Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 3436483 \ VV EXPL 14-93
vonnis van de kantonrechter van 4 november 2014
in de zaak van
[eiser], h.o.d.n. [bedrijfsnaam 1],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [plaats], [adres],
eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. J. Boersma, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand,
tegen
[gedaagde],
hierna te noemen: [gedaagde],
wonende te [plaats], [adres],
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. R.G. Kamphuis.
1.De procedure
1.1.
Bij dagvaarding van 24 september 2014 heeft [eiser] in conventie gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
[gedaagde] zal verbieden in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij [bedrijfsnaam 2] of andere activiteiten die gelijksoortig zijn aan de activiteiten van [eiser] voor de duur van een jaar, te rekenen vanaf 28 maart 2014;
[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes uit hoofde van overtreding van artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst, het verbod op concurrentie tot 1 september 2014 begroot op € 16.000,00;
[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes uit hoofde van overtreding van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst, het verbod op nevenwerkzaamheden tot 28 maart 2014 begroot op € 3.300,00;
[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen.
1.2.
[gedaagde] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling schriftelijk aangekondigd dat hij een (voorwaardelijke) eis in reconventie zal instellen.
[gedaagde] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat in het geval dat de voorzieningenrechter in deze procedure voorlopig zal oordelen dat het concurrentiebeding dat rechtsgeldig is overeengekomen en dient te worden nagekomen, de voorzieningenrechter:
I. het concurrentiebeding bij wijze van voorlopige voorziening zal schorsen vanaf 29 maart 2014, althans zodanig te beperken dat het [gedaagde] is toegestaan zijn werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 2] te verrichten;
II. [eiser] zal veroordelen tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] een voorschot van € 3.000,00 op de billijke vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW Pro;
III. [eiser] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een salaris voor de gemachtigde en
IV. betaling van de nakosten (krachtens artikel 237 lid 4 Rv Pro) te begroten op een half salarispunt van het toegewezen salaris voor de gemachtigde, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [eiser] daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
1.3.
Nadat de zaak ter terechtzitting van 21 oktober 2014 is behandeld, van welke behandeling aantekeningen zijn gemaakt, is vonnis bepaald op vandaag.
1.4.
De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist.
2.2.
Op 23 augustus 2010 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
gesloten voor de duur van een jaar. [gedaagde] was vanaf begin augustus 2010 reeds werkzaam bij [eiser]. De overeenkomst is door [gedaagde] op 18 september 2010 ondertekend.
2.3.
In deze arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bedingen opgenomen:
(…)
“Artikel 10: Nevenwerkzaamheden Pro
De werknemer zal gedurende de loop van deze overeenkomst niet voor een andere werkgever of opdrachtgever in dezelfde branche betaalde werkzaamheden uitvoeren, noch voor eigen rekening een bedrijf of beroep in dezelfde branche uitoefenen, tenzij dit geschiedt met schriftelijke toestemming van de werkgever.
(…)
Artikel 12: Concurrentiebeding Pro
Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan, na het eindigen van de arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de werkgever. Dit bij bedrijven die zich binnen een straal van 15 km rond [plaats] bevinden. Het verbod geldt voor de periode van één jaar.”
2.4.
Na het verstrijken van de overeenkomst voor bepaalde tijd (23 augustus 2011) is de overeenkomst tussen partijen voortgezet.
2.5.
Medio februari 2012 heeft [eiser] [gedaagde] een aanbod gedaan voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ingaande 1 februari 2012.
De onder r.o. 2.3. genoemde bedingen maakten onderdeel uit van de conceptovereenkomst voor onbepaalde tijd. [gedaagde] heeft deze overeenkomst niet ondertekend.
2.6.
Partijen hebben eind februari 2012 via de mail met elkaar gecommuniceerd over deze nieuwe overeenkomst.
2.7.
Op 14 november 2012 heeft de Sociaal Raadsvrouw,[Sociaal Raadsvrouw], werkzaam bij [naam bedrijf], [gedaagde] schriftelijk bericht, dat – kort gezegd – een concurrentiebeding alleen maar geldig is in het geval dat het concurrentiebeding schriftelijk is aanvaard.
2.8.
Laatstelijk was [gedaagde] in dienst bij [eiser] voor 1,5 uur per week (groepsles fitness) en een onregelmatig aantal uren per maand voor personal training (afhankelijk van de klandizie). Daarnaast was [gedaagde] bij een andere werkgever werkzaam als zweminstructeur.
2.9.
Op 4 maart 2014 hebben partijen met elkaar gesproken over de toekomst van [gedaagde]. Vervolgens heeft [gedaagde] op 21 maart 2014 aangegeven te willen stoppen met de groepslessen.
2.10.
Op 28 maart 2014 heeft [eiser] [gedaagde] op staande voet ontslagen. Dit is door [eiser] bij brief van 28 maart 2014 schriftelijk aan [gedaagde] bevestigd. Als redenen voor de beëindiging is het volgende aangegeven:
“(…)
- uw voornemen om, al dan niet in samenwerking met [naam] en [vennoot 1], voor uw eigen rekening een fitnessbedrijf in [plaats] te starten. Dit is direct in conflict met art. 12 in Pro uw arbeidscontract met [bedrijfsnaam 1];
- Voor dit nieuw op te zetten fitnessbedrijf reclame maken bij klanten van [bedrijfsnaam 1].
(…)
Tot slot: ik deel u mee dat u geacht wordt zich te houden aan bovengenoemd art. 12 Concurrentiebeding Pro, van uw arbeidscontract. De gevolgen van het negeren hiervan komen geheel voor uw eigen rekening.”
2.11.
In reactie daarop heeft de gemachtigde van [gedaagde] op 1 april 2014 schriftelijk aan [eiser] laten weten dat het ontslag niet rechtsgeldig is, omdat de vereiste toestemming ontbreekt. Voorts is bericht dat [gedaagde] om hem moverende redenen geen beroep doet op de vernietigbaarheid, maar dat [gedaagde] (onder meer) de wettelijk (gefixeerde) schadeloosstelling ex artikel 7:680 lid 1 BW Pro van € 115,02 vordert.
2.12.
Op 1 april 2014 is de vennootschap onder firma, [bedrijfsnaam 3] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, met als vennoten [vennoot 1], [gedaagde] en [vennoot 2]. De activiteiten van de onderneming zijn omschreven als: advies en coaching aan klanten ten behoeve van het bevorderen van een gezonde levensstijl.
2.13.
De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 16 april 2014 schriftelijk gereageerd op de brief van 1 april 2014. [gedaagde] is onder meer gesommeerd per onmiddellijke ingang de concurrerende activiteiten te staken.
2.14.
De gemachtigde van [gedaagde] heeft bij brief van 24 april [eiser] - kort gezegd - bericht dat van schending van het concurrentiebeding geen sprake kan zijn, nu geen concurrentiebeding is overeengekomen. Verzocht wordt tot uitbetaling van de gefixeerde schadevergoeding over te gaan.
2.15.
De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 6 mei 2014 inhoudelijk gereageerd op het schrijven van 24 april 2014. Verzocht wordt te bevestigen dat [gedaagde] zijn reeds opgestarte activiteiten direct staakt.
2.16.
Op 30 mei 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] schriftelijk bericht dat [gedaagde] door overtreding van het concurrentiebeding en het verbod op nevenwerkzaamheden boetes verschuldigd is, welke tot 28 mei 2014 in totaal worden begroot op € 8.800,00. [eiser] is bereid af te zien van de helft van deze boetes in het geval [gedaagde] per direct alsnog staakt met zijn activiteiten.
2.17.
Bij brief van 3 juni 2014 bericht de gemachtigde van [gedaagde] [eiser] dat hij bij zijn standpunt blijft en dat hij betaling vordert van een bedrag ad € 115,02.
3.De vordering in conventie en het verweer
3.1.
[eiser] stelt dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, omdat [gedaagde] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 28 maart 2014 volhardt in schending van het non-concurrentiebeding dat partijen zijn overeengekomen, en [gedaagde] doelbewust de concurrentie opzoekt met [eiser]. Daarnaast is sprake van overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden. [eiser] heeft [gedaagde] daar ook schriftelijk op gewezen, alsmede op het feit dat [gedaagde] bij overtreding boetes verbeurt. Tot 1 september 2014 zijn terzake overtreding van het non concurrentiebeding boetes verbeurd van in totaal € 16.000,00 en terzake overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden in totaal € 3.300,00.
3.3.
[gedaagde] betwist dat sprake is van een spoedeisend belang. [gedaagde] wijst er op dat [eiser] hem – zonder nadere verklaring - eerst vier maanden, nadat hij [gedaagde] bij brief van 30 mei 2014 heeft gewezen op de overtreding van het concurrentiebeding, heeft gedagvaard. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat [eiser] niets heeft gesteld omtrent de voorwaarden die aan de spoedeisendheid worden gesteld in het kader van een geldvordering.
Primair voert [gedaagde] verder aan dat niet gesproken kan worden van een geldig concurrentiebeding, nu geen sprake is van een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dit verband wijst [gedaagde] op het feit dat partijen medio februari 2012 onderhandelingen zijn gestart over het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij door partijen is gesproken over de voorwaarden. In dit kader wijst [gedaagde] op het Emergis-arrest.
Subsidiair voert [gedaagde] aan, dat sprake is van een schadeplichtig ontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro, waardoor [eiser] geen rechten kan ontlenen aan een eventueel concurrentiebeding. [gedaagde] wijst er in dit verband op dat de aangevoerde redenen voor ontslag geen dringende redenen opleveren, terwijl het ontslag als nietig kan worden beschouwd omdat [gedaagde] ten tijde van het gegeven ontslag niet was gestart met zijn nieuwe activiteit. Ook wordt er op gewezen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven.
[gedaagde] voert aan dat de vorderingen tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes dienen te worden afgewezen, dat er geen geldig concurrentiebeding en een verbod op nevenwerkzaamheden is overeengekomen, sprake is van een onbepaalde vordering, het spoedeisend belang ontbreekt.
Voor zover een voorschot zal worden toegekend, doet [gedaagde] een beroep op matiging van dit voorschot.
4.De vordering in (voorwaardelijke) reconventie en het verweer
4.1.
In het geval wordt vastgesteld dat sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding wordt primair gevorderd het concurrentiebeding te schorsen. [gedaagde] stelt dat hij door het concurrentiebeding onredelijk wordt benadeeld. In dit verband wijst [gedaagde] op zijn eenzijdige arbeidsverleden (en opleiding) en zijn beperkte dienstverband. Overigens betwist [gedaagde] dat er gegronde vrees voor concurrentie bestaat, nu het aanbod van [bedrijfsnaam 2] heel anders is dan van [bedrijfsnaam 1]. [gedaagde] betwist verder dat er klanten zijn overgestapt.
In het kader van de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW Pro dienen volgens [gedaagde] verder de volgende belangen mee te wegen: de beperkte duur van het dienstverband (3,5 jaar) in verhouding tot de duur van het concurrentiebeding, en de straal van het concurrentiebeding, die [gedaagde] onevenredig beperkt in vergelijking met [eiser]. Ook zijn de boetes onevenredig in vergelijking met het door [gedaagde] genoten salaris, terwijl in het geval [gedaagde] zal worden gehouden aan het concurrentiebeding, dit niet meebrengt dat [bedrijfsnaam 2] met haar activiteiten stopt.
[gedaagde] stelt voorts dat hij ernstig nadeel ondervindt bij een handhaving van het concurrentiebeding, op grond waarvan de toekenning van een voorschot van € 3.000,00 op een billijkheidsvergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW Pro wordt verzocht.
4.2.
[eiser] betwist dat geen sprake is van gelijksoortige werkzaamheden en/of activiteiten. In dit verband wordt er onder meer op gewezen dat op internet[bedrijfsnaam 2] wordt omschreven als een intensieve vorm van fitness. [eiser] weerspreekt dat sprake is van een onbillijke benadeling van [gedaagde], nu buiten een straal van 15 kilometer [gedaagde] prima in staat vergelijkbare werkzaamheden te verrichten. [eiser] wijst er op dat [gedaagde] werkzaam is (geweest) als zweminstructeur. Tenslotte wordt betwist dat [gedaagde] recht heeft op een billijkheidsvergoeding, nu het beding [gedaagde] niet belemmert om ergens anders in dienst te zijn en ook niet aannemelijk is gemaakt dat [gedaagde] geen gelijksoortig werk kan vinden buiten de straal van 15 km. Aanvullend wordt opgemerkt dat [gedaagde] schadeplichtig is door de opzegging per direct van 28 maart 2014, waardoor een billijkheidsvergoeding niet verschuldigd is.
5.De beoordeling
5.1.
Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden besproken.
5.2.
Spoedeisendheid van het onder a. gevorderde staat voldoende vast, zodat [eiser] in zoverre in zijn vordering ontvankelijk is.
5.3.
De kantonrechter overweegt dat voor toewijzing van de door [eiser] gevorderde voorziening het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Er dient derhalve beoordeeld te worden of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser] terecht het door hem gevorderde verbod vordert.
5.4.
Voor de goede orde wordt overwogen dat het door [eiser] gegeven ontslag op staande voet van [gedaagde] in het kader van deze procedure niet ter beoordeling voorligt.
5.5.
Partijen hebben ten aanzien van de geldigheid van het concurrentiebeding en het verbod op nevenwerkzaamheden gemotiveerd hun standpunten naar voren gebracht.
5.6.
De kantonrechter komt, gelet op het navolgende, voorshands tot de conclusie dat [gedaagde] niet meer is gebonden aan het concurrentiebeding, en ook niet aan het verbod op nevenwerkzaamheden. Daartoe wordt het volgende overwogen. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande 23 augustus 2010, eenmaal is verlengd (na het verstrijken van de bepaalde tijd). Op grond van artikel 6:668 lid 1 BW Pro geldt dit dan voor wederom één jaar, ofwel tot 23 augustus 2012. Tijdens deze verlengde arbeidsovereenkomst – medio februari 2012 - is aan [gedaagde] een schriftelijk aanbod gedaan voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [gedaagde] in verband met dit aanbod onder meer de bedingen met betrekking tot de nevenwerkzaamheden en non-concurrentie na einde dienstverband bij [eiser] aan de orde heeft gesteld. [eiser] heeft ter zitting gezegd dat hij het aanvaarden van de aangeboden arbeidsovereenkomst aan [gedaagde] heeft overgelaten. De aangeboden arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet door [gedaagde] aanvaard of ondertekend. De kantonrechter overweegt dat [eiser] daaruit redelijkerwijs kon concluderen, dat [gedaagde] het met deze bedingen niet eens was.
5.7.
Voorts is dit geval van belang dat aan artikel 7:653 lid 1 BW Pro de gedachte ten grondslag ligt dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen: een concurrentiebeding kan voor een werknemer een ernstige belemmering zijn om elders op zekere wijze werkzaam te zijn. In de jurisprudentie is aanvaard dat aan het schriftelijkheidsvereiste ook is voldaan bij stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat er bij beide partijen geen twijfel hoeft te bestaan over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Daarvan is in dit geval geen sprake. [eiser] kon er onder deze omstandigheden niet van uit gaan dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden zou willen voortzetten. Het had dan op de weg gelegen van [eiser], als werkgever, hierover duidelijkheid te scheppen en ervoor te zorgen dat de bedingen per 23 augustus 2012 schriftelijk zouden worden vastgelegd en overeengekomen. Dat is niet gebeurd.
5.8.
Hierbij moet bedacht worden dat een non-concurrentiebeding de werknemer in zeer grote mate belemmert in zijn vrije keuze van arbeid: hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van dat beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet waaraan hij zich bindt en wat hij tekent. Bij de twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden ten gunste van de werknemer beslist. Nu de vordering onder a. zal worden afgewezen, geldt dat ook voor de overige vorderingen en behoeven deze geen bespreking meer.
5.9.
Dat neemt echter niet weg dat de werknemer ook zonder concurrentiebeding zich dient te onthouden van oneerlijke concurrentie, zoals de kantonrechter ter zitting heeft toegelicht. Onder omstandigheden kunnen concurrerende activiteiten onrechtmatig zijn, ook zonder concurrentiebeding. In dit verband wordt ten overvloede opgemerkt dat [eiser] echter geen vordering op de voet van onrechtmatige concurrentie (art.6:162 BW Pro) heeft ingesteld.
5.10.
Nu de vordering in conventie wordt afgewezen behoeft de voorwaardelijke vordering in reconventie geen bespreking meer.
5.11.
Gelet op het bovenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat [eiser], als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
6.De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen van [eiser] af;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2014.
typ/conc: 608/kw
coll: