Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/127875 / HA ZA 13-195
Vonnis van 24 december 2014
in de zaak van
1.[A],
wonende te [woonplaats],
2.
[B],
[B],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. H.J. Tulp te Drachten,
tegen
de naamloze vennootschap
FRIESLAND BANK N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
procesadvocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
behandelende advocaten: mr F.M.A. ’t Hart en W.M. Schermer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en Friesland Bank genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen
- de brief van de zijde van Friesland Bank naar aanleiding van de comparitie
- de schriftelijke reactie van de [A] daarop
- de reactie van Friesland Bank
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte aan de zijde van [A].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[A] bankiert sinds 1996 bij Friesland Bank, waarbij hij oorspronkelijk een effectenportefeuille aanhield bij de bank van ongeveer f 1.500.000,--, geheel bestaande uit zakelijke waarden. Er was op dat moment sprake van een execution only relatie (uitvoering van effectenorders door Friesland Bank), waarbij ook het beleggen in opties tot de mogelijkheden hoorde op basis van een op 3 juli 1997 gesloten optieovereenkomst met Friesland Bank.
2.2.
In de jaren 1997-1999 had [A] verschillende bestuursfuncties bij Transport en Logistiek Nederland en later bij het Nederlands Verbond van Ondernemers in de Bouwnijverheid. [A] was voorts enig aandeelhouder van Gochenee Beheer B.V., een stamrecht B.V. met als doelstelling (onder meer) het opbouwen van pensioengelden. De vennootschap is in 2009 geliquideerd. [A] verdiende in de jaren 1997-1999 in ieder geval een jaarsalaris van f 193.740,-- bruto, alsmede had hij inkomsten uit zijn stamrecht B.V. van f 15.000,--. In 1999 bedroeg de waarde van zijn effectenportefeuille f 2.383.000,--. [A] had daarnaast f 130.000,-- geïnvesteerd in ING Dutchfunds via een andere bank. In 2000 is [A] geheel arbeidsongeschikt geworden.
2.3.
Op 19 november 1997 organiseerde Friesland Bank een bijeenkomst voor haar cliënten op het landgoed Oranjewoud in het kader van een kennismaking met Arch Hill Capital N.V. (hierna: Arch Hill Capital), een niet-beursgenoteerde vennootschap die toondercertificaten aanbood tegen een nominale waarde van f 10,-- waarop geïnteresseerde beleggers konden inschrijven. Arch Hill Capital had destijds een belegd vermogen van ongeveer f 135.000.000,-- Ook leden van de directie van Friesland Bank waren op die bijeenkomst aanwezig. [A] heeft een prospectus, een brochure en een termsheet ontvangen met betrekking tot Arch Hill Capital.
2.4.
In het prospectus is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen omtrent de doelstelling en het beleid van Arch Hill Capital:
‘De doelstelling van Arch Hill Capital N.V. is door de samenstelling
en spreiding van de investeringen stabiele resultaten te behalen.
Door de aanwezigheid van fiscaal verrekenbare verliezen uit het
verleden zullen deze resultaten voor de komende jaren onbelast zijn.
Arch Hill Capital N.V. beoogt een investeringsmaatschappij van
een relatief beperkte omvang te zijn met een relatief beperkt
aantal certificaathouders. Arch Hill Capital N.V. streeft een
geleidelijke toename van het eigen vermogen na, onder meer door
periodieke kapitaalsuitbreiding.
Arch Hill Capital N.V. investeert circa 75% van het eigen vermogen
in deelnemingen op het gebied van “special situations” en van
(her)ontwikkeling van onroerend goed.
Van het eigen vermogen wordt circa 20% geïnvesteerd in deel
nemingen op het gebied van “special situations”. “Special situations”
zijn deelnemingen in ondernemingen waarvan verwacht wordt dat
door actieve betrokkenheid bij de deelneming en desinvestering
na een beperkt aantal jaren cumulatief resultaten en/of
vermogenswinst van netto 16% per jaar of meer kunnen worden behaald.
Van het eigen vermogen wordt circa 55% geïnvesteerd in
deelnemingen op het gebied van (her)ontwikkeling van onroerend goed.
Arch Hill Capital N.V. richt zich op deelnemingen in woningen,
appartementen, grotendeels (voor)verhuurde kantoren en winkels
en in onroerend goed, dat door bijzondere omstandigheden onder
gewaardeerd is. Investeringen worden gedaan indien verwacht
wordt dat door actieve betrokkenheid bij de deelneming en
desinvestering na een beperkt aantal jaren cumulatief resultaten
en/of vermogenswinst van netto 14% per jaar of meer kunnen
worden behaald in de (her)ontwikkelingsfase en van netto 8% per
jaar of meer in de aan verkoop voorafgaande exploitatiefase.
Investeringen worden gedaan, veelal in syndicaten met andere
investeerders, via deelname in financieel en operationeel op zich
zelf staande vennootschappen.
Arch Hill Capital N.V. houdt de overige niet in deelnemingen
geïnvesteerde middelen aan in financiële waarden.’
2.5.
In 1996 was bijna 15% van het vermogen van Arch Hill Capital geïnvesteerd in ‘special situations’ en ongeveer 31% van het vermogen was in onroerend goed belegd. Ten tijde van de aanbieding in 1997 investeerde Arch Hill Capital onder meer in LTC (special situation belegging), een in Delaware gevestigde onderneming die zich bezighoudt met oplaadbare lithium-ion-batterijen. Het belang van Arch Hill Capital is in de jaren erna uitgebreid tot een meerderheidsbelang. Gebleken is dat Arch Hill Capital en LTC geleid werden door dezelfde persoon: [C]. Vanaf 2003 heeft er een significante waardedaling plaatsgevonden met betrekking tot de certificaten Arch Hill Capital.
2.6.
Eind 1997 heeft [A] naar aanleiding van voormelde bijeenkomst voor
f 500.000,-- ingeschreven op certificaten Arch Hill Capital. Friesland Bank heeft [A] een krediet te beschikking gesteld van f 300.000,--, waarmee [A] de helft van voornoemde certificaten heeft gefinancierd. In 1997 was de totale omvang van de effectenportefeuille van [A] ongeveer f 1.500.000,--. Naast de certificaten Arch Hill Capital bestond de portefeuille van [A] uit aandelen. In oktober 1999 heeft [A] voor een tweede maal ingeschreven op certificaten Arch Hill Capital, deze keer voor een bedrag van f 90.000,--. Deze aankoop werd geheel gefinancierd door Friesland Bank. In het kader van de verstrekte leningen heeft Friesland Bank een eerste pandrecht verkregen op de certificaten Arch Hill Capital. Friesland Bank trad tot 2007 op als bewaarder van de effecten Arch Hill Capital aangehouden door [A].
2.7.
Per 31 juli 2002 hebben [A] en Friesland Bank een beleggingsadvies overeenkomt gesloten. Op basis van het door [A] ingevulde risicoprofiel zou [A] volgens de Friesland Bank moeten worden aangemerkt als neutrale belegger. [A] heeft evenwel zelf gekozen voor een offensiever profiel (dynamische belegger).
Begin 2004 heeft [A] opnieuw een risicoprofiel ingevuld op basis waarvan hij als defensieve belegger werd aangemerkt. Begin 2004 heeft [A] voorts - behoudens zijn stukken Arch Hill Capital - alle overige effecten overgeboekt naar SNS Bank.
2.8.
Bij brief van 13 oktober 2004 heeft Friesland Bank [A] het volgende geschreven:
‘Deze bevoorschotting [van Arch Hill Capital, Rb.] wordt uiteraard door ons regelmatig getoetst op actualiteit. Met het verschijnen van de jaarverslagen over 2002 en 2003 en de door de vennootschap verstrekte gegevens op de (bijzondere) vergaderingen van aandeel-
houders, hebben wij dit bevoorschottingspercentage wederom geanalyseerd.
Wij hebben daarbij geconstateerd dat de vennootschap [Arch Hill Capital, Rb.] door het
relatief grote belang in LTC/GAIA in haar portefeuille wezenlijk van risicoprofiel is
veranderd ten opzichte van het recente verleden. Daarnaast is de liquiditeit van
de certificaten sinds 2003 materieel sterk verminderd. Tot onze spijt moeten wij
u dan ook mededelen dat wij met ingang van heden de bevoorschotting van het
certificaat Arch Hill Capital op promemorie dienen te stellen (…).
(…) Voor de goede orde: wij hebben op dit moment niet de intentie om de verstrekte financieringen voor de contractueel overeengekomen vervaldatum integraal op te zeggen.’
2.9.
[A] heeft daarop op 3 november 2004 als volgt gereageerd:
‘Geachte beer [D],
Met verbazing heb ik kennis genomen van uw schrijven van 13 oktober 2004 waarin u meldt dat u voornemens bent om in de nabije toekomst mijn krediet ter financiering van de
certificaten Arch Hill op te zeggen. Als reden geeft u daarbij dat de dekking van de bij uw
instelling geadministreerde certificaten Arch Hill Capital niet langer voldoet aan uw
dekkingseisen.
Deze redenering bevreemdt mij, aangezien deze belegging mij indertijd actief is geadviseerd door de Friesland Bank. Dit gebeurde op een beleggingsavond die werd georganiseerd door uw bank op Landgoed Oranjewoud en waarbij u, de heer [E] en diverse andere directeuren van uw bank aanwezig waren. Tijdens deze avond werd een belegging in Arch Hill van harte aanbevolen. Het zou hier een lange termijn belegging betreffen met een uitstekend rendement. Met name als de hefboomwerking zou worden benut en er een krediet zou worden afgesloten bij de Friesland Bank. Mede door uw lovende woorden en prognoses heb ik besloten om een bedrag van fl 600.000 te beleggen in Arch Hill die ik financierde met een krediet van fl 300.000 en een eigen inbreng van eveneens F1 300.000.
Zes? jaar later krijg ik nu te horen dat u Arch Hill niet langer solvabel acht, wat ik opvat als een verkoopadvies. Aangezien Arch Hill eenzijdig de verkoopmogelijkheden heeft afgeschaft, is het helaas onmogelijk om gehoor te geven aan dit advies. Ik kan dus niet voldoen aan uw verzoek om het krediet af te lossen. Daarnaast merk ik op dat ik in de afgelopen jaren noch door vermogensadviseurs noch door beleggingsadviseurs danwel door een accountmanager van uw bank gewezen ben op de wenselijkheid van verkoop.
Ik verzoek u dan ook om bovengenoemd voornemen te heroverwegen. Indien u hier niet toe
bereid bent, zal ik deze kwestie voorleggen aan de klachtencommissie van de Stichting DSI
aangezien u uw zorgplicht niet bent nagekomen. U hebt mij immers geadviseerd om te
beleggen met geleend geld in een product waarvan later is gebleken dat er slechts beperkte
verkoopmogelijkheden zijn. Naar mijn mening is dit geval vergelijkbaar met onder meer de
Legio-lease constructie.
Indien u mij kunt adviseren over de opvolging van uw verkoopadvies voor Arch Hill zal ik dit voorstel gaarne in overweging nemen.’
2.10.
Bij schrijven van 23 november 2004 heeft [A] Friesland Bank nog het volgende bericht:
‘Geachte heer [D],
Dank voor uw antwoord op mijn brief van 3 november 2004.
In mijn reactie volg ik de hoofdstukken van uw brief maar dan in omgekeerde volgorde.
De financiering:
In uw antwoord kan ik mij vinden, met dien verstande dat ik hieruit opmaak dat mocht Arch Hill per medio 2007 nog niet zijn opgeheven en/of de certificaten nog niet zijn verkocht, de lening alsdan door kan blijven lopen.
Actieve advisering:
Over dit onderwerp divergeren uw mening en de mijne volledig. Ik behoud mij waar nodig
dan ook alle rechten voor.’
2.11.
Friesland Bank heeft vervolgens het krediet in stand gelaten, waarbij partijen over het al dan niet in stand laten van dat krediet en de rentepercentages veelvuldig hebben gecorrespondeerd.
2.12.
Bij schrijven gedateerd 26 maart 2006 heeft Friesland Bank [A] het volgende geschreven omtrent zijn risicoprofiel:
‘Geachte cliënt,
Wij attenderen u er op dat u met uw effectenportefeuille momenteel meer risico loopt dan
passend is bij het door u gekozen risicoprofiel. U heeft namelijk gekozen voor een defensief
risicoprofiel, terwijl uw portefeuille op dit moment overeenkomt met een speculatief
risicoprofiel. Bij deze berekening kijken wij overigens uitsluitend naar de samenstelling van uw effectendepot in combinatie met de gelden op de tegenrekening van uw depot. Eventuele andere bezittingen nemen wij niet mee in deze risicotoetsing.
Door middel van brieven bijgesloten bij uw portefeuilleoverzichten hebben wij u enkele malen over deze risicoprofieloverschrijding geïnformeerd. Wellicht is deze communicatie u ontgaan of heeft u bewust geen actie ondernomen. Aangezien u gekozen heeft voor een adviesrelatie op beleggingsgebied brengen wij u de overschrijding van het door u gekozen risicoprofiel nogmaals onder de aandacht.
Aanpassing risicoprofiel
U kunt de overschrijding van uw risicoprofiel ongedaan maken door uw effectenportefeuille aan te passen. Ook kunt u ervoor kiezen uw huidige portefeuillerisico te accepteren en, als gevolg daarvan, uw risicoprofiel te verhogen. In beide gevallen zijn wij u graag van dienst. U kunt daarvoor telefonisch contact opnemen met onze Supportdesk Beleggingen op telefoonnummer 058 — 299 47 22. Zij helpen u graag verder.
Automatische aanpassing risicoprofiel
Hebben wij op 17 april a.s. nog geen keuze van u ontvangen, dan gaan wij ervan uit dat u uw effectenportefeuille niet wilt wijzigen en daarmee het bijbehorende hogere risico accepteert. Wij passen dan voor uw effectenportefeuille het geregistreerde risicoprofiel aan aan de risicograad van uw portefeuille.’
2.13.
[A] heeft zijn risicoprofiel daarop niet willen aanpassen.
2.14.
Bij schrijven van 23 november 2012 heeft de raadsman van de [A] Friesland Bank aansprakelijk gesteld voor de verliezen geleden op Arch Hill Capital, welke aansprakelijkheid Friesland Bank van de hand heeft gewezen.
3.De vordering
3.1.
[A] verzoekt de rechtbank, na vermindering van eis en voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat Friesland Bank jegens [A] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de overeenkomst van effectenbemiddeling (thans: van beleggingsdienstverlening);
II Friesland Bank te veroordelen tot vergoeding:
(a) Primair: van een bedrag van EUR 155.458,24 althans enig ander door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag:
(i) te vermeerderen met door [A] teveel betaalde rente uit hoofde van de leningen overgelegd als productie 5A en productie 5E, en
(ii) ter keuze van Friesland Bank te verminderen met:
• ingeval Friesland Bank in dat geval de aandelen Verdant van [A]
zelf wenst te verkopen: nihil; dan wel
• ingeval Friesland Bank die aandelen niet zelf wenst te verkopen: de
verkoopopbrengst van de aandelen Verdant,
alsmede van de wettelijke rente over het aldus berekende bedrag, vanaf 1
december 1997, althans 13 november 2004, althans 23 november 2012, althans
enige andere door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de
datum van algehele voldoening
(b) Subsidiair: van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; alsmede van de wettelijke rente over dat bedrag, vanaf; december 1997, althans 13 november 2004, althans 23 november 2012, althans enige andere door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de datum van algehele voldoening;
III Friesland Bank te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten alsmede te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten volgens het
liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Friesland Bank voert verweer en verzoekt de rechtbank [A] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.3.
De rechtbank zal op de stellingen en verweren van partijen in het hiernavolgende nader ingaan, voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil.
4.Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1.
[A] stelt zich in de kern op het standpunt dat de Friesland Bank hem destijds in 1997 heeft certificaten te kopen in Arch Hill Capital en later in 1999 nogmaals een aankoopadvies heeft gegeven om stukken bij de kopen. Hij stelt dat deze stukken niet passend waren voor hem, onder meer omdat hij een pensioendoelstelling had met betrekking tot zijn belegde vermogen. Hij voert aan dat (veel) te eenzijdig belegd is in deze stukken (meer dan 40% van zijn portefeuille in eerste instantie en later zijn gehele portefeuille), dat belegd is met geleend geld (hefboomwerking) en dat de risico’s verbonden aan deze specifieke stukken te hoog lagen. Arch Hill Capital heeft een veel te groot deel van haar kapitaal belegd in LTC, een aan haar bestuurder nauw gelieerde onderneming. De resultaten van LTC waren slecht, waardoor de waarde van de stukken Arch Hill Capital tot vrijwel nihil gedaald is. Bovendien waren (en zijn) de stukken niet verhandelbaar, hetgeen eveneens risicoverhogend werkt, aldus nog steeds [A] c.s. [A] betwist dat niet tijdig zou zijn geklaagd en dat zijn vorderingen zouden zijn verjaard.
4.2.
De Friesland Bank betwist – kort gezegd – dat sprake is geweest van aankoopadviezen door de bank destijds met betrekking tot de onderhavige stukken. Friesland Bank betwist voorts dat de stukken Arch Hill Capital te risicovol zouden zijn voor de portefeuille van [A]. Zou al sprake zijn geweest van beleggingsadviezen dan voldoen deze aan de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. Van een pensioendoelstelling is de bank nooit gebleken en [A] had overigens een stamrecht B.V. waarin voorzien was in zijn pensioen. Bovendien had [A] ten tijde van de aankoop een dynamisch en offensief risicoprofiel en was hij een ervaren en vermogende belegger. Friesland Bank betwist dat de lening gekoppeld is aan de aanschaf van de stukken Arch Hill Capital. Friesland Bank verweert zich voorts met de stelling dat [A] niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 3:89 BW, althans dat zijn vorderingen zijn verjaard.
4.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Partijen verschillen van mening over het hetgeen ter comparitie besproken zou zijn, meer in het bijzonder over hetgeen [A] zou hebben gezegd met betrekking tot zijn pensioenvoorziening. Friesland Bank stelt zich op het standpunt dat [A] zou hebben aangegeven dat hij meerdere potjes heeft voor zijn pensioen, hetgeen niet blijkt uit het proces-verbaal. [A] bestrijdt dat daarvan sprake is en dat hij zulks zou hebben gezegd ter comparitie. De rechtbank is van oordeel dat niet gebleken is van een kennelijke vergissing of verschrijving op dit punt in het proces-verbaal. De rechtbank merkt nog op dat zelfs als daar wel van gebleken was, dat niet zou leiden tot een ander dan onderstaand oordeel.
4.4.
De rechtbank stelt bij haar verdere beoordeling het volgende voorop. Vast staat dat tussen partijen pas sprake is van een contractuele beleggingsadviesrelatie vanaf 31 juli 2002. Van een dergelijke beleggingsadviesrelatie was nog geen sprake ten tijde van de eerste en tweede aankoop van de certificaten Arch Hill. Primair bepaalde derhalve [A] zelf de (wenselijkheid van) de door hem voorgestane effectentransacties en de samenstelling van zijn portefeuille. Een en ander neemt niet weg dat als de Friesland Bank concrete beleggingsadviezen zou hebben verstrekt zoals door [A] gesteld, ook zonder dat op de dat moment sprake was van een adviesrelatie tussen [A] en Friesland Bank, dergelijke adviezen dienen te voldoen aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht en dat in dat verband verwacht mag worden van de adviseur dat deze informatie inwint bij de belegger omtrent zaken als zijn vermogenspositie, risicobereidheid, beleggingshorizon en beleggingservaring. Ten aanzien van de stelling dat sprake is geweest van onjuiste adviezen, althans schending van een zorgplicht ter zake, geldt dat op [A] de stelplicht en de bewijslast rust gelet op de gemotiveerde betwisting door Friesland Bank.
4.5.
Of sprake is geweest van een advies door de Friesland Bank met betrekking tot de aankooptransacties in Arch Hill Capital kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel in het midden blijven gelet op het volgende. Als de rechtbank er veronderstellende wijze vanuit gaat dat sprake is geweest van een aankoopadviezen door Friesland Bank in 1997 en 1999 met betrekking tot de certificaten Arch Hill Capital, is niet gebleken dat deze adviezen - naar de destijds geldende marktinzichten - niet voldeden aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mocht worden verwacht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet gebleken is dat Friesland Bank ten tijde van de aankoopadviezen – zouden die zijn gegeven – op de hoogte was of had moeten zijn van de deelneming door Arch Hill Capital in LCT, noch van de omvang van die investering. Friesland Bank heeft betwist dat zij daarvan op de hoogte was en erop gewezen dat de deelneming niet blijkt uit het prospectus. In dat verband geldt dat de uitgevende instelling (Arch Hill Capital) verantwoordelijk is voor de inhoud van het prospectus en dat Friesland Bank – behoudens bijzondere omstandigheden – uit mag gaan van de juistheid daarvan. In de periode waarin de uitgifte plaatsvond was blijkens het prospectus overigens slechts 15% van het vermogen geinvesteerd in special situations. [A] heeft zijn stellingen ter zake noch in de dagvaarding noch bij repliek nader onderbouwd, zodat niet gebleken is van relevante kennis van de Friesland Bank omtrent de deelneming in LCT destijds. Voorts leidt de rechtbank uit de stellingen van [A] af dat de waardedaling van de certificaten Arch Hill Capital zich kennelijk na 2003 (na de aanschaf in 1997) heeft voorgedaan, hetgeen volgens [A] het gevolg is geweest van het toenemende (en te grote) belang dat Arch Hill Capital in de loop der tijd kreeg in LTC in combinatie met de slechte prestaties van LTC. Van die omstandigheden was ten tijde van de eerste aankoop in 1997 (en de tweede aankoop in 1999) kennelijk nog geen sprake zodat de Friesland Bank daarvan hoe dan ook geen verwijt kan worden gemaakt.
4.6.
Voor zover de stelling van [A] is dat de belegging in Arch Hill Capital te riskant was omdat hij – volgens zijn stellingen, die Friesland Bank betwist – een defensieve risicoprofiel had (pensioenportefeuille), geldt het volgende. Niet is gebleken dat [A] ten tijde van de aanschaf van de certificaten een defensief beleggingsbeleid voorstond, noch dat zijn beleggingen in Arch Hill Capital (mede) zouden dienen voor pensioenopbouw. [A] heeft zelf gesteld dat zijn portefeuille ten tijde van de aanschaf van de certificaten in 1997 offensief was (geheel bestaande uit zakelijke waarden). [A] heeft voorts richting de bank in 2002 aangegeven een dynamisch risicoprofiel te wensen (in afwijking van het door de Friesland Bank aangegeven neutrale profiel), een verlies van 15% acceptabel te vinden en met 'nee' geantwoord op de vraag of de beleggingen als pensioenopbouw dienden. Bovendien staat onweersproken vast dat [A] de aandelen in een Stamrecht-B.V. bezat waarvan de doelstelling was dat vermogen werd opgebouwd voor pensioen. Van een defensief profiel/ pensioendoelstelling is derhalve niet gebleken, maar wel van een dynamisch/offensief profiel (tot 2004).
4.7.
Voor zover de stelling van [A] is dat de belegging ook voor dynamisch/offensief profiel te riskant was geldt het volgende. Met [A] is de rechtbank van oordeel dat in beginsel sprake was van een risicovolle belegging, aangezien (na aanschaf van de tweede tranche) meer dan 40% van zijn gehele portefeuille belegd was in Arch Hill Capital, hetgeen in combinatie met het verstrekte krediet en het feit dat het een niet beursgenoteerde onderneming betrof, in beginsel zorgde voor een risicovolle belegging. Anders dan de Friesland Bank is de rechtbank in dat verband van oordeel dat het verstrekte krediet duidelijk gekoppeld was aan de aanschaf van de certificaten Arch Hill Capital en dat het krediet ook met dat doel is aangegaan. Het krediet is destijds specifiek aangegaan en gebruikt voor de deelname in de certificaten, waarbij deze effecten ook steeds als onderpand zijn gebruikt totdat de bevoorschotting door Friesland Bank werd opgezegd. Een en ander blijkt onder meer uit het feit dat Friesland Bank blijkens haar schrijven van 13 oktober 2014 de bevoorschotting op de certificaten wenste te beëindigen (zie r.o. 2.8.), waarbij er door Friesland Bank zelf een rechtstreekse koppeling is gemaakt tussen de verstrekte financieringen en de certificaten. Daardoor zijn de certificaten onderhevig aan hefboomwerking, hetgeen risicoverhogend werkt. Anderzijds geldt echter dat – blijkens het prospectus – de doelstelling van Arch Hill Capital was het beleggen in meerdere deelnemingen (waardoor het risico van een eenzijdige belegging wordt gedempt), alsmede dat risicospreiding tot de doelstellingen behoorde. Niet gebleken is dat Friesland Bank ten tijde van de aankopen wist of had behoren te weten dat die doelstellingen destijds niet gevolgd werden door Arch Hill Capital, zou dat destijds reeds het geval zijn geweest, hetgeen evenmin is gebleken. Bovendien kende de portefeuille van [A] voor het overige een redelijke spreiding. Gelet daarop, als ook het offensieve profiel van Dubbeldam ten tijde van de aanschaf van de certificaten, is daarmee niet gebleken van een advies dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur naar de destijds geldende inzichten niet had mogen geven, zodat zelfs als Friesland Bank in 1997 en 1999 zou hebben geadviseerd, zulks niet tot aansprakelijkheid kan leiden.
4.8.
Voor zover [A] betoogt dat Friesland Bank destijds vergoedingen heeft gekregen voor haar werkzaamheden in het kader van de aanbieding van certificaten Arch Hill Capital, welke stelling Friesland Bank gemotiveerd betwist heeft, is die stelling onvoldoende onderbouwd. Zou overigens reeds sprake zijn van vergoedingen, maakt dat enkele feit als zodanig nog niet dat – zou sprake zijn geweest van aankoopadviezen – deze adviezen daardoor onzorgvuldig zijn geweest.
4.9.
Het voorgaande ligt anders vanaf de jaren 2002/2003. Friesland Bank had vanaf 31 juli 2002 een contractuele beleggingsadviesrelatie met [A]. Uit het schrijven van 13 oktober 2004 blijkt dat Friesland Bank aan de hand van de jaarverslagen 2002 en 2003 en de door de vennootschap verstrekte gegevens op de (bijzondere) vergaderingen van aandeelhouders, tot de conclusie kwam dat Arch Hill Capital door het relatief grote belang in LTC in haar portefeuille wezenlijk van risicoprofiel was veranderd ten opzichte van het recente verleden en dat de liquiditeit van de certificaten sinds 2003 materieel sterk was verminderd. Tegen die achtergrond wenste Friesland Bank haar bevoorschotting terug te brengen naar 0%. Een en ander maakt dat de belegging in Arch Hill Capital door [A] – gelet op de omvang van de belegging, de in r.o. 4.7. genoemde risicofactoren, in combinatie met gebrek aan risicospreiding binnen Arch Hill Capital zelf en de afgenomen liquiditeit – niet langer aanvaardbaar was in die omvang, ook niet bij een dynamisch/offensief profiel. Friesland Bank was vanaf 2002 beleggingsadviseur van [A] en had hem, in ieder geval toen zij in 2003 had geconstateerd dat de liquiditeit van de certificaten materieel sterk was verminderd en zij over gegevens beschikte omtrent het relatief grote belang van Arch Hill Capital in LTC, op ondubbelzinnige wijze dienen te waarschuwen voor het feit dat zijn portefeuille te risicovol was. Een en ander te meer gelet op het feit dat begin 2004 het risicoprofiel van [A] wijzigde in defensief, waarbij [A] al zijn overige stukken (behoudens de Arch Hill Capital stukken) had overgeboekt naar SNS bank. Van een ondubbelzinnige waarschuwing zoals hiervoor bedoeld blijkt pas op 27 maart 2006. In zoverre is sprake van een schending van de zorgplicht door Friesland Bank. Gelet op vaste rechtspraak is het uitgangspunt dat een particuliere belegger als [A] gehoor had gegeven aan de waarschuwing zijn risico af te bouwen, als Friesland Bank tijdig en ondubbelzinnig had gewaarschuwd in voormelde zin, zodat het causaal verband tussen het gebrek aan een tijdige waarschuwing en de eventuele schade die daarvan het gevolg is, in beginsel gegeven is. In dat verband merkt de rechtbank nog op dat [A] naar aanleiding van het schrijven van 13 oktober 2004 van Friesland Bank in zijn reactie van 3 november 2004 ook aangeeft de stukken gelet op de toegenomen risico’s te willen verkopen. Ook om die reden acht de rechtbank het causaal verband gegeven dat [A] bij een ondubbelzinnige waarschuwing van de zijde van Friesland Bank, daaraan gevolg had gegeven. Anderzijds geldt dat van [A] vanaf 13 oktober 2004 (toen hij op de hoogte was van de toegenomen risico’s) verwacht had mogen worden dat hij de schade zou beperken door zijn stukken te verkopen. Hij was zich immers blijkens zijn reactie van 3 november 2004 op dat moment bewust van de risico’s die zich gemanifesteerd hadden. Eventuele schade die nadien is geleden blijft derhalve in beginsel voor rekening en risico van [A]. [A] heeft in dat verband gesteld dat de stukken vanwege eenzijdige inperking door Arch Hill Capital niet te verkopen waren, hetgeen Friesland Bank betwist. Aan een verdere beoordeling op dit punt komt de rechtbank evenwel niet toe gelet op het hiernavolgende.
4.10.
Friesland Bank heeft zich voorts verweerd met de stelling dat sprake is van verval van recht op grond van artikel 6:89 BW, althans dat sprake is van verjaring. De rechtbank stelt allereerst vast dat van een zorgplichtschending is gebleken vanaf 2003, zodat de voorafgaande periode onbesproken kan blijven nu in die periode geen vordering is ontstaan van [A] op Friesland Bank. Met [A] is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat de koersen in de periode tussen 2003 en 13 oktober 2004 naar beneden gingen, onvoldoende reden was voor [A] om te klagen, zie ook HR 8 februari 2013, JOR 2013, 106. Op dat moment was er redelijkerwijs voor [A] geen aanleiding om te veronderstellen dat Friesland Bank niet aan haar zorgplicht had voldaan. Friesland Bank heeft ter zake onvoldoende gesteld. [A] was na het schrijven van Friesland Bank van 13 oktober 2004 wel op de hoogte van de (toegenomen) risico’s, terwijl hij zich blijkens zijn schrijven van 4 november 2004 bovendien op het standpunt stelde dat de bank in dat verband verwijten kon worden gemaakt bij haar advisering. In zoverre heeft [A] door op 4 november 2004 te klagen, dan ook tijdig geklaagd.
4.11.
Waar het gaat om het beroep van Friesland Bank op verjaring geldt het volgende. Vanaf 13 oktober 2004 was [A] bekend met de verliezen en dat er sprake was van risicoverhogende omstandigheden, alsmede was hem bekend dat de bank op dat punt (mogelijk) haar zorgplicht geschonden had en uit dien hoofde aansprakelijk was. Op dat moment is de verjaring van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:310 BW aangevangen. Met zijn schrijven van 24 november 2004 heeft [A] de verjaring gestuit door zijn rechten ter zake voor te behouden, zodat op dat moment een nieuwe verjaringstermijn is gestart van vijf jaar. Vast staat voorts dat de raadsman van [A] Friesland Bank op 23 november 2012 aansprakelijk heeft gesteld voor het geleden beleggingsverlies op Arch Hill Capital, welke mededeling als zodanig als stuitingshandeling valt aan te merken, evenwel die mededeling valt ruim buiten voormelde termijn van vijf jaar. [A] stelt zich echter op het standpunt dat hij voordien de verjaring heeft gestuit overeenkomstig artikel 3:317 BW. Bij de beoordeling daarvan stelt de rechtbank voorop dat het daarbij moet gaan om een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Van een schriftelijke aanmaning is de rechtbank niet gebleken. Waar het gaat om een ondubbelzinnig voorbehoud op nakoming geldt dat het moet gaan om een mededeling waarbij de schuldeiser een voldoende duidelijke waarschuwing geeft aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal (HR 14 februari 1997, NJ 1997/244 ). Voorwaarde is daarbij steeds dat de wederpartij had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. In dat verband is het noodzakelijk dat de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen deze schuldenaar zich eventueel heeft te verweren (HR 8 oktober 2010, LJN BM9615.
4.12.
Anders dan [A] betoogt is van een dergelijk ondubbelzinnig voorbehoud op nakoming niet gebleken. In de correspondentie waaraan [A] specifiek refereert (producties 1 en 12 bij dagvaarding en productie 14 bij repliek), gaat de discussie tussen [A] en Friesland niet (meer) over de door [A] reeds in 2004 geconstateerde zorgplichtschending, maar over het beëindigen van de bevoorschotting door de bank en de door de bank gehanteerde rentepercentages. De advisering met betrekking tot Arch Hill Capital door Friesland Bank komt slechts een aantal keer zijdelings aan de orde in die correspondentie. Zo wenste [A] blijkens zijn e-mail van 3 augustus 2006 (productie 12 bij dagvaarding) zijn profiel niet aan te passen (van defensief naar speculatief) en geeft hij aan dat volgens hem de reden dat zijn beleggingen bij Friesland Bank (op dat moment enkel nog certificaten Arch Hill Capital) als speculatief worden aangemerkt door Friesland Bank, te maken heeft met de wijze van advisering door Friesland Bank destijds. Voorts heeft [A] in een reactie op een schrijven van 17 december 2009 van Friesland Bank – waarin zij aangeeft niet verantwoordelijk te zijn voor de waardedaling in Arch Hill Capital– op 25 januari 2010 gereageerd door aan te geven dat Friesland Bank en hij verschillen van mening over de al dan niet actieve advisering bij de aanschaf van de certificaten. Uit deze mededelingen blijkt evenwel niet dat [A] zijn vordering ten aanzien van de onzorgvuldige advisering, althans het niet waarschuwen voor de risico’s verbonden aan Arch Hill Capital, ondubbelzinnig voorbehouden heeft. Specifieke verwijten ten aanzien van die advisering staan daar – in tegenstelling tot het schrijven van 3 november 2004 – evenmin in, terwijl uit de context van de correspondentie volgt dat partijen wel discussie hadden over de bevoorschotting en de gehanteerde rentepercentages en [A] Friesland Bank op dat punt wel specifieke verwijten maakte. [A] stelt weliswaar voorts nog dat hij op advies van de heer Zoethout (indertijd adviseur van [A]) een stuitingsbrief zou hebben gezonden aan Friesland Bank kennelijk ergens in de periode na 3 november 2004 (met verwijzing naar productie 26 bij repliek), echter Friesland Bank betwist dat zij een dergelijke brief in haar administratie heeft. Ook Zoethout heeft een concept van een dergelijke brief kennelijk niet terug kunnen vinden in zijn archief (blijkens productie 26 bij repliek), zodat de stelling van [A] op dat punt onvoldoende is onderbouwd nu een begin van bewijs ontbreekt en overigens niet duidelijk is – zelfs niet bij benadering – wanneer deze stuitingsbrief zou zijn geschreven en dat Friesland Bank deze zou hebben ontvangen.
4.13.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de vordering van [A] is verjaard op grond van artikel 3:310 BW, zodat de rechtbank de vordering zal afwijzen en de standpunten en verweren van partijen voor het overige onbesproken kunnen blijven.
4.14.
Aangezien [A] in het ongelijk zal worden gesteld, zal de rechtbank hem veroordelen in de proceskosten, aan de zijde van Friesland Bank tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht € 589,--
- kosten advocaat € 4.263,-- (3 punten x liquidatietarief € 1.421,00)
------------
Totaal € 4.852,--.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Friesland Bank tot op heden vastgesteld op € 4.852,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.
c: 498