Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/131221 / HA ZA 13-358
Vonnis in verzet van 18 juni 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERIKERBERG INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Goor,
eiseres in het verzet,
oorspronkelijk gedaagde,
advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARINE CENTER FRIESLAND B.V.,
gevestigd te Lemmer,
gedaagde in het verzet,
oorspronkelijk eiseres,
advocaat mr. A.A. Vogelsang te Meppel.
Partijen zullen hierna Herikerberg Investments en Marine Center Friesland genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding van 8 september 2010
- het verstekvonnis van deze rechtbank van 30 oktober 2013
- de verzetdagvaarding van 3 december 2013
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 8 april 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Watersport Belterwiede V.O.F. (hierna: Watersport Belterwiede) heeft twee vennoten, te weten Weinland op Water B.V. (hierna: Weinland) en Watersporthandel Steenwijkerland B.V. (hierna: Steenwijkerland). De aandelen van Weinland worden volledig gehouden door Weinland Holding B.V. (hierna: Weinland Holding) en de aandelen van Steenwijkerland worden volledig gehouden door Waterpark Belterwiede B.V. (hierna: Waterpark).
2.2.
Aan Watersport Belterwiede is op 22 december 2006 bij notariële akte een jachthavencomplex aan de Vuurtorenweg 13-15 te Lemmer geleverd onder de ontbindende voorwaarde van betaling van de koopsom op 15 maart 2007. Op 29 januari 2007 heeft op het terrein van de jachthaven een brand gewoed, waardoor schade is ontstaan aan de opstallen van de jachthaven. Hierdoor kreeg Watersport Belterwiede de financiering van de jachthaven niet rond.
2.3.
Op 13 maart 2007 is tussen Herikerberg Vastgoed B.V. (hierna: Herikerberg Vastgoed), Watersport Belterwiede, Weinland, Steenwijkerland, Weinland Holding en Waterpark een als investeringsovereenkomst aangeduide overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft Herikerberg Vastgoed de aandelen van Weinland en Steenwijkerland overgenomen en een geldbedrag van ongeveer € 4.000.000,-- ter beschikking gesteld aan Watersport Belterwiede ter voldoening van de koopsom van de jachthaven en de vastgoedmatige herontwikkeling van de jachthaven. Op grond van diezelfde overeenkomst hebben Weinland Holding en Waterpark aan Herikerberg Vastgoed een lening van € 500.000,-- verstrekt en hebben zij zich verplicht om een nieuwe (dochter)vennootschap, genaamd Marine Center Friesland, op te richten die de jachthaven zal huren en exploiteren. De investeringsovereenkomst bepaalt onder meer:
"(…)
Artikel 2 - Koop van de Aandelen
1. Hierbij verkopen Weinland Holding en Waterpark de Aandelen aan de Investeerder, welke de Investeerder hierbij aanvaardt. De Aandelen zullen op de Closingsdatum ten overstaan van de Notaris worden geleverd.
(…)
4. De Aandeelhouders geven ter zake de Aandelen ieder voor zichzelf en hun eigen dochtervennootschap, mede in de hoedanigheid van Vennoot, de garanties zoals weergegeven in Bijlage 1.
(…)
BIJLAGE 1 GARANTIES
(…)
2.
Garanties
Garanties
De aandeelhouders garanderen de Investeerder voor Weinland respectievelijk Steenwijkerland dat op de Closingsdatum de hieronder vermelde verklaringen ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.
(…)
C.
Jaarrekening
Jaarrekening
1. De jaarrekeningen 2005, 2006 en de tussenbalans per de Closingsdatum van de Vennootschappen (hierna: de "
Jaarrekeningen") zijn op consistente wijze opgesteld in overeenstemming met de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving. De Jaarrekeningen bevatten een samenstellingsverklaring van een registeraccountant.
Jaarrekeningen") zijn op consistente wijze opgesteld in overeenstemming met de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving. De Jaarrekeningen bevatten een samenstellingsverklaring van een registeraccountant.
(…)
3. De Vennootschappen hebben hun boekhouding - waaronder hun belastingadministratie - steeds gevoerd in overeenstemming met de wettelijke voorschriften. De administratie van de Vennootschappen zijn op juiste en adequate wijze bijgehouden.
2.4.
Op 26 juni 2008 hebben Herikerberg Vastgoed, Herikerberg Investments, Weinland Holding, Waterpark en Marine Center Friesland een overeenkomst van schuldoverneming gesloten. Op grond van deze overeenkomst is de schuld van € 500.000,-- van Herikerberg Vastgoed aan Weinland Holding en Waterpark overgegaan op Herikerberg Investments en hebben Weinland Holding en Waterpark hun vorderingsrechten uit hoofde van de investeringsovereenkomst gecedeerd aan Marine Park Friesland. Bij diezelfde overeenkomst is de exploitatie van de jachthaven door Marine Center Friesland beëindigd. De overeenkomst bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen:
"Artikel 2 - AFLOSSINGSSCHEMA
Herikerberg Investments zal, met ingang van het derde kwartaal van 2008, ieder kwartaal EUR 25.000,00 aflossen op de hiervoor in artikel 1 genoemde schuld, iedere aflossing steeds vóór aanvang van het kwartaal te voldoen op door MCF aangegeven wijze, hetgeen betekent dat de eerste aflossingstermijn vóór 1 juli 2008 op een door MCF aangegeven (bank)rekening dient te zijn bijgeschreven. (…).
Artikel 3 - RENTEVERGOEDING
Herikerberg Investments zal over (het nog niet afgeloste deel van) de hiervoor in artikel 1 genoemde schuld aan MCF rentevergoeding verschuldigd zijn ten belope van 1,5% per kwartaal (derhalve 6% op jaarbasis), deze rentevergoeding, mutatis mutandis volgens het in artikel 2 genoemde betalingsschema - dat wil zeggen per kwartaal en bij vooruitbetaling - te voldoen vanaf het derde kwartaal 2008.
(…)
Artikel 11 HANDELSNAAM MARINE CENTER FRIESLAND
MCF heeft er geen bezwaar tegen dat Herikerberg Investments gebruik zal maken van de handelsnaam "Marine Center Friesland". MCF zal Herikerberg Investments een dergelijk gebruik in geen enkel opzicht belemmeren en zelf geen gebruik meer maken van de naam "Marine Center Friesland."
2.5.
Herikerberg Investments heeft vanaf het derde kwartaal van 2008 vijf aflossingstermijnen ad € 25.000,-- voldaan. Het resterende deel van haar schuld aan Marine Center Friesland heeft zij onbetaald gelaten.
2.6.
Bij brieven van 29 september 2009 aan Waterpark en Weinland Holding heeft Herikerberg Investments meegedeeld dat zij haar betalingsverplichtingen jegens hen opschort, aangezien zij een aantal in de investeringsovereenkomst gegeven garanties terzake de financiële boekhouding van de verkochte vennootschappen en hun dochtervennootschap hebben geschonden hetgeen mogelijk zal leiden tot forse claims van de belastingdienst.
2.7.
Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Marine Center Friesland conservatoir beslag gelegd op (onder meer) het aan Herikerberg Investments in eigendom toebehorende jachthavencomplex.
3.De vordering
3.1.
Marine Center Friesland heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Herikerberg Investments veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van € 426.000,-- (samengesteld uit een hoofdsom ad € 400.000,-- en vervallen rente ad € 26.000,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans een compensatoire rente van 6% over dit bedrag vanaf 31 juli 2010. Voorts heeft Marine Center Friesland gevorderd dat Herikerberg Investments wordt veroordeeld in de betaling van de gerechtelijke kosten, waaronder begrepen de kosten van het conservatoire beslag en de proceskosten, alsmede de BTW over de proceskosten.
3.2.
Bij verstekvonnis van 13 oktober 2013 is Herikerberg Investments veroordeeld tot betaling aan Marine Center Friesland van een bedrag van € 426.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 31 juli 2010 tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van de beslagkosten ad
€ 2.931,70 en de proceskosten, aan de zijde van Marine Center Friesland tot op de dag van de uitspraak begroot op € 6.045,89. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.
Herikerberg Investments vordert in verzet dat de rechtbank haar ontheft van de veroordeling zoals uitgesproken in het verstekvonnis en dat de rechtbank Marine Center Friesland alsnog niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar deze ontzegt, met veroordeling van Marine Center Friesland in de kosten van het verzet.
3.4.
Ter comparitie heeft Marine Center Friesland de hiervoor gevorderde hoofdsom van € 400.000,-- verminderd tot een bedrag van € 375.000,--.
3.5.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil
4.1.
Marine Center Friesland legt aan haar vordering - samengevat en na vermindering van eis - het volgende ten grondslag. Herikerberg Investments heeft niet aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen partijen op 26 juni 2008 gesloten overeenkomst van schuldoverneming voldaan. Ondanks sommaties en aanmaningen heeft Herikerberg Investments slechts vijf aflossingstermijnen voldaan, waardoor haar schuld aan Marine Center Friesland in hoofdsom nog € 375.000,-- bedraagt. Marine Center Friesland vordert betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Weliswaar heeft Herikerberg Investments zich beroepen op een opschortingsrecht, maar volgens Marine Center Friesland bestaat daarvoor geen enkele grond.
4.2.
Herikerberg Investments voert ten verwere tegen de vordering - samengevat - het volgende aan. Zij heeft in totaal € 125.000,-- afgelost op de lening van € 500.000,--. Haar verdere betalingsverplichtingen heeft zij rechtsgeldig opgeschort. Zij stelt daartoe dat Marine Center Friesland toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van schuldoverneming en dat zij in verband daarmee een opeisbare vordering op Marine Center Friesland heeft. In de eerste plaats is niet voldaan aan de garanties die zijn gegeven in artikel 2 sub C van bijlage 1 bij de investeringsovereenkomst en die ingevolge de overeenkomst van schuldoverneming op Marine Center Friesland zijn overgegaan. Van de vennootschappen Weinland, Steenwijkerland en Waterpark Belterwiede is namelijk geen relevante en deugdelijke financiële en fiscale administratie overgedragen en de wel overgedragen administratie bleek achteraf niet juist te zijn en te zijn aangepast, aldus Herikerberg Investments. Dit heeft tot resultaat gehad dat de belastingdienst na de overname van genoemde vennootschappen door Herikerberg Vastgoed aan Watersport Belterwiede voor een bedrag van ruim € 500.000 belastingaanslagen heeft opgelegd. Nu deze aanslagen zien op de periode van vóór de overname, is Marine Center Friesland hiervoor aansprakelijk. In de tweede plaats maakt Marine Center Friesland volgens Herikerberg Investments ten onrechte nog steeds gebruik van deze handelsnaam. Zij handelt daarmee in strijd met artikel 11 van de overeenkomst van schuldoverneming. Het beroep op andere opschortingsgronden, zoals vermeld in de verzetdagvaarding, heeft zij ter comparitie laten varen.
5.De beoordeling van het verzet
5.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Herikerberg Investments in haar verzet kan worden ontvangen.
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat Herikerberg Investments op grond van de overeenkomst van schuldoverneming een bedrag van
€ 500.000,-- aan Marine Center Friesland is verschuldigd. Evenmin is (meer) in geschil dat Herikerberg Investments € 125.000,-- op dat bedrag heeft afgelost en dat zij het resterende deel van haar schuld aan Marine Center Friesland onbetaald heeft gelaten. De door Marine Center Friesland - na vermindering van eis - gevorderde hoofdsom van € 375.000,-- wordt derhalve door Herikerberg Investments als zodanig niet betwist. Zij voert echter het verweer dat Marine Center Friesland tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van schuldoverneming en dat haar op grond hiervan een opschortingsrecht toekomt. Hiervoor geldt dat de stelplicht en de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Herikerberg Investments rust.
5.3.
Ingevolge artikel 6:52 lid 1 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering op zijn schuldeiser heeft, bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat de vordering nog niet opeisbaar is. In een geval waarin nog nadere bewijslevering of een procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat van de partij die zich op een opschortingsrecht beroept, zal de rechter bij de beoordeling of opschorting gerechtvaardigd is, mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering (zie HR 21 september 2007, LJN: BA9610). Maar ook wanneer opschorting gerechtvaardigd is, kan de uitoefening daarvan in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar zijn, bijvoorbeeld in het geval dat de opschorting gelet op de geringe ernst van de niet-nakoming een disproportionele reactie is
(zie MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 207/8).
5.4.
Herikerberg Investments baseert haar beroep op een opschortingsbevoegdheid op een tweetal gronden.
5.5.
Allereerst beroept zij zich op een openstaande belastingschuld van Watersport Belterwiede. Volgens Herikerberg Investments vloeit deze belastingschuld voort uit het niet nakomen van de in artikel 2 sub C van bijlage 1 bij de investeringsovereenkomst neergelegde garanties terzake de financiële administratie van de door Herikerberg Vastgoed overgenomen vennootschappen Weinland en Steenwijkerland en hun dochtervennootschap Watersport Belterwiede. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Herikerberg Investments bij de verzetdagvaarding drie dwangbevelen van de belastingdienst overgelegd. Deze dwangbevelen zijn op 4 augustus 2010 uitgevaardigd aan Watersport Belterwiede terzake drie aanslagen omzetbelasting over het jaar 2010.
5.6.
De rechtbank stelt vast dat Herikerberg Investments bij de investeringsovereenkomst geen partij was en dat partijen van mening verschillen over de vraag of zij zich uit hoofde van de overeenkomst van schuldoverneming op de in de investeringsovereenkomst gegeven garanties kan beroepen. De rechtbank laat in het midden of ingevolge de overeenkomst van schuldoverneming alleen de betalingsverplichtingen van Herikerberg Vastgoed zijn overgegaan op Herikerberg Investments of dat daarnaast ook de bij de investeringsovereenkomst gegeven garanties op haar zijn overgegaan. Veronderstellenderwijs aannemende dat Herikerberg Investments zich kan beroepen op de garanties uit de investeringsovereenkomst, is Herikerberg Investments er naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet in geslaagd aannemelijk te maken dat uit het niet nakomen hiervan een opeisbare vordering op Marine Center Friesland voortvloeit. De garanties waarop Herikerberg Investments zich beroept zien op de jaarrekeningen van 2005 en 2006 en de tussenbalans per "closingsdatum". Haar vordering baseert zij uitsluitend op dwangbevelen terzake aanslagen omzetbelasting over het jaar 2010. Gelet hierop vermag de rechtbank - zonder nadere onderbouwing die ontbreekt - niet in te zien waarom er met betrekking tot deze dwangbevelen sprake zou zijn van een opeisbare vordering van Herikerberg Investments op Marine Center Friesland. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Herikerberg Investments op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De rechtbank zal om die reden het door Herikerberg Investments gedane beroep op deze opschortingsgrond passeren. De rechtbank komt niet toe aan het door Herikerberg Investments gedane bewijsaanbod. Nu Herikerberg Investments niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is nadere bewijslevering niet aan de orde.
5.7.
In de tweede plaats baseert Herikerberg Investments haar recht op opschorting op het gebruik van de handelsnaam "Marine Center Friesland". Zij heeft in dit verband een uitdraai overgelegd van de website "www.marinecenter.nl".
5.8.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Herikerberg Investments onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op grond van de schending van artikel 11 van de overeenkomst van schuldoverneming een opeisbare vordering op Marine Center Friesland heeft. Hierbij is van belang dat Marine Center Friesland ter comparitie onweersproken heeft gesteld dat zij weliswaar nog steeds onder deze naam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat geregistreerd, maar dat zij feitelijk niet meer deelneemt aan het handelsverkeer en alleen vanwege de nog lopende brandverzekeringskwestie en de in geding zijnde vordering op Herikerberg Investments in de lucht wordt gehouden. Voorts heeft zij onweersproken gesteld dat de website waarnaar Herikerberg Investments in de gedingstukken heeft verwezen, van de buren van de jachthaven is. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Marine Center Friesland nog gebruik maakt van de handelsnaam "Marine Center Friesland" zoals bedoeld in artikel 11 van de investeringsovereenkomst. Op deze grond kan de betaling dan ook niet worden opgeschort. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat, ook al zou Herikerberg Investments wel bevoegd zijn om de betaling op deze grond op te schorten, het uitoefenen van deze bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank acht het namelijk disproportioneel om op grond van het enkele feit dat Marine Center Friesland haar registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (nog) niet ongedaan heeft gemaakt - waarvan Herikerberg Investments geen direct nadeel ondervindt - de betaling van een vordering van deze omvang in zijn geheel op te schorten.
5.9.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat Herikerberg Investments haar betalingsverplichtingen jegens Marine Center Friesland niet had mogen opschorten. De rechtbank zal derhalve de vordering van Marine Center Friesland tot betaling van de resterende hoofdsom ad € 375.000,-- toewijzen. Bij het verstekvonnis is een hoofdsom toegewezen van € 400.000,--. Dat betekent dat het verstekvonnis in zoverre zal worden vernietigd en - opnieuw rechtdoende - de vordering van Marine Center Friesland zal worden toegewezen voor genoemd bedrag van € 375.000,--. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen zal de rechtbank het vonnis ook voor het overige vernietigen.
5.10.
Marine Center Friesland vordert een bedrag aan vervallen rente vanaf 1 juli 2009 tot en met de dag der dagvaarding, alsmede de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 31 juli 2010. Herikerberg Investments heeft weersproken dat wettelijke handelsrente verschuldigd is. Marine Center Friesland heeft zich terzake dit punt gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Uit de overeenkomst van schuldoverneming volgt dat tussen partijen een contractuele rente van 6% per jaar over het nog niet afgeloste deel van de schuld is overeengekomen. Gelet hierop wordt de contractuele vervallen rente toegewezen, met dien verstande dat deze rente moet worden berekend vanaf 1 oktober 2009 (zijnde de eerstvolgende betaaltermijn) tot en met de dag der algehele voldoening.
5.11.
Marine Center Friesland heeft gevorderd Herikerberg Investments te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden conform het verstekvonnis begroot op € 351,70 voor verschotten en € 2.580,-- voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,--).
5.12.
Herikerberg Investments zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in zowel de kosten van de verstekprocedure als die van de verzetprocedure. De kosten worden aan de zijde van Marine Center Friesland vastgesteld op:
- dagvaarding: € 78,89
- griffierecht: € 3.387,00
- salaris advocaat:
€ 5.160,00(2,0 punt x tarief € 2.580,00)
€ 5.160,00(2,0 punt x tarief € 2.580,00)
totaal € 8.625,89
Ten aanzien van de gevorderde BTW over de proceskosten overweegt de rechtbank dat het advocaatsalaris is begroot volgens het liquidatietarief. Het gaat in dit tarief niet om een met BTW belaste dienst. Over het gegeven griffierecht is evenmin BTW verschuldigd. Ook voor BTW over de kosten van dagvaarding is geen plaats, nu gesteld noch aannemelijk is dat deze BTW niet fiscaal kan worden verrekend of teruggevorderd. Evenals in het verstekvonnis zal de over de proceskosten gevorderde BTW derhalve worden afgewezen.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
vernietigt het verstekvonnis van 30 oktober 2013;
en opnieuw rechtdoende:
6.2.
veroordeelt Herikerberg Investments om aan Marine Center Friesland te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 375.000,--, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% over dit bedrag vanaf 1 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt Herikerberg Investments in de beslagkosten, tot op heden begroot op
€ 2.931,70;
6.4.
veroordeelt Herikerberg Investments in de kosten van de verstekprocedure en van de verzetprocedure, aan de zijde van Marine Center Friesland tot op heden begroot op een bedrag van in totaal € 8.625,89;
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 18 juni 2014.
Fn: 693/85