Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/124925 / HA ZA 13-41
Vonnis in de hoofdzaak van 2 april 2014
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.K. Greveling, kantoorhoudende te Hilversum,
tegen
1.de besloten vennootschap THERMO-SOUND EUROPE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Sneek,
2.[A],
wonende te [woonplaats],
3.
[B],
[B],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat mr. J.T. Hulshoff, kantoorhoudende te Haarlem,
4.
[C],
[C],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
niet in rechte verschenen.
Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, wordt hierna ABN AMRO genoemd. Gedaagden in conventie, tevens (met uitzondering van [C]) eisers in reconventie, worden hierna ieder afzonderlijk TSE, [A], [B] en [C] genoemd en gezamenlijk aangeduid als Thermo (enkelvoud).
1.De procedure
1.1
Tegen [C] is verstek verleend, waarna is voortgeprocedeerd op de voet van artikel 140 Rv.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident ex artikel 843a Rv van 10 juli 2013;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van TSE, [A] en [B];
- de conclusie van antwoord in reconventie van ABN AMRO;
- het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2013.
1.3
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
2.1
TSE drijft sinds 2003 een onderneming in het plaatsen van geluidsisolatie bij eindgebruikers. [B] is via zijn holdingmaatschappij TAO [B] beheer BV (hierna verder te noemen: TAO [B]) enig statutair directeur van TSE. TAO [B] en [A] Management Services BV (hierna verder te noemen: [A] Management) zijn aandeelhouders van TSE. Thermo-Sound Cell Productions BV (hierna verder te noemen: Cell) is een zustermaatschappij van TSE. Cell heeft vanaf 2003 tot aan haar faillietverklaring op 13 september 2011 een onderneming gedreven in het produceren van geluidsisolerend materiaal. No Noises Holding BV (hierna verder te noemen: No Noises) was enig aandeelhouder en bestuurder van Cell. TAO [B] en [A] Management waren bestuurders van No Noises.
2.2
Op 18 oktober 2006 hebben Cell en TSE enerzijds en ABN AMRO anderzijds een kredietovereenkomst (hierna verder te noemen: kredietovereenkomst I) gesloten. Met deze kredietovereenkomst, waarin TSE en Cell zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk zijn aangeduid als "kredietnemer", is overeengekomen dat ABN AMRO aan TSE en Cell een kredietfaciliteit tot een maximum van € 300.000 zal verstrekken, in de vorm van een rekening-courant krediet van € 100.000, een vijfjarige lening van € 100.000 en een borgstellingskrediet van € 100.000, een en ander ter financiering van de bedrijfsuitoefening van TSE en Cell. Kredietovereenkomst I is naast ABN AMRO, TSE en Cell, ondertekend door [B], [A], [C] en hun respectievelijke echtgenotes.
2.3
Op 10 oktober 2008 hebben Cell en TSE enerzijds en ABN AMRO anderzijds een gewijzigde kredietovereenkomst (hierna verder te noemen: kredietovereenkomst II) gesloten. Met deze kredietovereenkomst, waarin TSE en Cell wederom zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk zijn aangeduid als "kredietnemer", is overeengekomen dat ABN AMRO aan TSE en Cell een kredietfaciliteit tot een maximum van € 240.000 zal verstrekken, in de vorm van een rekening-courant krediet van € 100.000 (rekeningnummer: [rekeningnummer]), een lening van pro resto € 70.000 (rekeningnummer: [rekeningnummer]) en een borgstellingskrediet van pro resto € 70.000 (rekeningnummer: [rekeningnummer]), een en ander opnieuw ter financiering van de bedrijfsuitoefening van TSE en Cell. Deze kredietovereenkomst betrof een herregeling van het bestaande krediet, waarbij het aan TSE en Cell is toegestaan om de aflossingen ad € 5.000,00 per lening per kwartaal met zes maanden op te schorten en waarbij de aflossingen per april 2009 dienden te worden hervat. Rekeningnummer [rekeningnummer] staat op naam van Cell. Kredietovereenkomst II is, net als kredietovereenkomst I, naast ABN AMRO, TSE en Cell, ondertekend door [B], [A], [C] en hun respectievelijke echtgenotes.
2.4
TSE en Cell enerzijds en ABN AMRO anderzijds zijn overeengekomen dat, net als bij kredietovereenkomst I, op kredietovereenkomst II de door de ABN AMRO gehanteerde Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (hierna verder te noemen: de Algemene Bankvoorwaarden) en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (hierna verder te noemen: de Algemene Kredietvoorwaarden) van toepassing zijn.
2.5
In artikel 5 van deel II van de Algemene Kredietvoorwaarden (Algemene Bepalingen van toepassing op kredieten in rekening-courant en op obligokredieten), voor zover hier van belang, is bepaald dat zowel de kredietnemer als ABN AMRO een krediet in rekening-courant op ieder gewenst moment kan opzeggen. In geval van opzegging zal al hetgeen de kredietnemer uit hoofde van het krediet in rekening-courant verschuldigd is terstond opeisbaar zijn, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist.
2.6
In artikel 5.1 van deel III van de Algemene Kredietvoorwaarden (Algemene Bepalingen van toepassing op leningen) is aangegeven in welke gevallen (a tot en met r) het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom van de lening, tezamen met rente en met al het overige door de kredietnemer uit hoofde van de kredietovereenkomst verschuldigde, terstond en in zijn geheel tussentijds door ABN AMRO kan worden opgeëist, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist.
2.7
In beide kredietovereenkomsten zijn TSE en Cell enerzijds en ABN AMRO anderzijds de in artikel 4.1 van deel I van de Algemene Kredietvoorwaarden bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid van TSE en Cell expliciet overeengekomen, waarbij is verwezen naar artikel 4.1 van deel I van de Algemene Kredietvoorwaarden. Voorts hebben [B], [A] en [C] zich ieder voor zich hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de kredietovereenkomst van TSE en/of Cell te vorderen heeft of zal hebben. Daarnaast zijn een aantal leningen van onder meer TAO [B] en [A] Management aan TSE en Cell achtergesteld jegens ABN AMRO. Ter zekerheid van de door ABN AMRO aan TSE en Cell ter beschikking gestelde kredietfaciliteit heeft ABN AMRO verder verschillende pandrechten bedongen (voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen).
2.8
In de loop van 2009 zijn TSE en Cell in financieel zwaar weer terecht gekomen. Het krediet in rekening-courant vertoonde doorlopend een overstand. De afdeling Restructuring and Recovery van de ABN AMRO (hierna verder te noemen: AFFR) was om die reden inmiddels bij het beheer van de kredietrelatie betrokken. Om de continuïteit van TSE en Cell te waarborgen heeft Thermo zich genoodzaakt gezien financiële maatregelen te treffen. Een van de maatregelen waaraan door Thermo werd gedacht, betrof de verkoop van een productiestraat van Cell aan een derde partij, MAP Participaties B.V. (hierna verder te noemen: MAP), waarna MAP de productiestraat zou verhuren aan Cell (sale and lease back constructie). Met de verkoopopbrengst van de productiestraat zou dan vervolgens aan crediteuren een betalingsvoorstel kunnen worden gedaan. Omdat op de productiestraat een pandrecht ter zekerheid van de vordering(en) van ABN AMRO rustte, zijn [A], [B] en [C] begin oktober 2009 in overleg getreden met ABN AMRO over de verkoop van de productiestraat en over het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst, waarbij de aflossing van de leningen met zes maanden mocht worden opgeschort om te voorkomen dat er vanaf 1 januari 2010 direct weer nieuwe overstanden op de rekening-courant zouden ontstaan.
2.9
Bij e-mailbericht van 6 oktober 2009 heeft [D] (hierna verder te noemen: [D]), accountmanager op het kantoor van ABN AMRO te Hoofddorp en de contactpersoon van [A], [B] en [C] bij ABN AMRO, hen onder meer het volgende meegedeeld:
"Middels deze e-mail wil ik jullie bedanken voor het onderhoud heden 6 oktober 2009 en de openheid van zaken die is gegeven.
- Naar aanleiding van de financiële situatie die is ontstaan zijn jullie druk bezig een oplossing te vinden voor het acute liquiditeitsprobleem. Een besproken optie is de verkoop van de machine en met de opbrengst daarvan een regeling te treffen met de crediteuren. Onze goedkeuring is daarvoor nodig aangezien de activa aan de Bank verpand zijn.
- Ik heb aangegeven dat in dit geval, waar sprake is van een continuïteitsrisico, ik de afdeling Financiel Restructuring dien in te schakelen. Ik zal dit per ommegaande doen en u zo spoedig mogelijk informeren over het vervolgtraject."
2.1
Bij e-mailbericht van 24 november 2009 heeft [D] [B] en [A] onder meer het volgende meegedeeld:
"Eindelijk het bevrijdende fiat besluit. Wij gaan akkoord met jullie plannen op voorwaarde dat:
1) de rekeningstand van Thermo Sound Cell Productions BV wordt teruggebracht tot binnen de limiet van 100/m
2) het krediet van Thermo Sound Europe ad 20/m wordt afgelost.
Wij schorten de aflossingen van de leningen wederom met 6 maanden op, zodat jullie de tijd krijgen om alles weer op de rails te krijgen. Ik bericht jullie als ik de offerte heb en die getekend kan worden. Van jullie kant kun je nodige akties in werking zetten. Ik zie de gelden voor het terugbrengen van de rekeningstand van Productions en aflossing van Cell Europe graag op de rekeningen verschijnen."
2.11
Bij brief van 8 december 2009 heeft [D] Cell twee exemplaren van een gewijzigde kredietovereenkomst aangeboden met het verzoek één exemplaar vóór 22 december 2009 ondertekend retour te zenden.
2.12
In zijn e-mailbericht van 22 december 2009, om 11:16 uur, heeft [D] het volgende laten weten aan [A] en [B]:
"Graag zou ik van jullie willen weten wanneer de offerte getekend wordt en wanneer de transactie van de machine gaat plaatsvinden, met andere woorden wanneer de debetstand van Thermo Sound Productions zal worden opgelost en het saldo op de debetstand op de rekening van Thermo Sound Europe zal worden afgelost."
2.13
Bij e-mailbericht van 5 januari 2010, om 14:31 uur, heeft [D] [B], [A] en[E] (hierna verder te noemen:[E]) van de Nederlandse Leasemaatschappij en adviseur van Cell, het volgende meegedeeld:
"Zoals ik jullie eerder heb uitgelegd wordt er over mijn schouder ook meegekeken door de afdeling Financiel Restructuring (bijzondere kredieten). Jullie hebben akkoord om de machine te verkopen en uit de activa van Sound Cell en de offerte is in december aan jullie verstuurd.
Ik hoor graag van jullie wanneer de transactie plaatsvindt en de lening van Cell Europe wordt afgelost en de faciliteit van Thermo Sound wordt teruggebracht tot binnen de overeengekomen krediet limiet. Conform de offerte hebben jullie dan 6 maanden zonder aflossingsverplichtingen om de zaken goed op rails te zetten.
Ik heb de tijd gekregen van de afdeling FR&R om dit te regelen vóór 15 januari 2010. Als de rekeningen dan niet afgelost zijn cq teruggebracht zijn tot binnen de geldende kredietlimiet zullen beide kredieten worden overgedragen aan ons incassobureau Solveon."
2.14
Hierop heeft[E] bij e-mailbericht van 5 januari 2010, om 16:31 uur, als volgt geantwoord aan [D]:
"Dank voor jouw email. Helaas ben ik pas a.s. maandag weer op kantoor en in staat om inhoudelijk te reageren. Echter ik zie, dat dit ruim voor de 15e is, dus geen probleem."
2.15
Bij e-mailbericht van 25 januari 2010 heeft[E] [D] het volgende laten weten:
Hierbij de melding, dat er morgen € 7.500,- wordt overgemaakt op de ABN AMRO rekening inzake deelbetaling op de oven. Indien ik correct ben ingelicht wordt er door ABN AMRO tevens 2 x 5.000,- geretourneerd, zijnde de aflossing per primo januari jl., welke wordt opgeschort met 6 maanden. Per saldo is er dan nog een over stand van ca. € 13.000,-. Wordt z.s.m. ingelopen."
2.16
Bij e-mailbericht van 3 februari 2010 heeft [D][E] het volgende meegedeeld:
"De behandeling van het dossier is inmiddels overgenomen, zoals je wellicht gehoord zal hebben, door Solveon Incasso."
2.17
Op 18 februari 2010 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [D], namens ABN AMRO, en[E], namens Thermo.
2.18
Bij e-mailbericht van donderdag 18 februari 2010, om 15:38 uur, heeft [D][E], [A] en [B] onder meer het volgende meegedeeld:
"Zoals eerder vandaag telefonisch met [voornaam] besproken krijg ik nog een laatste mogelijkheid om jullie rekeningen terug te halen van ons incassobureau naar ons lokale kantoor. Jullie rekeningen zijn, zoals ook in eerdere correspondentie aangegeven, reeds overgeboekt naar Solveon Incasso.
Voorwaarde om de rekening weer terug te krijgen is dat Thermo Sound Productions en Thermo Sound Europe haar verplichtingen zoals in de offerte genoemd vóór het weekend nakomt. Dus ik dien vóór het weekend in bezit te zijn van een originele rechtsgeldig getekende offerte én het rekeningsaldo van Thermo Sound Productions moet zijn teruggebracht tot binnen de overeengekomen kredietlimiet van Euro 100.000,- en het krediet van Thermo Sound Europe moet volledig worden afgelost.
Alleen als jullie aan bovenstaande voldoen kan ik de rekening nog terughalen, anders zal de incassoprocedure worden opgestart. Als jullie aan de verplichtingen zoals hierboven genoemd voldoen en ik de rekening weer op lokaal kantoor beheer zal ik opschorting activeren. Ik weet niet of dat nog met terugwerkende kracht kan maar anders loopt deze een kwartaal door. Maar jullie zullen eerst de volledige overstand zelf moeten aflossen."
2.19
Op vrijdag 19 februari 2010 heeft op de vestiging van ABN AMRO te Hoofddorp een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en [B] enerzijds en [D] anderzijds.
2.2
Bij e-mailbericht van zaterdag 20 februari 2010, om 11:21 uur, heeft [B] [C] en [A] onder meer het volgende meegedeeld:
"Nico en ondergetekende zijn gisteren bij de ABN AMRO te Hoofddorp geweest. In het kader van de verkoop van de inventaris (BOMBI oven) naar MAP heeft de ABN AMRO een nieuw voorstel gemaakt in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid restsom CELL ABN AMRO.
Dit voorstel impliceert dat de ABN AMRO akkoord gaat met verkoop van inventaris onder voorwaarde dat de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt verlengd van CELL, dat de saldo's van CELL en dBmax worden aangezuiverd. Hiernaast geeft de ABN AMRO nog een keer een half jaar uitstel van betalingen van leningen.
De restsom is nu nog € 210.000 (2 x 55.000 plus 100.000 krediet). Als wij niet met oplossingen komen gaat de vordering aankomende maandag naar solveon incasso. Dit betekent dat zij voor de uitwinning van zekerheden gaan voor het gehele bedrag. Op dit moment is het saldo bij CELL minus € 123.000 en bij dBmax minus
€ 22.000.
Daar wij geen van allen ons huis kwijt willen zijn er de volgende opties;
1. De contracten moeten maandagmorgen getekend op het bureau te Hoofddorp liggen. Dit betekent dat Merel moet tekenen, Ellen, Henk en ……….
Ik wil morgen gaan rijden, maar wil weten of dit ook kan.
2. Ik ga ervan uit dat de ABN AMRO € 13.000 moet hebben voor aanzuivering van saldo. Conform contract zou verlening van uitstel van betaling leningen zijn ingegaan per december 2009. Hoe komen wij aan € 13.000,=.
Ik vind belangrijk dat wij een lijst krijgen van [voornaam] betreffende de betalingen van 77K ex BTW naar CELL.
Hiernaast wil ik [voornaam], [voornaam] en [voornaam] bellen hoeveel uren zij voor Snijtech in de maanden oktober, november, december, januari en februari hebben gewerkt. Ik denk niet dat [voornaam] of [voornaam] deze uren hebben doorgefactureerd van CELL naar Snijtech. Hiernaast staat nog een factuur open van Snijtech van € 6800,=. Dit uitzoeken en hierna communiceren met [voornaam] en eventueel met [voornaam]. Voor de goede orde [voornaam] vraagt mij herhaaldelijk of ik de loonstroken van december wil laten maken voor de jongens. Naar aanleiding van ziekte van [voornaam] en protesten [voornaam] om over te gaan naar Snijtech wil MAP de jongens in CELL houden. Echter de jongens hebben loonstroken van Snijtech gekregen. Dus [voornaam] heeft er ook baat bij dat uren van de jongens in rekening worden gebracht van CELL aan Snijtech.
3. De € 22.000 bij dBmax moeten wij zien op te lossen door enerzijds de projecten te scoren Lichtfabriek en Stradivarius.
4. Anderzijds een nieuwe aandeelhouder te vinden van circa 50.000 voor 40 - 45% aandelen. dBmax heeft vorig jaar zwarte cijfers gedraaid, echter heeft de ballonnen CELL en 125 Hz in de lucht gehouden.
Slotconclusie: Het tekenen van contract ABN AMRO en liever aanzuiveren dan dat de vordering naar Solveon gaat. Dit mag niet gebeuren. Zie graag op korte termijn jullie reacties hierop. Ik ga even de uren uitzoeken."
2.21
Op de ochtend van maandag 22 februari 2010 heeft [B] de ondertekende offerte bij ABN AMRO ingeleverd. Alle betrokkenen hebben de overeenkomst ondertekend, met uitzondering van de echtgenote van [C].
2.22
Bij e-mailbericht van 1 maart 2010, om 11:58 uur, heeft [B] het volgende meegedeeld aan [D]:
"Wij hebben de afgelopen week de contracten bij jou ingeleverd. Hiernaast moest het saldo aangezuiverd worden binnen de limiet van 100K. Conform afspraak en contract zou jij proberen de 10K te storneren.
Het restant ad € 13.000 zal worden ingelopen op de volgende wijze:
1. GAB Global Investments B.V. ad € 4.795,90
2. SNIJTECH B.V. ad € 4.680,27
3. Redumax € 1.500,=
4. Wakker € 1.170,00
5. Facturen Pont Meyer van de maanden December en Januari 2009.
Hiernaast lopen alle commerciële activiteiten over de rekening ABN AMRO. Dit om zo snel mogelijk de limiet van 100 K in te lopen. Ik hoop oprecht dat jij in staat bent om de 10 K te laten storneren. De grote klussen gaan namelijk in de maand maart van start. Dit i.v.m. het overbruggen van de winter."
2.23
Bij e-mailbericht van 1 maart 2010, om 12:23 uur, heeft [D] [B] en [A] het volgende meegedeeld:
"De overstanden hadden begin vorige week aangezuiverd moeten zijn, zoals ik heb aangegeven. Behandeling is overgenomen door Solveon Incasso. Ik neem aan dat zij contact met jullie zullen opnemen over de afhandeling. Het spijt me dat jullie niet anders te kunnen berichten."
2.24
Bij e-mailbericht van 1 maart 2010, om 13:54 uur, heeft [B] [D] het volgende laten weten:
"Met alle respect. Conform afspraak zou jij de 10K gaan storneren. Is dit gebeurd. Wij zouden 13K aanzuiveren en de ABN AMRO zou 10K storneren. De bank heeft toch ook de plicht om zijn contractuele afspraken na te komen. Je kan toch niet ons laten tekenen en hierna direct naar Solveon. Nu hebben wij een oplossing aangedragen en trek je de stekker eruit, zonder naleving van contractuele afspraken. Is hier nog iets aan te doen."
2.25
Bij e-mailbericht van 1 maart 2010, om 14:20 uur, heeft [D] [B] het volgende laten weten:
"Ik heb in ons onderhoud duidelijk en meermalen aangegeven dat de overstand op de lening "eerst" volledig teruggebracht diende te worden tot binnen de limiet voor wat betreft Productions en volledig zou worden afgelost voor wat betreft Europe en dat de offerte rechtsgeldig ondertekend retour moest zijn. Dit alles vóór maandag 22 februari 2010. Als dat gebeurd zou zijn, zou Solveon Incasso de rekening terugboeken naar mij, rekening loopt reeds bij Solveon, en zou ik vervolgens kijken of de opschorting van 6 maanden van de aflossingen met terugwerkende kracht ingevoerd zouden kunnen worden. Dit zijn de voorwaarden geweest om het dossier en de regie terug te krijgen en daar ben ik heel duidelijk in geweest. Aan deze voorwaarden is niet voldaan en dus krijg ik de regie over dit dossier niet meer terug en blijft bij Solveon. Verdere communicatie zal dus met Solveon Incasso gevoerd dienen te worden."
2.26
Bij brief van 8 maart 2010 heeft mr. E.C.J. Vehof (hierna verder te noemen: Vehof) namens Solveon Incasso B.V. (hierna verder te noemen: Solveon) TSE en Cell onder meer het volgende laten weten:
"ABN AMRO Bank N.V. heeft de incasso van haar vordering op u overgedragen aan Solveon Incasso B.V. In dit verband delen wij u mede dat wij, gezien de ongeoorloofde overstand, genoodzaakt zijn gebruik te maken van het recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekeningcourant en wel met onmiddellijke ingang.
(….).
In verband met vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 22 maart 2010 uw schuld bij ABN AMRO Bank N.V. integraal af te lossen.
Indien u op 22 maart 2010 uw schuld bij de bank niet integraal heeft afgelost dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en behouden ons het recht voor om alle ons conveniërende maatregelen te nemen teneinde tot de incasso van de vordering op u te geraken, alsmede zeggen wij u reeds nu voor alsdan alle eventueel aan u verstrekte leningen en lease-overeenkomsten op."
2.27
Bij brief van 22 maart 2010 heeft [A] Vehof het volgende meegedeeld:
"Uw schrijven van 8 maart jl. inzake Thermo-Sound Cell Productions B.V. hebben wij in goede orde ontvangen. Met de inhoud van dit schrijven kunnen en willen wij echter niet akkoord gaan. Wij wijzen deze dan ook geheel af. Redenen hiervoor zijn de volgende:
- op 19 februari jl. hebben wij met de heer [voornaam] [D] van ABN AMRO te Hoofddorp gesproken. Enerzijds omtrent de offerte (waarin in tegenstelling tot het verleden nu ook een andere B.V. werd meeverbonden). Anderzijds omtrent ondertekening (de heer [C], die ook moest ondertekenen was/is niet meer verbonden sinds eind vorig jaar aan Thermo-Sound Cell Productions B.V.). Ondertekening van de contracten heeft na dit gesprek - en uitleg zijdens [voornaam] [D] - plaatsgevonden. De heer [D] meldde ons in het gesprek nog, dat het dossier zou verhuizen naar Solveon en a.g.v. de ondertekening van het contract alsmede inlossing binnen de limiet op korte termijn weer naar ABN AMRO zou verhuizen. Voor ons gezien de vooruitzichten prima;
- in hetzelfde gesprek op 19 februari jl. met de heer [D] is door ons gemeld, dat Thermo-Sound Cell Productions B.V. in de komende weken onder de limiet zal belanden. Inlossing ineens per 22 februari jl. was dus niet mogelijk. De bouw is na een te lange vorstperiode weer gestart, hetgeen tevens inhoudt, dat bij ons de liquiditeit a.g.v. opdrachten pas nu weer gaat toenemen. Let wel: de overstand is - na terugstorting conform overeenkomst van 2 kwartaalaflossingen (in totaal € 10.000,-) door ABN AMRO - slechts ca. € 11.000,- (limiet € 100.000,-). Indien Solveon niet direct door ABN AMRO was ingeroepen zou het rond de € 8.500,- bedragen. Hierop kan per direct € 4.000,- worden ingelost en volgende maand het restant, zodat onder de limiet wordt gebankierd en Thermo-Sound Europe Cell Productions B.V. gewoon aan de inhoud van het contract voldoet. Wij zijn niet opgehouden om in te lopen op de overstand. Hieruit moge blijken, dat wij ons houden aan ons deel van de afspraak;
- op 22 februari jl. zijn de ondertekende contracten ingeleverd.
- Tot onze verbazing ontvangen wij per 8 maart jl. een brief van Solveon namens ABN AMRO, waarin gemeld wordt, dat het krediet ineens wordt opgeëist. Geen waarschuwing vooraf, maar direct een opzegging. Staat haaks op het gesprek van 19 februari 2010, waarin reeds gemeld is, dat Thermo-Sound Cell Productions B.V. wel aan de inlossing gaat voldoen, maar dat dit nimmer gezien de korte tijdsspanne op 22 februari 2010 kan worden geëffectueerd.
U zult begrijpen, dat wij o.b.v. bovenstaande uw schrijven volledig afwijzen.
Ons voorstel: Thermo-Sound Cell Productions B.V. betaalt conform bovenstaande de bedragen, opdat weer binnen de limiet van € 100.000,- wordt gebankierd. Mocht ABN AMRO hier niet mee accoord gaan dan rest ons niets anders dan een juridische procedure aanhangig te maken tegen ABN AMRO, omdat wij menen, dat de belangen van alle betrokken partijen door de plotselinge eenzijdige actie van ABN AMRO / Solveon onnodig worden geschaad."
2.28
Bij brief van 18 oktober 2010 heeft Solveon Cell het volgende laten weten:
"Helaas hebben wij moeten concluderen dat u van ons geen reactie heeft gekregen op uw schrijven d.d. 22 maart 2010. Met betrekking tot de overdracht verwijzen wij u volledigheidshalve naar de mail van de heer [D] d.d. 18 februari 2010 en 1 maart 2010. De voorwaarden en het standpunt van de bank wordt duidelijk weergegeven. Indien niet aan de gestelde voorwaarden zou worden voldaan volgde overdracht aan Solveon. Pas na aanzuivering zou er getracht worden de aflossingsverplichtingen van de leningen op te schorten. De mail van 18 februari 2010 is niet voor een andere uitleg vatbaar. De overdracht en opzegging van 8 maart 2010 is dan ook terecht. Wij sommeren u thans nogmaal om uw schuld, groot EUR 232.472,20 exclusief nog in rekening te brengen rente en kosten, binnen 7 dagen na heden te voldoen op het in aanhef genoemde rekeningnummer danwel binnen de gestelde termijn schriftelijk aan te geven hoe u meent uw schuld te voldoen dan wel welke alternatieven u daarvoor kunt bieden. Geeft u aan deze sommatie geen gevolg, dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en zullen wij overgaan tot het nemen van rechtsmaatregelen. De hieraan verbonden kosten komen geheel voor uw rekening."
Het in de aanhef van de brief genoemde rekeningnummer betreft [rekeningnummer].
2.29
Op 24 januari 2011 heeft de Staat der Nederlanden als borg voor TSE en Cell een bedrag van € 55.587,42 aan ABN AMRO betaald, op rekeningnummer [rekeningnummer]. Deze betaling is geschied uit hoofde van het Besluit borgstelling MKB-kredieten (hierna verder te noemen: het Besluit) en de op artikel 3 van het Besluit gebaseerde overeenkomst tussen ABN AMRO en de Staat der Nederlanden.
2.3
Bij separate brieven van 3 juni 2011 heeft Solveon [B], [A] en [C] meegedeeld dat het debetsaldo op rekeningnummer [rekeningnummer] € 229.178,68 bedraagt, exclusief nog te berekenen vertragingsrente respectievelijk debetrente vanaf 1 oktober 2010 en [B], [A] en [C] gesommeerd het genoemde bedrag binnen zeven dagen te voldoen.
2.31
Cell is op 13 september 2011 failliet gegaan.
2.32
Op 8 januari 2013 heeft ABN AMRO conservatoir beslag gelegd op de woningen van [A] en [B] in respectievelijk Heemstede en Sneek.
2.33
Thermo heeft de vordering van ABN AMRO niet voldaan.
3.De vordering
in conventie
3.1
ABN AMRO vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat:
I TSE, [A], [B] en [C] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 170.350,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
II TSE, [A], [B] en [C] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 55.587,42, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
III [A] wordt veroordeeld in de kosten van de jegens hem genomen conservatoire beslagmaatregelen, inclusief de eventuele omzetbelasting over de deurwaarderskosten;
IV [B] wordt veroordeeld in de kosten van de jegens hem genomen conservatoire beslagmaatregelen, inclusief de eventuele omzetbelasting over de deurwaarderskosten;
V TSE, [A], [B] en [C] hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, inclusief de eventuele omzetbelasting over de deurwaarderskosten.
3.2
ABN AMRO legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat weergegeven, dat Thermo overstanden op de kredietfaciliteit ("bankieren buiten de kredietlimiet") heeft laten bestaan en daarmee is tekortgeschoten in zijn jegens ABN AMRO bestaande verplichtingen uit hoofde van kredietovereenkomst II. Kredietovereenkomst II is daarom direct opzegbaar en de door Thermo (nog) verschuldigde kredieten en leningen zijn terstond opeisbaar, aldus ABN AMRO.
3.3
TSE, [A] en [B] voeren verweer.
3.4
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5
TSE, [A] en [B] vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht te verklaren dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens TSE, Cell, [A] en [B], althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens TSE, Cell, [A] en [B];
II ABN AMRO te veroordelen:
1. tot het betalen van een schadevergoeding van € 146.567,00 aan TSE, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2010 tot aan de dag der algehele betaling, ter zake de door TSE in de jaren 2010 en 2011 geleden schade;
2. tot het betalen van een schadevergoeding aan TSE voor de door TSE geleden en nog te lijden schade in de jaren 2012 en verder, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade is geleden tot aan de dag der algehele betaling;
3. tot het betalen van een schadevergoeding van € 410.270,00 aan [A], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 september 2011 tot aan de dag van algehele betaling;
4. tot het betalen van een schadevergoeding van € 62.799,00 aan [B], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 september 2011 tot aan de dag van algehele betaling;
III ABN AMRO te veroordelen in de proceskosten.
3.6
TSE, [A] en [B] leggen aan hun vorderingen ten grondslag, samengevat weergegeven, dat ABN AMRO de op haar rustende zorgplicht jegens TSE, [A] en [B] heeft geschonden, althans jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, door kredietovereenkomst II ineens, zonder enige waarschuwing, op te zeggen en de (nog) door TSE, [A] en [B] verschuldigde kredieten en leningen terstond op te eisen ("de stekker er uit getrokken"). Hierdoor hebben TSE, [A] en [B] schade geleden. ABN AMRO dient deze schade te vergoeden, aldus TSE, [A] en [B].
3.7
ABN AMRO voert verweer.
3.8
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in conventie en in reconventie en de beoordeling daarvan
4.1
De vorderingen in conventie en reconventie worden vanwege hun nauwe samenhang gezamenlijk behandeld.
4.2
De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vorderingen voorop dat vast staat dat ten tijde van de opzegging op 8 maart 2010, maar ook voor deze datum, (een) voortdurende overstand(en) bestond(en) op de door ABN AMRO aan TSE en Cell verstrekte kredietfaciliteit. Dit betekent dat ABN AMRO op grond van de inhoud van kredietovereenkomst II bevoegd was om kredietovereenkomst II direct, zonder ingebrekestelling, op te zeggen. Deze regel lijdt alleen uitzondering als toepassing hiervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voor wat betreft de vraag of dit het geval is, wordt als volgt overwogen.
4.3
Uit de feiten blijkt dat ABN AMRO vanaf begin oktober 2009, nadat ABN AMRO door [A], [B] en [C] op de hoogte was gebracht van de financiële problemen bij TSE en Cell, met Thermo heeft meegedacht over de oplossing van de financiële problemen. In dat verband is de verkoop van een productiestraat van Cell aan een derde, teneinde de liquiditeitspositie te verbeteren, besproken. [D] heeft in zijn e-mailbericht van 6 oktober 2009 Thermo er echter toen al voor gewaarschuwd dat hij de AFRR dient in te schakelen indien sprake is van een continuïteitrisico. Het gesprek over de financiële situatie van TSE en Cell heeft er vervolgens toe geleid dat tussen ABN AMRO enerzijds en Thermo anderzijds afspraken zijn gemaakt over een mogelijk nieuwe kredietovereenkomst. Thermo diende niet alleen de rekeningstand van Cell terug te brengen tot binnen de limiet van € 100.000,00 en het krediet van TSE met € 20.000,00 af te lossen, maar Thermo moest bovendien vóór 22 december 2009 een ondertekend exemplaar van de door [D] aangeboden nieuwe kredietovereenkomst retour zenden. Thermo heeft deze termijn niet in acht genomen. Daarop heeft [D] op 22 december 2009 bij [A] en [B] geïnformeerd naar de ondertekening van de aangeboden kredietovereenkomst en gevraagd naar het inlopen van de debetstanden op de rekeningen van Cell en TSE. Op 5 januari 2010 heeft [D] [A] en [B] opnieuw gevraagd aan te geven wanneer de productiestraat wordt verkocht en wanneer de debetstanden van de rekeningen van Cell en TSE worden ingelopen. Daarbij heeft [D] aangegeven dat hij van de AFFR tot 15 januari 2010 de tijd heeft gekregen om de zaken zelf te regelen en dat indien de standen op de rekeningen van Cell en TSE dan niet binnen het banklimiet zijn gebracht de kwestie uit handen wordt gegeven aan Solveon. In reactie hierop heeft[E] op 5 januari 2010 weliswaar aangegeven dat hij vóór 15 januari 2010 kan reageren, maar[E] of enig ander bij TSE en/of Cell betrokken persoon, zoals [A] of [B], heeft niet voldaan aan het gestelde in het e-mailbericht van 5 januari 2010 van [D]. Pas op 25 januari 2010 heeft[E] gereageerd op het e-mailbericht van 5 januari 2010 van [D] en daarin onder meer melding gemaakt van een, afgezet tegen de totale overstand, bescheiden betaling aan ABN AMRO. Vervolgens heeft [D][E] op 3 februari 2010 meegedeeld dat het dossier is overgenomen door Solveon. Desondanks heeft [D] op 18 februari 2010 telefonisch overleg gevoerd met[E] en vervolgens, dezelfde dag, [A] en [B] nog een laatste kans geboden om te voorkomen dat ABN AMRO haar vordering in handen geeft van Solveon. [A] en [B] dienden vóór het weekend van zaterdag 20 en zondag 21 februari 2010 de op 8 december 2009 aangeboden kredietovereenkomst ondertekend retour te zenden, het rekeningsaldo van Cell terug te brengen tot binnen de overeengekomen kredietlimiet van € 100.000,00 en het krediet van TSE volledig af te lossen. Wat ook zij van de datum van ondertekening van de aangeboden kredietovereenkomst, duidelijk is in ieder geval dat Thermo de debetstanden niet heeft aangezuiverd op een wijze zoals ABN AMRO verlangde teneinde de kredietrelatie te continueren. Uit het voorgaande blijkt dat Thermo en, in een later stadium,[E], verschillende gelegenheden onbenut hebben gelaten om zodanige maatregelen te treffen en te voldoen aan door ABN AMRO gestelde eisen teneinde de kredietrelatie te continueren, terwijl zij wel waren gewaarschuwd voor de (mogelijke) gevolgen van het niet treffen van deze maatregelen en het niet voldoen aan deze eisen. In dit verband wijst de rechtbank onder meer op het e-mailbericht van 5 januari 2010 van [D]. Tegen deze achtergrond kan het opzeggen van kredietovereenkomst II door ABN AMRO op 8 maart 2010 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden bestempeld. Om diezelfde reden bestaat evenmin grond voor het oordeel dat ABN AMRO onrechtmatig jegens TSE, [A] en [B] heeft gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid om kredietovereenkomst II op te zeggen en de uit dien hoofde (nog) verschuldigde bedragen op te eisen dan wel dat zij om een andere reden schadeplichtig zou zijn. De rechtbank tekent hierbij terzijde nog aan dat opvalt dat, zoals ABN AMRO heeft betoogd, de kredieten feitelijk nog steeds worden genoten als gevolg van de omstandigheid dat ABN AMRO na opzegging de kwestie geruime tijd heeft laten rusten.
4.4
Ten aanzien van de overige stellingen en verweren oordeelt de rechtbank als volgt.
4.5
TSE, [A] en [B] stellen zich op het standpunt dat de conventionele vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard dan wel moeten worden afgewezen. Daartoe voeren TSE, [A] en [B] aan dat deze vorderingen zijn gebaseerd op kredietovereenkomst II, terwijl die kredietovereenkomst niet meer bestaat, omdat op of omstreeks 21 februari 2010 een nieuwe kredietovereenkomst tot stand is gekomen tussen ABN AMRO enerzijds en TSE en Cell anderzijds, ter vervanging van kredietovereenkomst II. De vorderingen van ABN AMRO zijn volgens hun dus gebaseerd op een onjuiste grondslag. Daarnaast voeren TSE, [A] en [B] aan dat Solveon kredietovereenkomst II niet rechtsgeldig kan opzeggen, hetgeen betekent dat de kredieten en leningen niet opeisbaar zijn. Zo al aangenomen zou moeten worden dat Solveon kredietovereenkomst II direct kon opzeggen, is deze opzegging zonder rechtsgevolg, omdat sprake is van een rauwelijkse opzegging.
4.6.1
De rechtbank verwerpt het verweer dat op of omstreeks 21 februari 2010 een nieuwe kredietovereenkomst tussen TSE en Cell enerzijds en ABN AMRO anderzijds tot stand is gekomen. Zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat, zoals TSE, [A] en [B] tot hun verweer aanvoeren, de door [D] op 8 december 2009 aangeboden nieuwe kredietovereenkomst door alle betrokkenen ondertekend en tijdig retour is gezonden, betekent dit niet dat daarmee een nieuwe kredietovereenkomst, ter vervanging van kredietovereenkomst II, tot stand is gekomen. Immers, niet alleen was afgesproken om de door [D] aangeboden nieuwe kredietovereenkomst vóór 22 februari 2010 ondertekend te retourneren, maar tevens dat Thermo vóór die datum de rekeningstand van Cell zouden terugbrengen tot binnen de bij kredietovereenkomst II afgesproken limiet van
€ 100.000,00 en dat op het krediet van TSE € 20.000,00 zou worden afgelost. Aan deze voorwaarden voor het ontstaan van een nieuwe kredietovereenkomst heeft Thermo niet voldaan. Het verweer dat de vorderingen van ABN AMRO zijn gebaseerd op een niet meer geldende kredietovereenkomst II dient derhalve te worden verworpen. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat de enkele beweerde omstandigheid dat in het verleden door ABN AMRO kennelijk geen consequenties aan deadlines werden verbonden niet meebrengt dat TSE, [A] en [B] in dit geval, gelet op de specifieke omstandigheden en de door [D] in zijn e-mails gebruikte bewoordingen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat aan het niet halen van de deadline van 22 februari 2010 ook geen consequenties werden verbonden.
4.6.2
In haar conclusie van antwoord in reconventie heeft ABN AMRO gesteld dat Solveon ten tijde van de opzegging van kredietovereenkomst II een 100% dochter was van ABN AMRO en toentertijd gevolmachtigd was om namens ABN AMRO kredietovereenkomst II op te zeggen en incassomaatregelen te treffen. TSE, [A] en [B] hebben deze stelling in het vervolg van de procedure verder onbesproken gelaten. Derhalve staat voldoende vast dat Solveon gemachtigd was om namens ABN AMRO kredietovereenkomst II op te zeggen. Het verweer dat kredietovereenkomst II niet rechtsgeldig is opgezegd, zodat van terstond opeisbare kredieten en leningen geen sprake kan zijn, dient derhalve te worden verworpen.
4.6.3
De rechtbank verwerpt het verweer van TSE, [A] en [B] dat de opzegging van kredietovereenkomst II vanwege het rauwelijkse karakter hiervan zonder rechtsgevolg is. Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 4.3 blijkt dat van een rauwelijkse opzegging van kredietovereenkomst II immers geen sprake is geweest.
4.7
Voor wat betreft de overigens gevoerde stellingen en verweren van TSE, [A] en [B] oordeelt de rechtbank dat deze reeds afstuiten op het feit dat de opzegging van kredietovereenkomst II niet onregelmatig is geweest. Nu ABN AMRO op geen enkele wijze is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit hoofde van kredietovereenkomst II bestaande verbintenissen jegens TSE, [A] en [B] en evenmin jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, is ABN AMRO op geen enkele wijze schadeplichtig jegens TSE, [A] en/of [B].
4.8
TSE, [A] en [B] hebben geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de in conventie onder I en II gevorderde bedragen als zodanig. Deze bedragen zijn derhalve toewijsbaar. De vordering in conventie zal dan ook worden toegewezen.
4.9
Uit het voorgaande volgt dat het in reconventie onder I en II gevorderde zal worden afgewezen.
4.1
Nu gesteld noch gebleken is dat de op 8 januari 2013 gelegde beslagen nietig, onnodig of onrechtmatig waren, zijn de door ABN AMRO in conventie onder III en IV van [A] en [B] gevorderde beslagkosten met toepassing van artikel 706 Rv toewijsbaar.
De rechtbank stelt deze kosten (inclusief omzetbelasting) zowel in het geval van [A] als [B] vast op:
- beslagkosten € 246,74
- kosten overbetekening beslag € 78,59
- salaris gemachtigde
€ 2.000,00(1 punt x tarief € 2.000,00)
€ 2.000,00(1 punt x tarief € 2.000,00)
totaal € 2.325,33.
4.11
In conventie zal de rechtbank TSE, [A], [B] en [C] als de in het ongelijk te stellen partijen veroordelen in de door ABN AMRO gemaakte proceskosten.
De proceskosten aan de zijde van ABN AMRO worden tot op heden vastgesteld op:
- explootkosten € 92,82
- overige kosten € 18,00
- griffierecht € 3.715,00
- salaris gemachtigde
€ 4.000,00(2 punten x tarief € 2.000,00)
€ 4.000,00(2 punten x tarief € 2.000,00)
totaal € 7.825,82.
Deze proceskostenveroordeling betreft een hoofdelijke veroordeling. Nu [C] echter niet in rechte is verschenen strekt diens hoofdelijke verbondenheid tot het voldoen van de proceskosten zich uit tot een bedrag van € 5.825,82 (€ 7.825,82 minus € 2.000,00).
4.12
In reconventie zal de rechtbank TSE, [A] en [B] als de in het ongelijk te stellen partijen veroordelen in de door ABN AMRO gemaakte proceskosten. De proceskosten aan de zijde van ABN AMRO worden tot op heden vastgesteld op € 2.000,00 (2 punten x tarief € 2.000,00 x factor 0,5).
4.13
De rechtbank zal de proceskosten in het incident compenseren tussen
TSE, [A] en [B] enerzijds en ABN AMRO anderzijds, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank ziet hiertoe aanleiding nu de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen en ABN AMRO zich kan verenigen met compensatie van de in het incident opgekomen proceskosten.
Beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1
veroordeelt TSE, [A], [B] en [C] hoofdelijk om aan ABN AMRO te betalen, met dien verstande dat indien de een betaalt de ander van betaling zal zijn bevrijd, een bedrag van € 170.350,35, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 januari 2013 tot de dag der algehele betaling;
5.2
veroordeelt TSE, [A], [B] en [C] hoofdelijk om aan ABN AMRO te betalen, met dien verstande dat indien de een betaalt de ander van betaling zal zijn bevrijd, een bedrag van € 55.587,42, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 januari 2013 tot de dag der algehele betaling;
5.3
veroordeelt [A] in de kosten van de jegens hem genomen conservatoire beslagmaatregelen ten bedrage van € 2.325,33;
5.4
veroordeelt [B] in de kosten van de jegens hem genomen conservatoire beslagmaatregelen ten bedrage van € 2.325,33;
5.5
veroordeelt TSE, [A], [B] en [C] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 7.825,82, met dien verstande dat indien de een betaalt de andere van betaling zal zijn bevrijd en met dien verstande dat de hoofdelijke verbondenheid van [C] tot het voldoen van de proceskosten zich uitstrekt tot een bedrag van € 5.825,82;
5.6
wijst het overigens of anders gevorderde af;
5.7
verklaart dit vonnis voor wat betreft de onder 5.1 tot en met 5.5 gegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.8
wijst de vorderingen af;
5.9
veroordeelt TSE, [A] en [B] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 2.000,00;
in incident
5.1
compenseert de proceskosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op
2 april 2014. [1]