ECLI:NL:RBNNE:2014:1936

• Datum uitspraak: 9 april 2014
• Publicatiedatum: 14 april 2014
• Zaaknummer: 132642 KG ZA 14-57
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: C.M. Telman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot betaling voorschot na vernietiging franchiseovereenkomst

In deze zaak heeft eiser [A] [B]’s IJsbedrijf V.O.F. en haar vennoten gedagvaard in kort geding, met als doel een voorschot van € 80.000,- te vorderen na de vernietiging van een franchiseovereenkomst. De rechtbank Noord-Nederland heeft op 9 april 2014 uitspraak gedaan. Eiser stelt dat hij door de onrealistische prognose van [B] c.s. in financiële problemen is geraakt. De rechtbank heeft eerder, in een bodemprocedure, geoordeeld dat de franchiseovereenkomst wegens dwaling is vernietigd en dat [B] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door een onrealistische prognose te verstrekken. Eiser heeft investeringen gedaan op basis van deze prognose en vordert nu terugbetaling van deze investeringen als onverschuldigde betalingen. De rechtbank oordeelt dat er een aanzienlijk restitutierisico is voor eiser, maar dat er voldoende aannemelijkheid is dat hij recht heeft op een voorschot. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot betaling van een voorschot toegewezen tot een bedrag van € 40.000,-, en [B] c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/132642 / KG ZA 14-57

Vonnis in kort geding van 9 april 2014

in de zaak van

[A],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat: mr. J. Faas te Groningen,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[B]’S IJSBEDRIJF V.O.F. ,

gevestigd te [woonplaats],

en haar vennoten:

2.[C]

wonende te [woonplaats],

3.[D]
[D],

wonende te [woonplaats],

4.
[E],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat: mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist.

Partijen zullen hierna als “[A]” en (voor zover van belang) als “[B] c.s.”, althans als “[B]’s IJsbedrijf” worden aangeduid.

1. De procedure

1.1.

[A] heeft [B] c.s. in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare

terechtzitting van 24 maart 2014.

1.2.

[A] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt om bij wijze van voorschot aan [A] te betalen een bedrag van

€ 80.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met hoofdelijke veroordeling van [B] c.s. in de kosten van het geding.

1.3.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. [B] c.s. hebben

geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vordering van [A].

1.4.

Partijen hebben producties overgelegd.

1.5.

Het vonnis is bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.

[B]’s IJsbedrijf produceert schepijs. In 2009 heeft zij de eerste vestiging van [F] (hierna te noemen:[F]) geopend in[plaats].

2.2.

[B]’s IJsbedrijf heeft franchisenemers geworven voor het exploiteren van nieuwe vestigingen van[F]. Hierbij is zij met [A] in contact gekomen.

2.3.

Eind augustus 2009 hebben [B] c.s. voor [A] een investeringsoverzicht en een prognose van de te behalen resultaten opgesteld.

2.3.1.

In voornoemd investeringsoverzicht is – voor zover van belang – vermeld:

Investeringsoverzicht[F][plaats])

Omschrijving Aantal Bedrag Totaal

Orion 365 ijsvitrine 18 baks 2 € 12.500,00 € 25.000,00

Interieur 1 € 24.000,00 € 24.000,00

IJs bewaarkast 1 € 2.600,00 € 2.600,00

Slagroommachine 1 € 2.100,00 € 2.100,00

Kassa 1 € 4.121,00 € 4.121,00

Airco* 1 € 3.000,00 € 3.000,00

Gevelreclame beletteren 1 € 1.500,00 € 1.500,00

Gevelreclame licht 2 € 3.500,00 € 3.500,00

Plafond* 1 € 1.000,00 € 1.000,00

Vloer* € -

PC/TV 1 € 850,00 € 850,00

Chocolade inrichting materiaal 1 € 200,00 € 200,00

IJs inrichting materiaal 1 € 90,00 € 90,00

Installatie water € -

Installatie electra € -

Kosten casco maken pand € -

Schilderwerk gevel € -

Terras 5 € 200,00 € 1.000,00

Extra stoelen/banken (winterinterieur) 12 € 80,00 € 960,00

€ 69.921,00

* Op dit ogenblik beschikken wij niet over genoeg informatie om hier een prijs op af te geven. Dit in verband met eventuele eigen werkzaamheden in de ijssalon. (…)

2.3.2.

In voornoemde prognose is – voor zover van belang – onder meer vermeld:

"Inkomsten

Omzet ijs € 100.000,00

Omzet chocolade € 20.000,00

Omzet klein horeca € 20.000,00

Kosten

Inkoop ijs € 30.000,00

Inkoop chocolade € 9.000,00

Inkoop klein horeca € 7.000,00

Personeel*** € 6.000,00

Huur pand € 16.000,00

Afschrijving**** € 14.000,00

Gas/water/electra € 2.700,00

Rente* € 4.130,00

Inkoop ijsgerelateerde artikelen** € 4.600,00

€ 140.000,00 € 93.430,00

Resultaat € 46.570,00

*Op basis van een financiering van € 70.000,00 tegen 5.9% rente

**Hoorns, bekers, lepeltjes, servetten

***Op basis van het fulltime meewerken van de franchiser 38u p/w

****Op basis van een investering van € 70.000,00

Totale begroting zonder kosten voor gemeentelijke vergunningen en verzekeringen"

Deze prognose was gebaseerd op de (tussentijdse) resultaten van de vestiging van[F] in[plaats] en het rapport Cijfers en Trends van de Rabobank uit 2008.

2.4.

Partijen hebben nadien in een intentieverklaring hun voornemen uitgesproken om in de verhouding van franchisegever ([B] c.s.) en franchisenemer ([A]) te gaan samenwerken. Tot daadwerkelijke ondertekening van een franchiseovereenkomst is het tot op heden niet gekomen.

2.5.

[A] is hierna als franchisenemer een vestiging van[F] in [plaats] gaan exploiteren, in een door hem van een derde gehuurde winkelruimte aan het adres [adres] aldaar.

2.6.

Bij e-mailbericht van 29 augustus 2011 heeft [A] – voor zover van belang – het volgende aan [E], één van de vennoten van [B]’s IJsbedrijf, geschreven:

“De slechte financiële situatie is mede veroorzaakt door een niet kloppende begroting zoals jullie die hebben afgegeven. Meerdere keren heb ik jullie daarop gewezen.”

2.7.

Op verzoek van [A] heeft Solid Valuation - in de persoon van de heer drs. G. Slopsema RV - een onderzoek ingesteld naar de vraag of de door [B] c.s. afgegeven prognose realistisch was en of er een deugdelijk(e) onderzoek en onderbouwing aan ten grondslag heeft gelegen. In de ter zake door Solid Valuation uitgebrachte rapportage d.d. 12 februari 2013 is als conclusie vermeld:

“ 7. Conclusie

Naar aanleiding van de in deze brief verwoorde bevindingen blijkt dat de door de franchisegever afgegeven prognose niet realistisch was. Daarnaast blijkt dat er tijdens het opstellen van de prognose voor de franchisegever informatie voorhanden was (met name de cijfers van de vestiging[plaats]) die bij deugdelijk onderzoek hadden geleid tot een andere prognose”.

2.8.

[A] heeft vervolgens een procedure tegen [B] c.s. geëntameerd bij de handelskamer van de afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden, van deze rechtbank, in welke procedure hij onder meer heeft gevorderd om de tussen hem en [B]’s IJsbedrijf gesloten franchiseovereenkomst wegens dwaling te vernietigen, voor recht te verklaren dat [B]’s IJsbedrijf onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en [B] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.9.

De rechtbank heeft in deze procedure bij (eind)vonnis van 15 januari 2014 onder meer overwogen:

(…)

4.12.

Met betrekking tot de door [B] c.s. gegeven prognose van de resultaten overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat [B] c.s. het bedrijfsresultaat op een bedrag van € 46.570,00 heeft begroot, terwijl [A] met zijn onderneming in 2010 en 2011 resultaten van respectievelijk - € 10.694,74 en € 4.341,00 heeft behaald. Daarmee is sprake van een substantiële afwijking van hetgeen is begroot.

(…)

4.13.

[A] heeft zijn stellingen (…) onderbouwd aan de hand van de rapportage van Slopsema. [A] heeft aan Slopsema de vraag voorgelegd of de door [B] c.s. verstrekte prognose realistisch was en of er een deugdelijk onderzoek en onderbouwing aan ten grondslag heeft gelegen.

Slopsema heeft na onderzoek geconcludeerd dat:

-
de door [B] c.s. verstrekte prognose niet realistisch was;

-
er ten tijde van het opstellen van de prognose voor [B] c.s. informatie voorhanden was (met name de cijfers van de vestiging[plaats]) die bij deugdelijk onderzoek had geleid tot een andere prognose.

4.14.

De rechtbank stelt voorop dat Slopsema als partijdeskundige door [A] is ingeschakeld

De opgestelde rapportage moet ook in dat licht worden bezien. (…) De rechtbank is verder van oordeel dat Slopsema een helder en consistent rapport heeft afgeleverd, dat deugdelijk is gemotiveerd. Slopsema heeft zijn rapport opgesteld aan de hand van zijn deskundigheid en ervaring. De rechtbank heeft daarbij in ogenschouw genomen dat [B] c.s. die deskundigheid op zichzelf niet ter discussie heeft gesteld. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de rapportage van Slopsema kan dienen ter onderbouwing van de stellingen van [A]. Het is derhalve aan [B] c.s. om de inhoud van het rapport – en daarmee de stellingen van [A] – voldoende gemotiveerd te betwisten. Naar het oordeel van de rechtbank is [B] c.s. daarin niet geslaagd.

(…)

4.31.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de door [B] c.s. opgestelde prognose van de bedrijfsresultaten onrealistisch was en dat deugdelijk onderzoek van de voorhanden zijnde informatie tot een ander oordeel had geleid. De rechtbank heeft daarbij in ogenschouw genomen dat [B] c.s. niet heeft toegelicht wat de status is van het rapport Cijfers & Trends en waar dat op is gebaseerd. Dit mocht van [B] c.s. wel worden verwacht nu zij dat rapport (mede) aan haar prognose ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van fouten in de door [B] c.s. verstrekte prognose van de resultaten en dat [A] die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. De rechtbank zal de vordering sub a. tot vernietiging van de franchiseovereenkomst daarom toewijzen.

(…)

4.37.

Resumerend heeft [B] c.s., als startende ondernemer, de aan [A] verstrekte prognose gebaseerd op – ondeugdelijke – halfjaarcijfers van één enkele startende vestiging van[F] IJs en een summiere rapportage, waarbij zij onder meer ten aanzien van de verwachte omzet, marge en kosten een te gunstige voorstelling van zaken heeft gegeven. Onder die omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat [B] c.s. wist, althans behoorde te weten dat de prognose fouten zou bevatten en had zij [A] daarop opmerkzaam moeten maken. Overeenkomstig het onder 4.35. geschetste criterium heeft [B] c.s. daarmee een onrechtmatige daad jegens [A] gepleegd, die haar moet worden toegerekend. De rechtbank zal de vordering sub b. daarom toewijzen.

2.10.

Het dictum van voormeld vonnis luidt vervolgens - voor zover van belang - als volgt:

5.1.

vernietigt de tussen [A] en de vennootschap onder firma [B]’s IJsbedrijf v.o.f. gesloten franchiseovereenkomst;

5.2.

verklaart voor recht dat de vennootschap onder firma [B]’s IJsbedrijf v.o.f. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] door hem een onrealistische prognose van de resultaten te verstrekken waarvan zij wist, althans behoorde te weten dat deze ernstige fouten bevatte;

5.3.

bepaalt dat de door [B] c.s., vanwege de onder 5.1. bedoelde vernietiging van de franchiseovereenkomst en de onder 5.2. bedoelde onrechtmatige daad, aan [A] te betalen vergoeding van de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;

(…)

5.7

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

(…)

2.11.

[B] c.s. hebben tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.12.

[B] c.s. hebben De Valck Business Valuation (hierna: De Valck) verzocht om te beoordelen of de door Solid Valuation getrokken conclusie in haar rapport d.d. 12 februari 2013, met betrekking tot de vraag of de afgegeven prognose realistisch

was en of er een deugdelijk onderzoek en onderbouwing aan ten grondslag heeft gelegen, juist is en of er opmerkingen te plaatsen zijn bij de stellingen van [A]. De Valck heeft op 14 maart 2014 een schriftelijke rapportage uitgebracht, waarin zij concludeert:

“(…)

6.7.

Conclusie

Op basis van onze bevindingen kan niet gesteld worden dat de prognose niet realistisch was en dat er geen deugdelijk onderzoek en onderbouwing aan ten grondslag lag.

Dit is alleen anders voor de verkoopkosten, bedrijfskosten, kantoorkosten en algemene kosten. Deze kostenposten ontbreken echter, zoals gesteld in paragraaf 6.2., zal het voor iedere ondernemer evident zijn dat deze geen onderdeel uitmaakten van uw prognose. (…)”

3. Het standpunt van [A]

3.1.

legt aan zijn vordering – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

3.2.

De vernietiging van de franchiseovereenkomst heeft tot gevolg dat de rechtsverhouding tussen partijen dient te worden gebracht in de staat waarin deze zich voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst bevond. De ingevolge de franchiseovereenkomst over en weer verrichte prestaties dienen als onverschuldigde betalingen in de zin van artikel 6:203 BW te worden aangemerkt. Door [A] zijn investeringen gedaan in het kader van de aanschaf van inventaris voor de onderneming. De hoogte van deze investeringen bedraagt € 99.830,00 exclusief BTW. Deze investering zou [A] niet hebben gedaan indien er geen

franchiseovereenkomst was. [A] dient daarom teruggebracht te worden in de financiële positie zoals hij die voorafgaand aan het sluiten van de franchise-overeenkomst had. [B] c.s. dienen daarom het geïnvesteerde bedrag van

€ 99.830,00 aan [A] terug te betalen.

3.3.

Voorts dienen [B] c.s. de door [A] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [B] c.s. geleden schade te vergoeden. Deze schade bestaat uit de sub 3.2. genoemde bedragen ter zake van verliezen van de eenmanszaak, restant huur tot einde huurovereenkomst, restant overige kosten tot einde huurovereenkomst en ten slotte primair het positieve contractsbelang (= het geprognosticeerde bedrag), subsidiair het negatieve contractsbelang (= loon) en meer subsidiair de bedragen op basis van een uitkering.

3.4.

[A] is van plan om in de - nog aanhangig te maken - schadestaatprocedure de volgende schadeposten van [B] c.s. te vorderen:

1. terugbetaling van bedragen in verband met de aanschaf van inventaris van de winkel ad € 99.830,00;

2. verliezen van de eenmanszaak ad € 21.646,74;

3. restant kosten tot einde huurovereenkomst ad € 11.357,00;

4. restant overige kosten tot einde huurovereenkomst ad € 10.282,24;

5. * primair de geprognosticeerde bedragen ad € 188.193,84;

* subsidiair loon ad
€ 130.365,59;

* meer subsidiair uitkering ad € 85.916,00.

De totale vordering van [A] komt daarmee – vooralsnog – op een bedrag van

€ 331.309,82, waarbij [A] zich overigens het recht voorbehoudt om nog aanvullende schadeposten te vorderen in een schadestaatprocedure.

3.5.

In dit kort geding vordert [A] betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van € 80.000,-. Het is volgens hem in hoge mate aannemelijk dat in elk geval dít bedrag aan schadevergoeding zal worden toegewezen. [A] heeft een

spoedeisend belang bij betaling van het voorschot, aangezien hij thans in ernstige financiële problemen verkeert. Zijn bankrekening vertoont een negatief saldo van

- € 11.584,92, terwijl hij de afgelopen vier jaar al zijn spaargeld heeft moeten aanwenden om de verliezen van zijn onderneming te kunnen opvangen en zijn gezin te kunnen blijven onderhouden. De bank heeft [A] vanwege zijn financiële positie geadviseerd zijn eigen woning te verkopen. Bij niet voldoening aan de hypothecaire verplichtingen dreigt het risico van executie. Voorts dient [A] tot en met november 2014 nog huurpenningen te voldoen en moet hij aan de door hem opgerichte stamrecht BV een bedrag van € 40.000,- betalen, bij gebreke waarvan alsnog inkomstenbelasting over dit bedrag geheven zal worden. Na betaling van het voorschot kan [A] in elk geval zijn schulden voldoen. Van een risico van onmogelijkheid tot terugbetaling is daarmee slechts in zeer geringe mate sprake. Overigens staat dit risico ook niet in de weg aan toewijzing van het gevorderde voorschot, aldus [A].

4. Het standpunt van [B] c.s.

4.1.

[B] c.s. voeren tot hun verweer – samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aan.

4.2.

De vordering van [A] op [B] c.s. is niet aannemelijk. Daartoe stellen [B] c.s. dat het vonnis van de rechtbank van 15 januari 2014, waaruit de onderhavige vordering voortvloeit, evident onjuist is. Zo heeft de rechtbank in dit vonnis ten onrechte overwogen dat de franchiseovereenkomst niet is overeengekomen tussen partijen. Deze franchiseovereenkomst is wel degelijk overeengekomen. Als gevolg daarvan geldt tussen partijen ook het in de franchiseovereenkomst opgenomen vervalbeding ter zake een vordering vanwege (eventuele) foutieve informatieverstrekking door [B]’s IJsbedrijf. Krachtens dit vervalbeding dient een zodanige vordering binnen één jaar na aanvang van de franchiseovereenkomst te worden ingesteld. [A] heeft echter pas na het verstrijken van deze termijn zijn beklag gedaan over foutieve informatieverstrekking door [B]’s IJsbedrijf, zodat zijn vorderingen in de bodemprocedure reeds daarom hadden moeten worden afgewezen. Zou [B]’s IJsbedrijf al geen beroep op de vervaltermijn kunnen doen, dan zijn [A]’s eventuele vorderingsrechten vervallen krachtens artikel 6:89 BW, omdat hij niet tijdig heeft geklaagd. Het vonnis van de rechtbank is óók onjuist, omdat het tegen de verkeerde partij(en) is gewezen. Per 1 januari 2012 heeft [B]’s IJsbedrijf alle franchiseactiviteiten namelijk overgedragen aan[F] Franchise B.V. Deze overdracht is aan [A] medegedeeld en hij heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Ten slotte is het vonnis van de rechtbank onjuist,

omdat ten onrechte geoordeeld is dat de door [B]’s IJsbedrijf aan [A] verstrekte informatie onjuist was. Het mede aan het oordeel van de rechtbank ten
grondslag gelegde rapport van Solid Valuation is ondeugdelijk, aldus [B] c.s. Uit het door [B] c.s. in dit kort geding overgelegde deskundigenrapport van De Valck blijkt namelijk dat er géén sprake is geweest van een onjuiste prognose zijdens [B]’s IJsbedrijf als franchisegever. De tegenvallende resultaten van de onderneming van [A] hadden ook niets te maken met een onjuiste prognose. Dé

verklaring voor de tegenvallende resultaten is dat de ijsverkoop in zijn algemeenheid als gevolg van het weer al een aantal jaren slecht draait.

4.3.

De onderhavige kwestie is te veelomvattend en ingewikkeld en daarmee niet geschikt voor behandeling in kort geding. Er is sprake van een veelvoud aan schadeposten, die in een schadestaatprocedure aan de orde moeten komen.

4.4.

[A] heeft geen, althans onvoldoende spoedeisend belang bij het treffen van de door hem gevorderde voorlopige voorziening. Daarvoor bestaan diverse aanwijzingen. Zo heeft hij lange tijd gewacht met procederen tegen [B] c.s., terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestond. Voorts hebben [B] c.s. de proceskostenveroordeling in de bodemprocedure al voldaan, terwijl [A] – die beschikt over een rechtsbijstandverzekering – geen proceskosten heeft gemaakt. Ten slotte exploiteert [A] nog steeds zijn ijswinkel en draait hij daarmee omzet, waarmee hij producten bij toeleveranciers kan inkopen. Met andere woorden, [A] geniet inkomsten, aldus [B] c.s.

4.5.

Op grond van een belangenafweging dient de vordering van [A] tot betaling van een voorschot eveneens te worden afgewezen. [B] c.s. komen in geval van toewijzing van een voorschot in onoverkomelijke financiële problemen. De liquiditeitspositie van [B]’s IJsbedrijf (en haar vennoten) laat betaling van het gevorderde voorschot niet toe.

4.6.

Er is sprake van een groot restitutierisico aan de zijde van [A], daar waar hij aangeeft niet (meer) over vermogen en inkomsten te beschikken. Mocht er in hoger beroep tegen het vonnis in de bodemprocedure alsnog in gunstige zin voor [B] c.s. worden beslist, dan zal er naar alle waarschijnlijkheid geen verhaal op [A] meer mogelijk zijn.

4.7.

Ten slotte betwisten [B] c.s. de door [A] gestelde schadeposten, bij gebrek aan onderbouwing daarvan door [A]. Zo zijn de door [A] gestelde investeringen niet aangetoond en noemt [A] in dit verband telkens verschillende bedragen. Voorts kan de schadevergoeding hooguit bestaan uit vergoeding van het negatief contractsbelang. Ook houdt [A] in zijn schadeopstelling geen rekening met alle gevolgen van artikel 6:203 BW. Dit wetsartikel verplicht in geval van vernietiging van een rechtshandeling tot teruggave van prestaties, dus ook de prestaties die [B] c.s. hebben geleverd, zoals de levering van ijs, diensten en het gebruik van IE-rechten. Teruggave van dergelijke prestaties zou (de hoogte van) de schadevergoedingsvordering van [A] aanzienlijk beperken.

5. De beoordeling van het geschil

Inleidende overwegingen

5.1.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling het navolgende voorop. De rechtbank heeft in het vonnis in de bodemprocedure tussen partijen van 15 maart
2014 de zaak voor wat betreft het vaststellen de schadevergoeding verwezen naar een schadestaatprocedure. Het betreft in dit kort geding (slechts) een vordering tot betaling van een voorschot, vooruitlopend op een (mogelijke) schadestaatprocedure, alsmede een voorschot in verband met de vernietiging van de franchiseovereenkomst door de rechtbank (ongedaanmaking).

5.2.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eisende partij op de gedaagde partij voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl de rechter in de afweging van belangen mede zal hebben de betrekken de vraag naar - kort

gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kán bijdragen aan het weigeren van de gevraagde voorziening (zie reeds HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 en HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153).

Spoedeisend belang

5.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [A] met de door hem in dit verband aangevoerde omstandigheden - die inhoudelijk niet gemotiveerd door [B] c.s. zijn bestreden - het spoedeisend belang bij zijn vordering tot betaling van een voorschot voldoende aannemelijk heeft gemaakt. [A] heeft niet gedraald met het instellen van zijn vordering in kort geding. Deze vordering heeft hij immers snel na het vonnis in de bodemprocedure - waarin over de aansprakelijkheid van [B] c.s. ten gronde is geoordeeld - ingesteld. Of [A] al dan niet heeft gedraald met het instellen van zijn vorderingen in de bodemprocedure, ligt in dit kort geding niet ter beoordeling voor.

Restitutierisico

5.4.

Gelet op hetgeen [A] ten aanzien van zijn financiële positie heeft aangevoerd, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter onmiskenbaar sprake van een aanzienlijk restitutierisico. Dat brengt met zich dat de vordering van [A] alleen toewijsbaar is, indien en voor zover met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden geoordeeld dat de gevorderde betaling van een voorschot in een bodemprocedure zal worden omgezet in een daadwerkelijke toewijzing van dat bedrag. Aan de aannemelijkheid van de vordering dienen daarom in dit kort geding hoge eisen te worden gesteld.

Complexiteit

5.5.

Ingevolge artikel 256 Rv kan de voorzieningenrechter een voorziening weigeren, indien zij van oordeel is dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden behandeld. Van deze bevoegdheid dient overigens terughoudend gebruik te worden gemaakt (zie HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Van een zodanige ongeschiktheid kan sprake zijn indien de feiten in het kort geding onvoldoende tot klaarheid zijn gebracht of als de gevolgen van een te geven beslissing niet te overzien zijn (zie voornoemd arrest van de HR en HR 15 december 1995, NJ 1996, 509). Geen van deze gevallen doet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dezen voor. Het verweer van [B] c.s. dat de zaak niet vatbaar is voor behandeling in kort geding dient dan ook te worden verworpen.

Aannemelijkheid van de vordering

5.6.

Indien er reeds door de bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak tussen partijen is gewezen, dan dient de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dat vonnis in kracht van gewijsde

is gegaan. Onder bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (zie HR 7 januari 2011, LJN: BP0015).

5.7.

De rechtbank heeft in het vonnis van 15 januari 2014 (uitgebreid) gemotiveerd overwogen waarom de (schriftelijke) franchiseovereenkomst niet van toepassing is tussen partijen, waarom niet kan worden geoordeeld dat sprake is van overdracht

van de franchise door [B]’s IJsbedrijf aan[F] Franchise B.V. en waarom er sprake is van een onjuiste prognose van de bedrijfsresultaten. Op grond van hetgeen [B] c.s. binnen het bestek van dit kort geding aan bezwaren tegen dit vonnis naar voren hebben gebracht, kan voorshands niet worden geoordeeld dat sprake is van een kennelijke – dus: voor een ieder zonder meer duidelijke – (feitelijke of juridische) misslag. Het debat over deze bezwaren dient te worden gevoerd in hoger beroep bij het gerechtshof. Evenmin kan op basis van hetgeen [B] c.s. hebben aangevoerd worden geoordeeld dat sprake is van een wijziging van de omstandigheden, die maakt dat als de bodemrechter daarvan op de hoogte was geweest, hij tot een andere beslissing zou zijn gekomen.

5.8.

Gelet op het vorenstaande wordt het vonnis in de bodemprocedure als uitgangspunt genomen bij de verdere beoordeling van het geschil in dit kort geding. Dit betekent dat er - voor zover van belang - vanuit dient te worden gegaan (i) dat de franchiseovereenkomst tussen [A] en [B]’s IJsbedrijf wegens dwaling vernietigd is, (ii) dat er door [B]’s IJsbedrijf onrechtmatig jegens [A] is gehandeld door hem een onrealistische prognose van de resultaten te verstrekken waarvan [B]’s IJsbedrijf wist, althans behoorde te weten dat deze ernstige

fouten bevatte en (iii) dat [B] c.s. schadeplichtig zijn jegens [A] vanwege de vernietiging van de franchiseovereenkomst en genoemd onrechtmatig handelen.

5.9.

Als gevolg van de vernietiging van de franchiseovereenkomst heeft te gelden dat de door partijen uit hoofde van die overeenkomst verrichte prestaties onverschuldigd zijn gedaan, als bedoeld in artikel 6:203 BW. Partijen dienen de verrichte prestaties daarom over en weer ongedaan te maken.

5.10.

[A] heeft in dat kader onweersproken gesteld dat hij uit hoofde van de franchiserelatie investeringen heeft gedaan in het kader van de aanschaf van inventaris voor de in franchise te drijven onderneming en dat hij deze bedragen aan [B]’s IJsbedrijf heeft voldaan. Als gevolg van de vernietiging van de franchiseovereenkomst dienen deze investeringen naar voorlopig oordeel als onverschuldigde betalingen in de zin van artikel 6:203 BW te worden beschouwd,
welke door [B]’s IJsbedrijf (en haar hoofdelijk aansprakelijke vennoten) ongedaan dienen te worden gemaakt.

5.11.

Vervolgens dient te worden bezien wat de omvang van de door [A] gedane investeringen is. De voorzieningenrechter constateert dat [A] in dit verband

verschillende bedragen heeft genoemd. De hoogte van de investeringen bedraagt volgens de dagvaarding in kort geding en de bijbehorende productie 6 € 99.830,00 exclusief BTW, terwijl [A] elders uitgaat van een bedrag van € 81.504,00 exclusief BTW (bijvoorbeeld punt 19 van de dagvaarding in de bodemprocedure). Nu het bedrag van € 81.504,- in de diverse processtukken het vaakst door [A] is genoemd en hij op dit bedrag in de dagvaarding in de bodemprocedure ook uitgebreid is ingegaan, door een opsomming van investeringen te geven, zal de voorzieningenrechter van dit bedrag uitgaan. Het ligt vervolgens op de weg van [B] c.s. om deze bedragen gemotiveerd te betwisten, door concreet aan te geven waarom de genoemde opsomming van gedane investeringen niet juist is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [B] c.s. zulks in dit kort geding onvoldoende heeft gedaan. [B] c.s. hebben geen feiten en omstandigheden over het voetlicht gebracht, die leiden tot het (voorlopig) oordeel dat dat de opsomming van investeringen leidend tot genoemd totaalbedrag van € 81.504,- onjuist zou zijn.

5.12.

Op basis van de vernietiging van de franchiseovereenkomst dienen [B] c.s. naar voorlopig oordeel dan ook een bedrag van € 81.504,- exclusief BTW aan [A] dienen terug te betalen als zijnde onverschuldigd betaald. [B] c.s. hebben niet aangevoerd welke concrete bedragen [A] in verband met de vernietiging van de franchiseovereenkomst aan hen verschuldigd zou zijn en welke in mindering zouden kunnen strekken op betaling van het bedrag van € 81.504,-. Het betreffende verweer van [B] c.s. wordt daarom als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

5.13.

In het licht van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter in hoge mate aannemelijk dat [A] uit hoofde van de vernietiging van de franchiseovereenkomst tussen partijen een vordering van € 81.504,- exclusief BTW op [B] c.s. heeft. Mede in aanmerking genomen echter het hiervoor reeds vastgestelde aanzienlijke restitutierisico aan de zijde van [A], acht de voorzieningenrechter toewijzing van een voorschot op de op [B] c.s. rustende terugbetalingsverplichting uit hoofde

van de vernietiging van de franchiseovereenkomst van € 40.000,- passend en geboden.

5.14.

Ten aanzien van de daarnaast door [A] gevorderde schadevergoeding merkt de voorzieningenrechter allereerst op dat deze slechts geënt kan zijn op het door de rechtbank vastgestelde onrechtmatig handelen van [B]’s IJsbedrijf jegens [A], nu in geval van dwaling als zodanig geen schadevergoeding mogelijk is. Het debat tussen partijen omtrent de omvang van de schadevergoedingsverplichting van [B]’s IJsbedrijf (en haar vennoten) jegens [A] dient in de schadestaatprocedure te worden gevoerd, in welke procedure partijen de gelegenheid hebben om hun standpunten ter zake de schade(posten) nader uiteen te zetten. Op de uitkomst van dit debat kan thans nog niet met voldoende mate van zekerheid vooruit worden gelopen, gelet op hetgeen daarover over en weer in dit kort geding is gesteld. Gelet daarop is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ruimte voor (aanvullende) toekenning van een voorschot op schadevergoeding.

Conclusie

5.15.

De conclusie is daarmee dat de vordering tot betaling van een voorschot zal worden toegewezen tot een bedrag van € 40.000,-. Hieraan kan de door [B]

c.s. gestelde betalingsonmacht niet afdoen. Betalingsonmacht van een schuldenaar betekent niet dat hij van zijn betalingsverplichting jegens een schuldeiser is

ontslagen en kan dan ook niet in de weg staan aan het treffen van een voorlopige voorziening, bestaande uit toewijzing van een voorschot ten laste van de schuldenaar.

5.16.

[B] c.s. zullen als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [A] vastgesteld op:

- dagvaardingskosten € 81,29

- vast recht € 868,00

- salaris van de advocaat € 816,00

-------------

totaal € 1.765,29.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander (in zoverre) zal zijn bevrijd, tot betaling aan [A] van een bedrag van € 40.000,00;

6.2.

veroordeelt [B] c.s., eveneens hoofdelijk, in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.765,29;

6.3.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.

fn 343