ECLI:NL:RBNNE:2014:4715

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/106324 / KG ZA 14-146

Vonnis in kort geding van 28 augustus 2014

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

Op=Op Voordeelschop Friesland v.o.f.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

alsmede haar beherende vennoten

2. [ eiser sub 2]

3. [ eiser sub 3]

beiden wonende te,[woonplaats]

eiser c.s in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. M. Verhoeff te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Op=Op Partijgroothandel b.v.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E. Heuzeveldt te Emmen.

Partijen zullen hierna [eiser c.s] (mnl.,ev.) en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 augustus 2014 met zeven producties,
de mondelinge behandeling van 21 augustus 2014,
de pleitnota van de advocaat van [eiser c.s],
de pleitnota van de advocaat van [gedaagde],
de eis in reconventie,
de overige in het geding gebrachte bescheiden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De voorzieningenrechter kan bij de beoordeling van dit geschil uitgaan van de navolgende feiten en omstandigheden.

2.2. [

eiser c.s] exploiteert zowel in [plaats] als in [plaats] een onderneming volgens de door [gedaagde] gehanteerde franchiseformule “op = op”. Hoewel een schriftelijke overeenkomst met betrekking tot de winkel in [plaats] ontbreekt, is tussen partijen niet in geschil dat hun rechtsverhouding - mede - wordt bepaald door de (niet ondertekende) samenwerkingsovereenkomst (verder: de franchiseovereenkomst) die partijen in 2005 sloten ter zake van de winkel in [plaats].

2.3.

Die franchiseovereenkomst kent, voor zover hier relevant, de navolgende bepalingen:

Artikel 8

AFNAMEVERPLICHTING. INKOOP EN LEVERING VAN GOEDEREN

8.1.

De ondernemer ([eiser c.s], ktr) onderkent het belang van "Op = Op" en andere gebruikers van de formule bij een zo groot mogelijke uniformiteit en (controle op) kwaliteit en samenstelling van het assortiment evenals concentratie van de inkoop bij leveranciers waarmee "Op = Op " de leveringsovereenkomst heeft gesloten.

Vooral om deze reden verplicht ondernemer zich om het assortiment vrijwel geheel (lees: voor minimaal 95%) in te kopen bij door "Op = Op " aangewezen leveranciers.

(…)

Uitgangspunt is dat elke (aangewezen) leverancier levert tegen marktconforme prijzen.

Artikel 14

GELDELIJKE VERGOEDINGEN

14.1

Als vergoeding voor de aan de ondernemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de ondernemer aan "[Op = Op ] " ([gedaagde], ktr) betalen:

(…)

c. Periodieke vergoeding ter grootte van 4% van de bruto-omzet in de desbetreffende 4 wekelijkse periode, exclusief BTW, van de door de ondernemer geëxploiteerde vestiging.

Artikel 18

TUSSENTIJDSE BEEINDIGING OVEREENKOMST

18.1

Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een redelijke termijn gunnende. Deze termijn bedraagt 30 dagen.

18.2.

Indien de nalatige partij na verloop van de hiervoor in lid 1 gestelde termijn niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft de andere partij het recht deze overeenkomst met inachtneming van een termijn van acht dagen, bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven te ontbinden, tenzij de tekortkoming deze ontbinding niet rechtvaardigt. Onverminderd het recht van de ontbindende partij om van de nalatige partij alsnog nakoming van diens verplichting te vorderen, is de ontbindende partij gerechtigd van de nalatige partij schadevergoeding te vorderen.

Artikel 25

BOETEBEDING

Indien één der partijen in strijd handelt met de in deze overeenkomst opgenomen

bepalingen, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3 lid 3, artikel 8, artikel 9, artikel 20

lid 1 en 6 of artikel 23, en ook na schriftelijke sommatie nalatig blijft in zijn genoemde

artikelen (of overigens opgenomen bepalingen) neergelegde verplichtingen na te komen dan

wel zich van de daarin verboden handelingen te onthouden, verbeurt de partij die in gebreke

blijft een direct opeisbare boete van € 12.500,00 per overtreding evenals een direct

opeisbare boete van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat de nalatigheid voortduurt,

onverminderd het recht van de partij die niet nalatig is om, indien de door haar geleden

schade meer dan het totale boetebedrag mocht belopen, schadevergoeding te vorderen.

2.4.

In 2009 heeft [gedaagde] zichzelf als - nagenoeg - exclusief leverancier aangewezen. [eiser c.s] neemt maandelijks voor circa € 24.000,00 aan voorraden van [gedaagde] af.

2.5.

Bij brief van 16 april 2014 heeft [gedaagde] de franchiseovereenkomsten met [eiser c.s] opgezegd om reden "
dat er geen chemie meer is tussen partijen". Voor [plaats] eindigt de overeenkomst op 31 juli 2015 en voor [plaats] op 30 september 2015.

2.6.

Bij inleidende dagvaarding van 24 april 2014 heeft [eiser c.s] samen met 12 andere “Op= op” franchisenemers een procedure tegen (onder meer) [gedaagde] geëntameerd bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. Zulks op de grondslag dat [gedaagde], in strijd met artikel 8.1 van de franchiseovereenkomst, voor de verplicht af te nemen voorraden geen marktconforme prijzen in rekening brengt en niet overeengekomen opslagen hanteert. [eiser c.s] vordert in verband daarmee in die procedure van [gedaagde] een (schade)bedrag van € 433.297,00.

2.7.

Bij e-mailbericht van 25 juli 2014, gericht aan [gedaagde], heeft [eiser c.s] betaling van de franchise fee zoals neergelegd in artikel 14 opgeschort, "
net zolang totdat[ ] [gedaagde] weer mij net zo gelijkwaardig behandelt als andere “Op = Op”. De franchise fee over juli 2014 bedraagt circa € 2.900,00.

2.8.

Bij brief van 30 juli 2014 heeft de raadsman van [gedaagde] aan

[eiser c.s] bericht dat hij zich ten oprechte op opschorting beroept en wordt [eiser c.s] ingevolge artikel 18 lid 1 van de franchiseovereenkomst aangezegd de pro resto fee binnen 30 dagen te betalen, bij gebreke waarvan [gedaagde] de overeenkomst op een termijn van acht dagen zal ontbinden. Tevens wordt [eiser c.s] de boete ex artikel 25 van de franchiseovereenkomst in het vooruitzicht gesteld.

2.9. [

gedaagde] heeft met ingang van 30 juli 2014 door [eiser c.s] bestelde voorraden niet meer geleverd.

2.10.

Bij brief van 6 augustus 2014, gericht aan [gedaagde], heeft de raadsman van [eiser c.s] de (zes) gronden van de opschorting nader uiteengezet, waaronder de het in rekening brengen van de in de bodemprocedure aangekaarte opslag en non marktconforme prijzen, het zonder overleg afkondigen van een laagste prijsgarantie, het niet geven van de nodige begeleiding bij het voeren van de onderneming en het buitensluiten van [eiser c.s] bij aantrekkelijke acties die eigen winkels van [gedaagde] aanbieden.

3.Het geschil in conventie

3.1. [

eiser c.s] vordert samengevat - dat [gedaagde] wordt veroordeeld om de franchiseovereenkomst ook na 29 augustus 2014 onverkort na te komen en om de leveranties aan zijn winkels per direct te hervatten. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Ter zitting heeft [eiser c.s] toegelicht dat hij wil voorkomen dat [gedaagde] uitvoering geeft aan de op 30 juli 2014 aangekondigde ontbinding.

Aan zijn vorderingen legt [eiser c.s] - verkort weergegeven - ten grondslag dat hij zich terecht heeft beroepen op opschorting van de franchise fee, nu [gedaagde] in gebreke blijft met correcte nakoming van de franchiseovereenkomsten. [gedaagde] kan daarom niet tot ontbinding overgaan en evenmin tot een leveringsstop. Tussen de verplichting tot levering en de verplichting om een franchise fee te betalen bestaat ook onvoldoende samenhang. De opschorting is beperkt tot de franchise fee; bestellingen zijn en worden gewoon door [eiser c.s] betaald. Een leveringsstop vanwege het opschorten van de franchise fee is gegeven de daarmee gemoeide bedragen (€ 24.000,00 aan bestellingen en € 2.900,00 aan franchise fee) bovendien disproportioneel. [eiser c.s], die personeel in dienst heeft, is nagenoeg geheel van [gedaagde] afhankelijk voor de levering, en verbeurt een boete als hij elders goederen betrekt (voor meer dan 5%). Door zichzelf aan te wijzen als verplicht leverancier heeft [gedaagde] twee petten op gekregen en zich een machtspositie verschaft.

3.2. [

gedaagde] voert verweer. Op haar stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1. [

gedaagde] vordert samengevat - de veroordeling van [eiser c.s] tot betaling van een bedrag van € 5.827,09 aan franchise fee, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente en met veroordeling van [eiser c.s] in de kosten van dit geding. Aan haar vorderingen legt [gedaagde] - verkort weergegeven - ten grondslag dat [eiser c.s] zich ten onrechte op opschorting van de franchise fee beroept.

4.2. [

eiser c.s] voert verweer. Op zijn stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser c.s] het spoedeisend belang bij zijn vorderingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Daarbij kent de voorzieningenrechter doorslaggevend belang toe aan de niet (voldoende) weersproken omstandigheid dat [eiser c.s] moet vrezen voor het voortbestaan van zijn ondernemingen indien [gedaagde] de levering van door [eiser c.s] bestelde voorraden stopzet. Het betoog van [gedaagde] dat [eiser c.s] ook bij andere leveranciers kan inkopen leidt niet tot een ander oordeel. Temeer niet nu [gedaagde] niet weerspreekt dat [eiser c.s] in dat geval wordt geconfronteerd met het in artikel 25 van de franchiseovereenkomst opgenomen boetebeding, omdat [gedaagde] zichzelf in 2009 als exclusief, althans belangrijke leverancier heeft aangewezen.

5.2.

De vraag of de gevorderde veroordeling om per direct de leveranties te hervatten kan worden toegewezen, komt feitelijk neer op beantwoording van de vraag of de opschorting van de franchise fee, opschorting van de leveranties door [gedaagde] rechtvaardigt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het niet het geval is. In de eerste plaats omdat [eiser c.s] naar voorlopig oordeel terecht aanvoert dat tussen de vordering van [gedaagde] inzake de franchise fee enerzijds en die van [eiser c.s] op levering van bestelde voorraden anderzijds onvoldoende samenhang bestaat als bedoeld in artikel

6:52 BW. Niet in geschil is dat [gedaagde] zich pas na aangaan van de franchiseovereenkomst als verplichte leverancier heeft aangewezen.

[eiser c.s] heeft verder ook genoegzaam toegelicht en met stukken onderbouwd waarom zij meent dat opschorting van de franchise fee in dit geval gerechtvaardigd is. Of (alle) verwijten die [eiser c.s] [gedaagde] maakt terecht zijn zal (onder andere) in de lopende bodemprocedure moeten worden uitgemaakt, maar het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat deze zonder meer van iedere grondslag zijn ontbloot. De voorzieningenrechter verwijst in dat verband naar het door [eiser c.s] als productie 17 overgelegde rapport van de accountant van 18 augustus 2014, waarin wordt onderbouwd dat [gedaagde] over de jaren 2009 tot en met 2012 gemiddeld 43,6% hogere inkoopprijzen aan [eiser c.s] heeft berekend dan (andere) leveranciers waar voormalige franchisenemers van [gedaagde] toen hun voorraden inkochten. [gedaagde] voert weliswaar dat aan dat de vergelijking mank gaat omdat de door haar gehanteerde prijzen ten onrechte zijn vergeleken met eenmalige of stuntaanbiedingen, het slechts een deel van het assortiment betreft en zij na doorberekening van haar kosten maar een geringe marge heeft, maar of dat zo is zal eveneens in de bodemzaak moeten worden vastgesteld. De overige verwijten aan [gedaagde], zoals opgesomd in de brief van 6 augustus 2014, laat de voorzieningenrechter verder onbesproken.

5.3.

Het stopzetten van de leveranties door [gedaagde] acht de voorzieningenrechter gelet op de afhankelijke positie van [eiser c.s] en de overige omstandigheden van het geval ook een te ingrijpende reactie op het opschorten van de franchise fee. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar vrees dat ook leveranties niet meer zullen worden betaald gegrond is.

Anders dan [gedaagde] bepleit, staat het feit dat [gedaagde] haar niet in gebreke heeft gesteld niet aan opschorting in de weg.

Dat nog niet in rechte is vastgesteld of de (schade)vordering van [eiser c.s] terecht is en zo ja tot welk bedrag betekent evenmin dat op dit moment nog geen sprake kan zijn van een opeisbare vordering op [gedaagde]; schadevorderingen zijn opeisbaar vanaf het moment waarop de schade feitelijk is geleden.

5.4.

Nu deze eveneens op de opschorting van de franchise fee is gestoeld, acht de voorzieningenrechter de op 30 juli 2014 door [gedaagde] aangekondigde buitengerechtelijke ontbinding evenmin gerechtvaardigd. Dat betekent dat [gedaagde] vooralsnog ook gehouden is om de franchiseovereenkomst na te komen.

5.5.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiser c.s] in beginsel toewijsbaar zijn. [eiser c.s] vordert evenwel ongeclausuleerd nakoming. Dat strekt - mede gezien de hierna te bepalen dwangsom - te ver. De voorzieningenrechter zal daarom een restrictie aanbrengen in die zin dat [gedaagde] de franchiseovereenkomst moet nakomen en de leveringen aan Poelman moet hervatten totdat aan haar verplichtingen rechtsgeldig een einde is gekomen.

5.6. [

gedaagde] heeft verzocht de gevorderde dwangsom te matigen tot

€ 2.500,00 per dag. [eiser c.s] vindt dit ontoereikend en heeft ter zitting een halvering voorgesteld. Gelet op de ernstige gevolgen die het uitblijven van leveringen voor [eiser c.s] heeft, zal de voorzieningenrechter de dwangsom bepalen op € 10.000,00 per dag, totdat een maximum is bereikt van € 100.000,00.

5.7. [

gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser c.s] worden begroot op:

- dagvaarding € 93,80

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.517,80

6.De beoordeling in reconventie

6.1. [

gedaagde] vordert betaling van de openstaande franchise fee. Het voorlopig oordeel in conventie dat [eiser c.s] zich in redelijkheid op opschorting van de franchise fee kan beroepen, dient reeds tot afwijzing van de vordering te leiden. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd behoeft, gelet hierop, geen bespreking meer.

6.2. [

gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser c.s] worden begroot op:

- salaris advocaat
408,00(factor 0,5 x tarief € 816,00)

Totaal € 408,00

De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

1. veroordeelt [gedaagde] om de franchiseovereenkomst tussen haar een [eiser c.s] onverkort na te komen en deze ook na 29 augustus 2014 na te komen, totdat die overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd,

2. veroordeelt [gedaagde] per direct de leveranties aan de winkels van

[eiser c.s] in [plaats] en [plaats] te hervatten en deze voort te zetten totdat aan die leveringsverplichting rechtsgeldig een einde is gekomen,

3. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser c.s] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag, na de dag waarop dit vonnis is betekend, dat zij niet aan de onder 1. en/of 2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s] tot op heden begroot op € 1.517,80,

5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

7. wijst de vorderingen af,

8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s] tot op heden begroot op € 408,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2014.^[1]