen in de onderhavige jaren lager waren, en op de – door eiseres gemotiveerd betwiste – aanname dat er een inbakverlies is van 30% (zie 1.3). Deze theoretische omzetberekening is naar het oordeel van de rechtbank niet gestaafd door feiten die tot bewijs kunnen dienen, zodat deze berekening niet kan leiden tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Dergelijke tot bewijs dienende feiten heeft verweerder niet bijgebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook zelfs niet het begin van bewijs geleverd van de door hem voor de onderhavige jaren vastgestelde omzet en de daaruit berekende winst (zie 1.4.). De conclusie die verweerder aan zijn berekening verbindt dat door het niet aangeven van de door hem berekende winst eiseres daarom niet de vereiste aangiften heeft gedaan en dat daarom de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, wordt door de rechtbank dan ook niet gevolgd.
9. Gelet op het hiervoor overwogene is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast.
10. Het voorgaande laat onverlet dat een correctie op de belastbare winst (en de eventuele vaststelling van de daarmee verband houdende winstuitdeling) mogelijk is indien volgens de gewone regels van bewijslast(verdeling) aannemelijk is dat de aangegeven winst te laag is. Verweerders constateringen dat de ontvangsten voor de vergoeding voor afgewerkt frituurvet niet worden vastgelegd en dat de verkopen van ijs niet direct op de kassa worden aangeslagen, maar in een aparte geldla worden bewaard, zijn naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf zonder meer onvoldoende om verweerders conclusie te kunnen dragen.
11. De conclusie is dan ook dat verweerder de door hem voor de onderhavige jaren vastgestelde winstcorrectie en de daarop gebaseerde winstuitdelingen niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit betekent voor de vennootschapsbelasting dat de onder het procesverloop vermelde beschikkingen, waarbij voor het jaar 2007 de verrekening van het verlies van voorafgaande jaren is herzien, en voor de jaren 2008 tot en met 2010 de vaststelling van het verlies met betrekking tot die jaren is herzien en de verrekening van het verlies van voorafgaande jaren is vastgesteld, alsmede voor de onder het procesverloop vermelde naheffingsaanslagen dividendbelasting, dat deze moeten worden vernietigd.
12. Nu, als gevolg van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, de grondslag ontvalt voor de door verweerder opgelegde boetes, dienen de boetebeschikkingen eveneens te worden vernietigd.
13. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. In de zaken met nummers 13/3639 tot en met 13/3641 (dividendbelasting) en de zaken met nummers 13/3646 tot en met 13/3649 (vennootschapsbelasting) is door eiseres in iedere zaak € 318 aan griffierecht betaald.
14. De rechtbank merkt alle elf gelijktijdig op de zitting behandelde zaken voor zowel de bezwaarfase als de beroepsfase aan als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Nu slechts voor de vennootschapsbelasting in de bezwaarfase is verzocht om een vergoeding van kosten, stelt de rechtbank de kosten op de voet van dit Besluit voor de door een derde beroepsmatig in de bezwaarfase verleende rechtsbijstand voor de zaken met procedurenummers 13/3646 tot en met 13/3649 vast op in totaal € 364,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 243 en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang).
Voor de beroepsfase stelt de rechtbank de kosten op de voet van dit Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.461 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang). Aangezien de rechtbank uitgaat van elf samenhangende zaken, zal eenelfde van het voormelde bedrag ter zake van elk van de onderhavige zaken moeten worden vergoed.
Op grond van het voorgaande bedraagt de vergoeding voor de onderhavige zaken van eiseres (zaken met procedurenummers 13/3639 tot en met 13/3641 en 13/3646 tot en met 13/3649) in totaal (afgerond) € 1.295 (€ 364,50 voor de bezwaarfase plus € 929,70 voor de beroepsfase).