ECLI:NL:RBNNE:2014:1938

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/132853 / KG ZA 14-64

Vonnis in kort geding van 9 april 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE JONG JIRNSUM B.V.,

gevestigd te Scharnegoutum,

eiseres,

advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WETTERSKIP FRYSLÂN,

zetelende te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna “De Jong Jirnsum” en “Wetterskip” genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

De Jong Jirnsum heeft Wetterskip in kort geding doen dagvaarden tegen de

openbare terechtzitting van 20 maart 2014.

1.2.

De Jong Jirnsum heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden

gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. Wetterskip veroordeelt om het gunningvoornemen c.q. de gunning aan Attema

Zand- en Grondhandel B.V., Loonbedrijf/Grondverzet Frankena en/of M. Westra B.V. in te trekken nu gunning op onjuiste gronden en/of onrechtmatig heeft plaatsgevonden;

II. Wetterskip verbiedt het thans aanbestede werk zonder heraanbesteding te gunnen

aan Attema Zand- en Grondhandel B.V., Loonbedrijf/Grondverzet Frankena en/of M. Westra B.V.;

subsidiair:

III. een andere maatregel treft die zij in goede justitie redelijk acht en die recht doet

aan de belangen van De Jong Jirnsum;

zowel primair als subsidiair:

IV. Wetterskip veroordeelt in de kosten van het geding alsmede de nakosten ten

bedrage van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling wordt voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

1.3.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de

advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Wetterskip heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van De Jong Jirnsum, met veroordeling van De Jong Jirnsum – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

1.4.

Het vonnis is bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.

Wetterskip heeft op 12 december 2013 een Europese aanbesteding aangekondigd ter zake van civieltechnische werkzaamheden via de websites www.tenderned.nl en www.aanbestedingskalender.nl., onder contractnummer CON.0083. De aanbesteding strekt tot het sluiten van raamovereenkomsten voor civieltechnische werkzaamheden met maximaal drie opdrachtnemers per perceel, met een maximale looptijd van vier jaar waarvan twee jaar vast en twee jaar optioneel.

2.2.

Wetterskip heeft de aanbesteding opgedeeld in vier percelen:

- perceel 1: Noordwest Friesland

- perceel 2: Noordoost Friesland

- perceel 3: Zuidoost Friesland

- perceel 4: Zuidwest Friesland.

2.3.

Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure heeft Wetterskip een Aanbestedingsleidraad opgesteld. In Hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad zijn de (sub)gunningcriteria opgenomen. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.

2.4.

In Hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad is – voor zover van belang – vermeld:

(…)

4.3.

Geschiktheidseisen

Inschrijvers dienen de onder dit punt genoemde informatie aan te leveren voor de bepaling van de geschiktheid van de Inschrijver. De geschiktheid wordt beoordeeld aan de hand van een aantal minimumeisen. Het niet voldoen aan één van genoemde geschiktheidseisen betekent uitsluiting van verdere beoordeling. De volgende geschiktheidseisen worden gehanteerd:

Geschiktheidseisen

Ge1

4.3.1. Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid:

- Ge1a: standaardformulier voornaamste diensten

- Ge1b: bewijs van maatregelen om de kwaliteit te waarborgen

Ge2

4.3.2. Beroepsbevoegdheid:

- Ge2a: bewijs van inschrijving in handelsregister dan wel volmacht

4.3.1.

Ge1: Technische- of beroepsbekwaamheid

Inschrijvers tonen hun technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op de volgende manier:

Ge1a: voornaamste leveringen/diensten

Een lijst van de drie voornaamste diensten, hierna de referenties, die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij waren bestemd.

Minimumeisen perceel 1,2,3 en 4:

i.
Eén (1) referentie van een (semi-)overheidsinstellingen waaruit blijkt dat Inschrijver aantoonbaar

gespecialiseerd is in het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden. De referentie moet gedurende de afgelopen drie (3) jaar te zijn uitgevoerd of nog worden uitgevoerd met een minimale waarde; bijvoorbeeld aanneemsom of gefactureerd bedrag van € 40.000,00.

De referentie dient betrekking te hebben op een opdrachtgever van Inschrijver. Het is toegestaan om Wetterskip Fryslân als referent op te geven. De werkzaamheden die Inschrijver heeft uitgevoerd (de opdracht) ten behoeve van de opgegeven referentie dient uitgevoerd te zijn tussen 1 juli 2010 en 1 juli 2013. De opdracht hoeft niet deze volledige periode te omvatten. NB.

De startdatum van het referentieproject mag bijvoorbeeld ook vóór 1 juli 2010 liggen, mits deze referentie maar doorloopt tot na juli 2010.
De einddatum van het referentieproject mag bijvoorbeeld ook na 1 juli 2013 liggen, als de startdatum maar vóór 31 juni 2013 lag.

Met de referentie dient Inschrijver aan te tonen dat Inschrijver ervaring heeft met de voor deze aanbesteding benodigde kerncompetenties. In bijlage 6 is aangegeven welke specifieke ervaring per referentie dient te worden aangetoond. Bij de beoordeling wordt erop gelet of Inschrijver heeft aangetoond over betreffende ervaring te beschikken en of de referentie in de voorgenoemde periode is uitgevoerd. (…)

2.5.

In Hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad is – voor zover van belang – vermeld:

5.1.

Algemeen

Ter beoordeling van de inschrijving dient de inschrijver de in dit hoofdstuk gevraagde informatie aan te leveren. De gevraagde informatie heeft betrekking op het voldoen aan de (Sub)Gunningcriteria met een wegingsfactor. Per onderdeel is tevens aangegeven op welke wijze de Opdrachtgever deze criteria beoordeelt en hoe de te scoren punten worden toegekend.

De beoordeling van de Inschrijving voor deze aanbesteding Civieltechnische werkzaamheden vindt plaats middels het principe van de economisch meest voordelige inschrijving. Daarbij is de volgende onderverdeling van de (Sub)Gunningcriteria met wegingsfactor gemaakt.

Criterium

Omschrijving

Maximaal aantal punten

Gu1

Kwaliteit

600

Gu1.1.

Programma van eisen

Knock-out criterium

Gu1.2.

Programma van wensen

a.
Plan van aanpak

500

b.
Duurzaamheid

100

Gu2

Prijs

400

Gu2.1

Prijs onderdeel 1

400

(…)

5.3.

Gu1.2: Programma van wensen

Gu1.2. Programma van wensen

Inschrijver dient aan de hand van bijlage 9 een reactie te geven op het programma van wensen. Inschrijver dient bijlage 9 in te vullen en te ondertekenen. De bijlage dient achter tabblad 4 te worden gevoegd. De uitwerking is gebaseerd op de in deze Aanbestedingsleidraad en bijbehorende bijlagen opgenomen bepalingen, specificaties en uitvoeringsvoorwaarden.

Het programma van wensen bestaat uit de volgende onderdelen:

a.
Plan van Aanpak

Ad a. Plan van Aanpak

In het Plan van Aanpak dient Inschrijver de volgende 3 onderwerpen te benoemen en te beschrijven:


Onderdeel 1: Klantenservice en technische bijstand (max. 150 punten):

-
Geef een beschrijving van de wijze waarop u klantenservice en technische bijstand biedt. Des te meer Opdrachtgever wordt ontzorgd, des te meer punten u scoort. Kennis en kunde van de in te zetten werknemers en de beschikbaarheid van het in te zetten materieel zijn hierbij belangrijk.


Onderdeel 2: Reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden (max. 350 punten):

-
Graag ontvangen wij van u voorstel tot een aanpak volgens uw visie. Van belang bij de aanpak is de directe inzet en beschikbaarheid van werknemers en materieel tijdens onvoorziene omstandigheden (calamiteiten).

Het Plan van Aanpak bestaat uit maximaal 3 A4. Inschrijver dient het Plan van Aanpak op te nemen achter tabblad 4.

Wijze van beoordelen

Bij de antwoorden op de onderdelen van het Plan van Aanpak worden de inschrijvingen ten opzichte van elkaar vergeleken. De leden van de beoordelingscommissie kennen, onafhankelijk van elkaar, punten toe gerelateerd aan een schaal van 0 tot 10 zoals hieronder een voorbeeld van is weergegeven. Deze punten worden bij elkaar opgeteld en gemiddeld, wat leidt tot de eindscore per aspect.

Schoolcijfer

Eindpunten

100,0

Uitmuntend

80,0

Goed

60,0

Voldoende

40,0

Onvoldoende

20,0

Slecht

10,0

Zeer slecht

De tabel die hier wordt weergegeven, is van toepassing op de onderdelen waarop maximaal 100 punten kunnen worden behaald. Op onderdelen waar een ander maximaal aantal punten kan worden behaald zal een zelfde omrekentabel gehanteerd worden. Voor zover een subgunningcriterium nadere sub-subgunningcriteria bevat, waaraan niet een afzonderlijke wegingsfactor is toegekend, dan wegen die aspecten even zwaar. De punten worden afgerond op 1 decimaal achter de komma.

Ad b. Duurzaamheid

Opdrachtgever hecht belang aan duurzaamheid. Inschrijver dient, op maximaal één A4, de volgende onderdelen te beschrijven:

-
De wijze waarop uw organisatie invulling geeft aan het thema vervoer en milieu, in relatie tot uitvoering van civieltechnische werkzaamheden. Hierbij valt te denken aan beperking van reiskilometers, klimaatcompensatie;

-
De wijze waarop uw organisatie invulling geeft aan de thema’s natuur en recycling, materiaalbesparing en energiebesparing in relatie tot uitvoering van civieltechnische werkzaamheden;

-
Andere mogelijke duurzame maatregelen die uw organisatie heeft genomen (bijv. milieuzorgsysteem als ISO 14001, MVO jaarverslag;

-
Aantonen verwerken van FSC gecertificeerd hout of gelijkwaardig.

Wijze van beoordelen

Bij de antwoorden op de onderdelen van de duurzaamheid worden de inschrijvingen ten opzichte van elkaar vergeleken. De leden van de beoordelingscommissie kennen, onafhankelijk van elkaar, punten toe gerelateerd aan een schaal van 0 tot 10 zoals hieronder een voorbeeld van is weergegeven. Deze punten worden bij elkaar opgeteld en gemiddeld, wat leidt tot de eindscore per aspect.

Schoolcijfer

Eindpunten

100,0

Uitmuntend

80,0

Goed

60,0

Voldoende

40,0

Onvoldoende

20,0

Slecht

10,0

Zeer slecht

Voor zover een subgunningcriterium nadere sub-gunningcriteria bevat, waaraan niet een afzonderlijke wegingsfactor is toegekend, dan wegen die aspecten even zwaar. De punten worden afgerond op 1 decimaal achter de komma.

(…)

5.5.

Gunning

De opdracht wordt gegund aan de Inschrijver die voldoet aan het programma van eisen en de hoogste score heeft behaald op de prijs + de kwaliteit.

2.6.

Er is een viertal Nota’s van Inlichtingen verschenen. In de 4e Nota van Inlichtingen stelt Wetterskip naar aanleiding van een vraag over de referentieprojecten:

“Gevraagd wordt: drie (3) referenties van drie (3) verschillende opdrachtgevers.”

2.7.

De Jong Jirnsum heeft in de onderhavige aanbesteding ingeschreven op de percelen 1 en 4. Haar inschrijving bestond onder meer uit een prijsopgave, een plan van aanpak en een beschrijving van de wijze waarop zij invulling geeft aan het thema duurzaamheid, een en ander als bedoeld in Hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad. Tevens heeft De Jong Jirnsum bij de inschrijving drie referentieprojecten opgegeven.

2.8.

Wetterskip heeft De Jong Jirnsum bij brief van 10 februari 2014 medegedeeld dat haar inschrijving voor (onder meer) perceel 4 niet als economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld.

In deze brief is onder meer vermeld:

“Gu1 Mate van akkoord met het Programma van Eisen en Wensen

(…)

Aspecten die vooral meetelden bij de beoordeling waren:

Inzet en beschikbaarheid personeel en materieel (eigen = +, inhuur = +/-)
Kennis en ervaring met onderhoudsklussen in het algemeen en van het waterschap in het bijzonder
Gebiedsbekendheid
Aan- en afvoerroutes vanaf vestigingen
Aangeboden (bruikbare) faciliteiten
Geleverde inspanning met betrekking tot Duurzaamheid.

Uw score ten opzichte van de drie economisch meest voordelige inschrijvingen van het betrokken perceel is in de bovenstaande tabel aangegeven.

(…)”

2.9.

Wetterskip heeft De Jong Jirnsum bij brief van 20 februari 2014 informatie toegezonden over de ranking van laatstgenoemde ten opzichte van de winnende (drie) inschrijvers. De Jong Jirnsum is als tiende geëindigd in de ranking van inschrijvers op perceel 4.

2.10.

Wetterskip heeft De Jong Jirnsum bij brief van 14 maart 2014 mededeling gedaan van de intrekking van de eerdere gunningbeslissing van 10 februari 2014 en een nieuwe mededeling van de gunningbeslissing gedaan, beide beslissingen inzake
perceel 4. In deze brief stelt Wetterskip in dit kader onder meer:

“Hierbij informeren wij u over het volgende. Wij zijn naar aanleiding van de voorgenomen gunning aangaande de Europese aanbesteding Civieltechnische werkzaamheden met kenmerk CON.0083 gedagvaard in kort geding. In de dagvaarding wordt gesteld dat Wetterskip Fryslân onvoldoende inzicht geeft in de wijze waarop de diverse inschrijvers zijn beoordeeld. Wij hebben hierover inmiddels advies ingewonnen bij onze huisadvocaat. Op basis van het door de huisadvocaat verstrekte advies constateren wij dat er door ons inderdaad onvoldoende inhoud is gegeven aan het bepaalde in artikel 2:130 lid 2 van de Aanbestedingswet. Uit genoemd artikel volgt dat het waterschap gehouden is om de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver ten opzichte van andere inschrijvers kenbaar te maken.

Het voorgaande leidt ertoe dat wij hierbij de mededeling van de gunningsbeslissing d.d. 10 februari 2014 intrekken. Gelijktijdig doen we onderstaand een nieuwe mededeling van gunning met de daaraan ten grondslag liggende motivering.

Na uitvoering van de beoordelingsprocedure is uw inschrijving voor perceel 4 niet als economisch meest voordelige inschrijving beoordeeld. Uw inschrijving is daarom afgewezen. In de bij deze brief behorende bijlage is aangegeven welke scores er op de verschillende sub-gunningscriteria zijn behaald.

Wij zijn voornemens om de raamovereenkomst met Attema Zand- en Grondhandel B.V., Loonbedrijf/Grondverzet Frankena en M. Westra B.V. aan te gaan. Deze inschrijvers hebben voor perceel 4 ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving.

(…)

Gu 1.1 PvE Gu 1.2.-1 Gu 1.2-2. Gu 1.2. Duurz. Gu2: Prijs Totaal

Attema

Akkoord

120

350

393,5

943,5

Frankena

Akkoord

150

280

100

400,0

930,0

Westra

Akkoord

120

350

100

318,3

888,3

Inschrijver A

Akkoord

120

280

100

379,8

879,8

Inschrijver B

Akkoord

120

280

334,5

814,5

Inschrijver C

Akkoord

120

280

100

276,1

776,1

Inschrijver D

Akkoord

120

210

382,5

772,5

Inschrijver E

Akkoord

280

335,8

765,8

Inschrijver F

Akkoord

120

280

279,0

759,0

De Jong I.

Akkoord

210

393,1

753,1

Inschrijver G

Akkoord

150

210

100

286,8

746,8

Inschrijver H

Akkoord

210

347,3

707,3

Inschrijver I

Akkoord

210

340,5

700,5

Inschrijver J

Akkoord

210

307,9

687,9

Inschrijver K

Akkoord

210

100

283,7

683,7

Inschrijver L

Akkoord

210

304,4

664,4

Gu1 Mate van akkoord met het Programma van Eisen

U voldeed aan de gestelde eisen.

Gu 1.2.; onderdeel 1: Plan van Aanpak: Klantenservice en Technische bijstand

Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 150. U scoorde op dit onderdeel 90 punten. Met betrekking tot de beoordeling van de klantenservice en technische bijstand zijn wij het volgende van oordeel: de als twee geëindigde inschrijver heeft in zijn inschrijving aangetoond grote ervaring te hebben met het werk voor opdrachtgever, zowel op het gebied van regie- en aanneemwerk. De als nummer één geëindigde inschrijvers hebben in hun inschrijving aangetoond voldoende ervaring te hebben met het onderhoudswerk voor opdrachtgever, zowel op het gebied van regie- en aanneemwerk. Hierbij onderscheiden deze drie inschrijvers ten opzichte van uw organisatie zich als generalisten, daarmee zijn zij voor opdrachtgever breder inzetbaar en wordt opdrachtgever maximaal ontzorgd, met ruime beschikbaarheid van eigen personeel en materieel. Uit uw inschrijving blijkt dat u met name een specialist bent op het gebied van grondwerk, groenvoorzieningen en het uitvoeren van projecten en, in vergelijking met de als eerste drie geëindigde inschrijvingen, minder ervaring met onderhoudswerk van opdrachtgever en beperkter beschikbaarheid van eigen personeel en materieel. Daarmee bent u minder breed inzetbaar dan de als eerste drie geëindigde inschrijvers en wordt opdrachtgever minder ontzorgd.

Gu 1.2.; onderdeel 2: Plan van Aanpak: Reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden

Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 350. U scoorde 210 punten. Met betrekking tot de beoordeling van het onderdeel Reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden zijn wij het volgende van oordeel: de als eerste drie geëindigde inschrijvers hebben in hun inschrijving aangetoond snel en over ruime hoeveelheid eigen personeel en materieel te kunnen beschikken bij onvoorziene omstandigheden. Tevens hebben de als eerste drie geëindigde inschrijvers zich van uw organisatie onderscheiden door het aanbieden van specifieke gebiedskennis. Daarmee wordt opdrachtgever bij onvoorziene omstandigheden maximaal ontzorgd. Uit uw inschrijving blijkt dat u over een beperkte hoeveelheid eigen personeel en materieel kunt beschikken en geen specifieke gebiedskennis hebt dan de eerste drie geëindigde inschrijvers en wordt opdrachtgever minder ontzorgd.

Gu 1.2.; Duurzaamheid

Het maximaal aantal te behalen punten was 100. U scoorde 60 punten. Op een groot aantal verschillende duurzaamheidspunten kon gescoord worden. De inspanning die uw organisatie levert op het gebied van de verschillende duurzaamheidsaspecten hebben de eindscore bepaald voor het onderdeel Duurzaamheid. Wij zijn van oordeel dat de door uw organisatie geleverde inspanning op het gebied van duurzaamheid in vergelijking tot andere inschrijvers matig was.

Gu2: Prijs

Het maximaal aantal te behalen punten was 400. U scoorde op dit onderdeel 393,1 punten voor perceel 4. Dit is het resultaat van de berekeningswijze zoals in de offerteaanvraag beschreven.

De beoordeling van het onderdeel kwaliteit heeft er in uw geval toe geleid dat uw inschrijving niet als eerste drie is geëindigd. De prijs van uw inschrijving in vergelijking met de nummer twee en drie scoorde hoger.”

3.Het standpunt van De Jong Jirnsum

3.1.

De Jong Jirnsum legt aan haar vorderingen - samengevat en zakelijk weergegeven -

het volgende ten grondslag.

3.2.

De Jong Jirnsum maakt bezwaar tegen de gunningbeslissing van Wetterskip

ter zake
perceel 4.

3.3.

Wetterskip heeft bij de beoordeling van de inschrijving(en) niet in de

Aanbestedingsleidraad genoemde – en daarmee niet op voorhand kenbare – criteria gebruikt als subgunningcriteria, hetgeen in strijd is met de door Wetterskip in acht te nemen beginselen van transparantie en gelijkheid. Aan De Jong Jirnsum zijn minder punten toegekend dan aan de drie hoogst geëindigde inschrijvers, omdat deze inschrijvers meer ervaring dan De Jong Jirnsum zouden hebben met projecten voor Wetterskip en meer “generalist” zouden zijn dan De Jong Jirnsum. In de aanbestedingsstukken zijn deze (sub-) subgunningcriteria echter niet terug te vinden. Er is bijvoorbeeld niet gevraagd om referentiewerken voor Wetterskip of in het verleden behaalde omzetten bij Wetterskip. Overigens heeft Wetterskip de afgelopen jaren voor miljoenen euro’s voor Wetterskip gewerkt en één van de winnende inschrijvers (Attema) bij beste weten van De Jong Jirnsum niet. Bovendien is De Jong Jirnsum, anders dan Wetterskip stelt, wel degelijk als een “generalist” aan te merken. Wetterskip gaat bij dit onderdeel bovendien uit van aannames en vooroordelen omtrent de bedrijfsvoering van De Jong Jirnsum, welke zij niet heeft getoetst. Ook is in de aanbestedingsstukken niet gevraagd om de inzet van
eigenmaterieel en personeel bij onvoorziene omstandigheden. Daarbij komt nog dat De Jong Jirnsum midden in het werkgebied van perceel 4 is gevestigd en de inschrijvers 1 en 3 juist niet. Overigens gaat Wetterskip ook uit van de onjuiste aanname dat eigen personeel en eigen machines per definitie tot een snellere inzetbaarheid bij onvoorziene omstandigheden leiden. Ten slotte is het voor De Jong Jirnsum volkomen onduidelijk waarom zij bij het criterium duurzaamheid matig heeft gescoord, terwijl zij in haar Plan van Aanpak hier de nodige woorden aan heeft gewijd.

3.4.

Gelet op het vorenstaande dient er volgens De Jong Jirnsum primair een

heraanbesteding van de onderhavige opdracht plaats te vinden. Subsidiair vordert zij dat de voorzieningenrechter een maatregel treft die zij in goede justitie redelijk acht en die recht doet aan de belangen van De Jong Jirnsum.

4.Het standpunt van Wetterskip

4.1.

Wetterskip voert – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende verweer.

4.2.

Wetterskip betwist dat zij andere beoordelingscriteria heeft toegepast dan zij vooraf

bekendgemaakt heeft. Bij bepaalde overheidsopdrachten – zoals de onderhavige – kunnen kennis en ervaring verband houden met de te sluiten raamovereenkomsten en derhalve als gunningcriterium toegepast worden. Het criterium “kennis en ervaring” heeft betrekking op het in te zetten personeel en het in te zetten materieel. Het is voor Wetterskip gerechtvaardigd om te weten in hoeverre de inschrijver over breed inzetbaar kundig personeel beschikt en de beschikking over passend materieel heeft. Ingeval van calamiteiten moeten beide immers op korte termijn kunnen worden ingezet, aldus Wetterskip. Tegen deze achtergrond is het logisch dat een inschrijving die blijk geeft van kennis en ervaring met een breder palet aan civieltechnische werkzaamheden in de GWW-sector beter scoort dan een inschrijver die zulks niet (voldoende) in zijn inschrijving tot uitdrukking heeft gebracht.

4.3.

De diverse inschrijvingen zijn ten opzichte van elkaar door de beoordelingscommissie beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie komt daarbij aan de commissie een grote beoordelingsvrijheid toe, welke in rechte slechts marginaal kan worden getoetst. Van ernstige en klaarblijkelijke fouten in de beoordeling is naar de mening van Wetterskip in het onderhavige geval geen sprake geweest. Wetterskip heeft in redelijkheid tot de onderhavige beoordeling en bijbehorende puntentoekenning ter zake de inschrijving van De Jong Jirnsum kunnen komen.

4.4.

Wetterskip heeft in deze aanbestedingsprocedure aan haar motiveringsplicht jegens De Jong Jirnsum als afgewezen inschrijver voldaan.

4.5.

Nu er geen fouten zijn gemaakt bij de motivering van de gunningbeslissing dan wel de beoordeling van de inschrijving van De Jong Jirnsum, is een heraanbesteding dan wel een andere door de voorzieningenrechter op te leggen maatregel in het kader van deze aanbestedingsprocedure niet aan de orde, aldus Wetterskip.

5.De beoordeling van het geschil

Inleidende overwegingen

5.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. De Jong Jirnsum kan zich immers slechts via onderhavig kort geding verzetten tegen de voorlopige gunning van de opdracht door Wetterskip aan Attema, Frankena en Westra met betrekking tot perceel 4.

5.2.

Vooropgesteld wordt dat op de onderhavige aanbestedingsprocedure de AW 2012 van toepassing is.

De motivering van de afwijzing

5.3.

In artikel 2:130 lid 1 en 2 AW is de wettelijke (uit het transparantiebeginsel voortvloeiende) motiveringsverplichting opgenomen. In het eerste lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn. In het tweede lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid onder “relevante redenen” in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

5.4.

Volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 2:130 BW (zie MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr.3, p. 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten:

( i) Bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de

winnende inschrijver;

( ii) De scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en)

waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.

5.5.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Wetterskip in deze aanbestedingsprocedure tekortgeschoten ten aanzien van de motivering van de gunningsbeslissing jegens de afgewezen inschrijvers. In haar brief van 10 februari 2014 geeft Wetterskip slechts een overzicht van de punten die door de vier hoogst geëindigde inschrijvers zijn behaald, zonder verder duidelijk inzicht te geven in de redenen waarom ten aanzien van de inschrijving van De Jong Irnsum niet de maximale score is toegekend. Evenmin bevat deze brief enige onderbouwing waarom de inschrijvingen van Attema, Frankena en Westra als economisch meest voordelige inschrijvingen uit de bus zijn gekomen. Kennelijk heeft Wetterskip deze tekortschietende motivering zelf ook onderkend, gelet op haar brief aan [A] van 14 maart 2014. De aanvullende motivering die zij in deze brief geeft, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds niet voldoende. Uit deze brief valt niet, althans onvoldoende te herleiden hoe de verschillende aspecten die Wetterskip heeft laten meewegen tot de toegekende punten hebben geleid, zodat het voor De Jong Irnsum niet mogelijk is om de uitgevoerde beoordeling in voldoende mate te toetsen.

De beoordeling van de inschrijving

5.6.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er een andere beoordeling is gemaakt dan was aangekondigd en of de beoordeling juist is. De bezwaren van De Jong Irnsum tegen de beoordeling van haar inschrijving zien overigens slechts op het criterium “Kwaliteit” en niet op het criterium “Prijs”.

5.7.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat van een aanbestedende dienst niet kan worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden.

5.8.

Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van kwalitatieve criteria door de aanbestedende dienst. Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen.

5.9.

Van belang is dat door de aanbestedende dienst (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN:BV6808).

5.10.

De voorzieningenrechter dient slechts marginaal te toetsen of de door de aanbesteder uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Zij mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van een inschrijving. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, te meer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling – de toekenning van het cijfer – is de beoordelingscommissie vrij. Slechts indien sprake zou zijn van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

5.11.

De Jong Jirnsum heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht gesteld dat Wetterskip zich bij de beoordeling van haar inschrijving heeft bediend van nieuwe beoordelingsmodaliteiten, die niet vooraf uit de aanbestedingsstukken kenbaar waren en die De Jong Jirnsum als behoorlijk geïnformeerd en oplettend inschrijver niet behoefde te verwachten. Dat er beoordeeld is op vooraf niet kenbare beoordelingsmodaliteiten blijkt reeds uit de bijlage bij de brief van Wetterskip aan De Jong Jirnsum van 10 februari 2014, waarin Wetterskip een opsomming geeft van de aspecten die
vooral meetelden bij de beoordeling. Zij noemt in dat verband onder meer “kennis en ervaring met onderhoudsklussen van het waterschap in het bijzonder”. In de Aanbestedingsleidraad wordt evenwel met geen woord gerept over (de noodzaak van) kennis en ervaring met onderhoudsklussen
van Wetterskip. Aan de inschrijver wordt slechts gevraagd om een drietal referentieprojecten op te geven waaruit blijkt dat inschrijver aantoonbaar gespecialiseerd is in het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden. Daarbij wordt in de aanbestedingsleidraad echter niet tevens de eis gesteld dat de civieltechnische werkzaamheden (mede) voor Wetterskip zijn uitgevoerd. Ook de beoordelingsaspecten "gebiedsbekendheid” en “aan- en afvoerroutes vanuit vestigingen” zijn niet in de Aanbestedingsleidraad vermeld. In de nadere motivering van de gunningbeslissing door Wetterskip - bij brief van 14 maart 2014 - wordt bevestigd dat Wetterskip zich heeft bediend van nieuwe beoordelingsmodaliteiten die niet vooraf uit de aanbestedingsstukken kenbaar waren en die De Jong Jirnsum als behoorlijk geïnformeerd en oplettend inschrijver niet behoefde te verwachten. In deze brief meldt Wetterskip namelijk – in het verlengde van de brief van 10 februari 2014 aan De Jong Jirnsum – dat andere inschrijvers meer ervaring hadden met civieltechnische werkzaamheden ten behoeve van Wetterskip. Daarnaast meldt Wetterskip in de nadere motivering van de gunningbeslissing dat zij De Jong Jirnsum als een “specialist” heeft aangemerkt en de winnende inschrijvers als “generalisten”. Nog daargelaten dat de motivering van dit onderscheid summier is en zonder nadere toelichting valt te begrijpen, is de beoordelingsmodaliteit “generalist vs specialist” niet in de aanbestedingsstukken terug te vinden. Het vorenstaande geldt evenzeer voor door Wetterskip gehanteerde beoordelingsmodaliteit “inzet van
eigenpersoneel en materieel”. Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet dat ten aanzien van reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden eigen personeel en materieel (de door Wetterskip genoemde +) beter scoort dan inhuur van personeel en materieel (de door Wetterskip genoemde +/-). Met het introduceren van nieuwe beoordelingsmodaliteiten heeft Wetterskip gehandeld in strijd met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel (vgl. HvJ EU 4 december 2003, zaak C-448/01, Wienstrom).

5.12.

Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Wetterskip geïntroduceerde beoordelingsmodaliteiten “generalist vs specialist” en “kennis en ervaring met onderhoudsklussen van Wetterskip” als een geschiktheidseis - die ziet op de inschrijver zelve en niet op de inschrijving als zodanig – moet worden aangemerkt. Het hebben van ervaring met vergelijkbare projecten van Wetterskip is niet toelaatbaar als gunningcriterium. Gunningcriteria zien naar hun aard immers op het voorwerp van de opdracht. Weliswaar heeft Wetterskip ten verwere betoogd dat niet uitgesloten kan worden geacht dat kwaliteitsaspecten betreffende de opdrachtnemer een directe relatie met de opdracht kunnen hebben alsmede met de kwaliteit van de ingediende offerte, en dat zulks dan als (sub)gunningscriterium kan worden gehanteerd, maar dit geldt met name voor opdrachten ter zake van diensten, waarbij individuele bekwaamheden/kwaliteiten een rol spelen, zoals bijvoorbeeld bij intellectuele diensten het geval is. Dat is bij de onderhavige opdracht – die ziet op het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden – naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval.

5.13.

De conclusie op basis van het vorenstaande is dat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de onderhavige aanbestedingsprocedure zowel qua motivering van de gunningbeslissing als qua beoordeling van de inschrijving van De Jong Jirnsum zodanige gebreken kleven, dat de aanbestedingsprocedure dient te worden gestaakt en een herbeoordeling aan de hand van de in de aanbestedingsstukken genoemde gunningcriteria (het meest) geïndiceerd is. Een dergelijke maatregel kan in dit geval ook worden bevolen, gelet op de formulering van de subsidiaire vordering van De Jong Jirnsum. Uit het door Wetterskip in acht te nemen gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat
alleinschrijvingen aan die herbeoordeling dienen te worden onderworpen. Uit het oogpunt van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zal die herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door dezelfde commissie die in eerste instantie de inschrijvingen heeft beoordeeld, zodat er een nieuwe beoordelingscommissie zal moeten worden samengesteld. Het is aan Wetterskip als aanbestedende dienst om een zodanige commissie samen te stellen. Ten slotte merkt de voorzieningenrechter ten aanzien van het (vereiste) belang bij herbeoordeling nog op dat voorshands – mede vanwege de omstandigheid dat onvoldoende te herleiden valt hoe de verschillende aspecten die Wetterskip heeft laten meewegen tot de toegekende punten hebben geleid - niet kan worden uitgesloten dat De Jong Jirnsum bij herbeoordeling alsnog bij de eerste drie zal kunnen eindigen.

5.14.

De voorzieningenrechter zal Wetterskip tevens gebieden om te nemen binnen twee weken na de herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen en deze op de in de Aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze bekend te maken aan de inschrijvers.

5.15.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de (primaire) vordering van De Jong Jirnsum, die strekt tot heraanbesteding van de opdracht voor perceel 4, worden afgewezen.

5.16.

Wetterskip zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van De Jong Jirnsum vastgesteld op:

- dagvaardingskosten € 77,52

- vast recht € 608,00

- salaris van de advocaat € 816,00

-------------

Totaal € 1.501,52.

5.17.

De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

gebiedt Wetterskip om binnen een termijn van vier (4) weken na betekening van dit vonnis de inschrijvingen in het kader van de aanbesteding “Civieltechnische werkzaamheden”,
ten aanzien van perceel 4, met contractnummer CON.0083 opnieuw te laten beoordelen door een nieuw te vormen beoordelingsteam, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis inzake de beoordeling van de inschrijvingen is overwogen;

6.2.

gebiedt Wetterskip om binnen twee (2) weken na de hiervoor sub 6.1. vermelde herbeoordeling van de inschrijvingen een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen en deze op de in de Aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze aan de inschrijvers bekend te maken;

6.3.

veroordeelt Wetterskip in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van De Jong Jirnsum vastgesteld op € 1.501,52, alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, vermeerderd met de explootkosten van deze betekening, en bepaalt dat als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

6.4.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.

fn 343

Bevel tot herbeoordeling van inschrijvingen in aanbestedingsprocedure civieltechnische werkzaamheden

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De vaststaande feiten

3.Het standpunt van De Jong Jirnsum

4.Het standpunt van Wetterskip

5.De beoordeling van het geschil

6.De beslissing