Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 2635357 \ CV EXPL 13-11727
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv Pro d.d. 4 februari 2014
inzake
[A],
wonende te [plaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. L.A. Stormezand,
tegen
1.de vennootschap onder firma APOTHEEK [B],
gevestigd te [plaats],
en haar vennoten
2.[C],
wonende te [plaats],
en
3.[D],
wonende te [plaats],
gedaagden,
gemachtigde: mr. R.H. Bossen.
Eiseres zal hierna [A] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [B] en afzonderlijk [C] en [D] worden genoemd.
1.Procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de producties aan de zijde van [B];
- de mondelinge behandeling op 15 januari 2014;
- de pleitaantekeningen van de gemachtigden van partijen.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
[A], geboren op[geboortedatum], is sinds 15 augustus 1998 werkzaam bij [B], laatstelijk in de functie van Apotheekhulp tegen een salaris van € 891,64 bruto per maand.
2.2.
[A] is gedurende 16 uren per week, verdeeld over de maandag en de dinsdag, werkzaam. [A] verricht verschillende ondersteunende werkzaamheden binnen de apotheek, waaronder het afhandelen van bestellingen en het afleverklaar maken van medicijnen. De werkzaamheden vinden overwegend staand en lopend plaats.
2.3.
In februari 2009 is bij [A] borstkanker geconstateerd. Zij is hiervoor behandeld en heeft haar werkzaamheden kunnen hervatten. Sinds de winter van 2009/2010 heeft [A] last van chronische pijnklachten aan haar voeten (neuropathie).
2.4.
Op 5 maart 2013 heeft [A] zich ziek gemeld.
2.5.
De bedrijfsarts, [E], heeft beperkingen aangenomen ten aanzien van staan en lopen, klimmen, hurken en zware lasten tillen en dragen. Voorts heeft zij in haar rapportage van 26 maart 2013 aangegeven dat [A] maximaal 4 uren per dag op de been kan zijn, dat zij staan en lopen bij voorkeur moet verdelen over de dag en dat, als het staan en lopen zich concentreert op 1 dagdeel, zij elk uur 10 tot 15 minuten moet kunnen zitten. De bedrijfsarts heeft een arbeidskundig onderzoek naar de praktische mogelijkheden ten aanzien van werk geadviseerd.
2.6.
In haar rapport van 12 april 2013 heeft de arbeidsdeskundige, [F], aangegeven dat [A] ongeschikt is om haar eigen werk in de volledige omvang uit te oefenen. De arbeidsdeskundige heeft geadviseerd de mogelijkheden nader te onderzoeken om het rooster en de taken van [A] aan te passen in die zin dat zij haar werkzaamheden verdeelt over 4 dagen en dat haar de mogelijkheid wordt geboden om ieder uur 10 tot 15 minuten te kunnen zitten.
2.7.
[A] heeft haar werkzaamheden gedurende 4 uren per dag op 2 dagen hervat.
2.8.
Op 10 juni 2013 heeft [B] [A] een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden aangeboden.
2.9.
Bij brief van 14 juni 2013 heeft mr. Stormezand namens [A] aangegeven dat op dat moment niet tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gekomen vanwege haar arbeidsongeschiktheid.
2.10.
Op 17 juni 2013 heeft [A] zich volledig ziek gemeld.
2.11.
Op 1 juli 2013 heeft een periodieke evaluatie van het reïntegratietraject plaatsgevonden door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft in zijn rapport van 1 juli 2013 aangegeven dat [A] klachten ervaart ten gevolge van een verstoorde arbeidsrelatie tussen haar en [B] en dat zij voor dit deel van de ziekmelding geen medische beperkingen aanneemt. De bedrijfsarts heeft, naast verzuimbegeleiding voor het gedeelte dat [A] terecht is ziek gemeld, een mediationtraject geadviseerd.
2.12.
Bij brief van 18 juli 2013 heeft [C] aan mr. Stormezand onder meer geschreven dat hij [A] diverse malen heeft uitgenodigd voor een gesprek, maar dat hij geen duidelijk antwoord heeft ontvangen op zijn uitnodiging en dat hij overweegt het loon op te schorten.
2.13.
Bij brief van 1 augustus 2013 heeft [C] aan mr. Stormezand aangegeven dat hij het loon met ingang van 1 augustus 2013 stopt, omdat zij niet op het werk is verschenen, niet reageert op het verzoek om deel te nemen aan het mediationtraject en zij niet is verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 30 juli 2013.
2.14.
Bij brief van 2 augustus 2013 heeft mr. Stormezand aan [C] aangegeven dat [A] de afspraak voor het spreekuur van de bedrijfsarts is vergeten, maar initiatief heeft genomen voor het maken van een nieuwe afspraak en dat zij een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd.
2.15.
In reactie op de brief van mr. Stormezand heeft [C] bij e-mailbericht van 6 augustus 2013 aangegeven dat hij de stopzetting van het loon niet zal effectueren.
2.16.
De bedrijfsarts heeft in haar rapport van 27 augustus 2013 een ongewijzigd advies gegeven ten aanzien van het mediationtraject.
2.17.
In haar rapport van 9 september 2013 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV, [G], in het kader van het deskundigenoordeel aangegeven dat het door [B] gedane aanbod om het eigen werk, verdeeld over 4 dagen in plaats van 2 dagen, redelijk is en dat [B] het eigen werk van [A] zodanig moet aanbieden dat dit past bij haar beperkingen, in het bijzonder dat [A] voldoende regelruimte heeft om naar behoefte te kunnen vertreden of na een half uur lopen of staan even te kunnen zitten.
2.18.
[C] heeft bij brief van 17 september 2013 [A] uitgenodigd op 23 september 2013 op het werk te verschijnen om de uitkomst van het deskundigenoordeel en de daaraan te geven invulling te bespreken.
2.19.
Bij brief van 19 september 2013 heeft mr. Stormezand aan het UWV aangegeven dat [A] zich niet kan vinden in de uitkomst van het deskundigenoordeel.
2.20.
Bij brief van 25 september 2013 aan [A] heeft [C] vastgesteld dat [A] - zonder bericht - op 23 september 2013 niet op het werk is verschenen en heeft hij haar op het werk uitgenodigd voor een gesprek over haar reïntegratie op 7 oktober 2013. Daarbij heeft [C] aangekondigd dat indien [A] niet verschijnt, hij per direct de betaling van het salaris zal stopzetten.
2.21.
Op 4 oktober 2013 heeft een gesprek in het kader van het mediationtraject plaatsgevonden. Het mediationtraject is na dit gesprek beëindigd.
2.22.
Omdat [A] niet is verschenen op het gesprek van 7 oktober 2013 heeft [B] de betaling van haar salaris met ingang van 7 oktober 2013 stopgezet.
2.23.
Bij brief van 11 oktober 2013 heeft mr. Stormezand namens [A] aangegeven niet in te kunnen stemmen met de stopzetting van de loonbetaling, omdat daarvoor geen grondslag bestaat, en heeft hij [B] aangemaand de salarisbetaling te hervatten.
2.24.
Mr. Bossen heeft namens [B] bij e-mailbericht van 15 oktober 2013 aan
mr. Stormezand aangegeven dat de salarisbetaling aan [A] zal worden hervat met de uitnodiging om op 21 oktober 2013 op het werk te verschijnen voor een gesprek.
2.25.
[A] is niet verschenen op 21 oktober 2013, omdat de uitnodiging daarvoor haar niet heeft bereikt.
2.26.
Vervolgens is [A] uitgenodigd voor een gesprek op 28 oktober 2013.
2.27.
Bij e-mailbericht van 25 oktober 2013 heeft mr. Stormezand aangekondigd dat [A] op 28 oktober 2013 niet zal verschijnen voor een gesprek met [C], omdat zij toenemende spanningen ervaart en het arbeidsconflict is verergerd.
2.28.
Bij brief van 30 oktober 2013 heeft [C] [A] medegedeeld dat de betaling van haar salaris met ingang van 28 oktober 2013 is stopgezet.
2.29.
Bij brief van 1 november 2013 heeft [C] [A] opgeroepen op 4 november 2013 op het werk te verschijnen om te beginnen met aangepaste werkzaamheden. Daarbij heeft [C] aangegeven dat vóór aanvang van de werkzaamheden bekeken zal worden hoe de werkzaamheden ingevuld zullen worden en op welke dagen [A] zal werken.
2.30.
Mr. Stormezand heeft mr. Bossen bij brief van 4 november 2013 medegedeeld dat [A] niet tijdig is opgeroepen op het werk te verschijnen en dat de spanningen zijn toegenomen. Mr. Stormezand heeft mr. Bossen verzocht [C] aan te manen de loonstop ongedaan te maken en [A] op te roepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts.
2.31.
Bij e-mailbericht van 7 november 2013 heeft mr. Stormezand mr. Bossen medegedeeld dat de huisarts [A], naast het slaapmiddel Temazepam dat zij reeds gebruikt, het medicijn Oxazepam heeft voorgeschreven vanwege de angst en spanningen die [A] ervaart, en dat [A] volledig arbeidsongeschikt is.
2.32.
In haar rapport van 28 november 2013 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat nog steeds sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, dat [A] ten gevolge daarvan klachten ontwikkelt en dat de ontstane conflictsituatie door middel van mediation moet worden opgelost. Daarbij heeft de bedrijfsarts aangegeven dat zij verwacht dat er onmiddellijk medische beperkingen zullen optreden als [A] zonder een mediationtraject naar het werk gaat.
2.33.
Bij brief van 2 december 2013 heeft mr. Stormezand mr. Bossen geschreven dat er geen grond bestaat om het loon stop te zetten en dat de betaling van loon hervat dient te worden.
2.34.
Mr. Bossen heeft mr. Stormezand bij e-mailbericht van 4 december 2013 medegedeeld dat er op basis van het advies van de bedrijfsarts geen aanleiding bestaat om de salarisbetaling te hervatten.
2.35.
In een e-mailbericht van 17 december 2013 van TACT-mediation aan partijen en mr. Stormezand heeft TACT-mediation aangegeven dat [A] niet wil deelnemen aan mediation, zolang het loon niet wordt (door-)betaald en dat [C] zonder voorwaarden aan mediation wil deelnemen en het loon niet wil doorbetalen. TACT-mediation heeft geconcludeerd dat mediation op dat moment niet mogelijk is.
3.Het geschil
3.1
[A] heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [B] veroordeelt tot:
1. betaling van achterstallig loon vanaf 28 oktober 2013, zijnde een bedrag van
€ 891,64 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 357,00;
3. betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde.
3.2.
[B] heeft verweer gevoerd.
3.3.
Op de standpunten van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.
4.De standpunten van partijen en de beoordeling van het geschil
4.1.
[A] heeft deze kort gedingprocedure gestart vanwege de weigering van [B] om haar salaris vanaf 28 oktober 2013 te betalen. [A] heeft dan ook belang bij haar vorderingen, welk belang, gelet op de aard van de vorderingen, ook voldoende spoedeisend is.
4.2
In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, kan de vordering slechts worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.3.
De vraag die in de onderhavige procedure beantwoord dient te worden, is of [B] terecht de betaling van het salaris aan [A] heeft stopgezet met ingang van 28 oktober 2013. [A] heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat er geen grond is om de betaling van haar salaris stop te zetten. De bedrijfsarts heeft in haar rapport van 28 november 2013 aangegeven dat vanwege de verstoorde arbeidsrelatie werkhervatting onmiddellijk tot medische beperkingen zal leiden. [A] is dan ook op medische gronden arbeidsongeschikt, aldus nog steeds [A]. Indien geconcludeerd wordt dat geen recht op loondoorbetaling bestaat op grond van ziekte, behoudt [A] recht op loondoorbetaling op grond van artikel 7:628 BW Pro, aldus [A]
4.4.
[B] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat er voor [A] passend werk voorhanden is, maar dat zij niet bereid is daarover met [B] in gesprek te gaan en het werk te hervatten. Volgens [B] is [A] meerdere malen uitgenodigd voor een gesprek om de reïntegratie te bespreken, maar heeft zij geweigerd daarover met [B] in gesprek te gaan, en is zij meerdere malen gewezen op de consequenties van haar gedragingen. [A] handelt in strijd met het bepaalde in de artikelen 7:658a en 7:660 BW en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter van het UWV door niet met [B] de mogelijkheden om te hervatten in haar eigen werk te bespreken. [B] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de betaling van het salaris terecht heeft stopgezet. Voorts heeft [B] aangevoerd dat [A] de oorzaak is van het tussen partijen ontstane arbeidsconflict, dat [A] zich alleen voorwaardelijk bereid heeft getoond om de tweede mediationsessie te starten en dat er geen sprake is van arbeidsomstandigheden die zodanig zijn dat van haar niet kan worden gevergd haar werkzaamheden te verrichten.
4.5.
De kantonrechter overweegt als volgt. In artikel 7:629, eerste lid BW is - kort gezegd - bepaald dat een werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende 104 weken recht op loon houdt. In artikel 7:629, derde lid, aanhef en onder c BW is bepaald dat een werknemer het in het eerste lid bedoelde recht niet heeft voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, weigert zonder deugdelijke grond passende arbeid te verrichten.
4.6.
In zijn arrest van 23 juli 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder meer overwogen dat lid 3 onder c van artikel 7:629 BW Pro een sanctie geeft welke ertoe strekt te bevorderen dat de werknemer al het mogelijke doet om zo snel mogelijk geheel van zijn ziekte te herstellen en mede met het oog daarop de passende arbeid te aanvaarden die de werknemer hem aanbiedt. Die sanctie is een prikkel tot nakoming. Van zo'n prikkel is wel sprake indien de werknemer zijn recht op loondoorbetaling ten volle verliest, maar nauwelijks indien dat alleen het geval zou zijn voor de uren die de werknemer zou moeten hervatten. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt zijn er “gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loonbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW Pro: de werkgever zal de sanctie niet toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is.” (ECLI:NL:GHARL:2013:5362).
4.7.
Naar het oordeel van de kantonrechter was [B], op grond van artikel 7:629, derde lid, onder c BW, gerechtigd om de loonbetaling volledig te stoppen vanaf 28 oktober 2013. Daartoe overweegt de kantonrechter dat op basis van de overgelegde stukken, waaronder het oordeel van de bedrijfsarts en de omstandigheid dat [A] haar werkzaamheden in de loop van 2013 gedurende 2 dagen voor 4 uren per dag heeft hervat, kan worden vastgesteld dat [A] medisch gezien in staat moet worden geacht gedurende 4 uren per dag haar werkzaamheden te kunnen verrichten. Daar komt bij dat de arbeidsdeskundige in haar rapport van 9 september 2013 heeft aangegeven dat van [A] in redelijkheid verlangd kan worden dat zij haar 16 contracturen verdeelt over 4 dagen. De ziekmelding van 17 juni 2013 is het gevolg van een tussen [A] en [B] ontstaan arbeidsgeschil, waarvoor, aldus de bedrijfsarts, geen medische beperkingen worden aangenomen. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt de kern van het arbeidsconflict in de weigering van [A] haar werk te verdelen over 4 dagen in plaats van 2 dagen en haar weigering daarover in gesprek te gaan met [B]. Hoewel zij daartoe meerdere malen is uitgenodigd door [B], is [A] niet met [B] in gesprek gegaan om tot een verdere invulling van haar contracturen te komen. Omstandigheden die meebrengen dat het vervallen van het recht op doorbetaling van loon in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn de kantonrechter niet gebleken. [A] heeft immers geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld moet worden dat zij op goede gronden heeft mogen weigeren met [B] in gesprek te gaan over de verdeling van haar werkzaamheden over 4 dagen. De vordering tot betaling van loon (met nevenvorderingen) zal daarom worden afgewezen.
4.8.
Voor zover [A] heeft gesteld dat zij recht op loonbetaling behoudt op grond van artikel 7:628 BW Pro overweegt de kantonrechter het volgende. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW Pro is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628, eerste lid BW). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. In een geval als dit, waarin sprake is van een verstoorde verhouding tussen werkgever en werknemer en de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van haar werkzaamheden, maar van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro geen sprake is, zal de werknemer die zich erop beroept dat zij als gevolg van deze ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ haar werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode loon vordert, feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor haar zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat zij haar werkzaamheden zou verrichten. Daarbij heeft wel te gelden dat de werknemer in zo'n geval in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. Een en ander volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008/188, RAR 2008/124.
4.9.
Zoals de kantonrechter hiervoor reeds heeft overwogen, ligt de kern van het arbeidsconflict in de weigering van [A] haar werk te verdelen over 4 dagen in plaats van 2 dagen en haar weigering daarover in gesprek te gaan met [B]. Hoewel zij daartoe meerdere malen is uitgenodigd door [B], is [A] niet met [B] in gesprek gegaan om tot een verdere invulling van haar contracturen te komen, waardoor het arbeidsgeschil tussen partijen nog steeds voortduurt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [A] zich onvoldoende constructief opgesteld in dezen en dient de oorzaak van het arbeidsconflict te worden toegerekend aan [A]. Gesteld noch gebleken is dat van [A] niet verwacht kan worden dat zij haar werkzaamheden zou verrichten. Dit betekent dat de oorzaak van het niet verrichten van arbeid voor rekening en risico van [A] dient te komen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW Pro, zodat [A] jegens [B] geen aanspraak op doorbetaling van haar loon kan maken.
4.10.
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat de vordering van [A] tot betaling van loon (met nevenvorderingen) moet worden afgewezen.
4.11.
[A] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [B] worden vastgesteld op een bedrag van € 500,00 (salaris gemachtigde 2 punten x tarief € 250,00).
5.Beslissing
De kantonrechter:
Rechtdoende in kort geding
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [B] vastgesteld op een bedrag van € 500,00.
Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 222.