Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/121405 / HA ZA 12-238
Vonnis van 19 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONSTRUCTION GROUP B.V., als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kloosterman Geveltechniek B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JORRITSMA BOUW B.V., voorheen geheten: Jorritsma Bouw West B.V.,
gevestigd te Bolsward,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Construction Group en Jorritsma genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 5 december 2012
- het verzoek van Jorritsma om tussentijds hoger beroep tegen het vonnis in incident van
- de schorsing van de procedure naar aanleiding van het faillissement van Kloosterman op
- de akte van 19 juni 2013 van de zijde van Construction Group
- de onttrekking van de advocaat van Kloosterman
- de conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie
- de voorwaardelijke conclusie van antwoord in reconventie (ten onrechte aangeduid als: repliek), tevens houdende akte wijziging (vermindering) van eis in conventie
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 5 december 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
1.4.
Bij brief van 19 december 2013 heeft mr. Bulthuis om aanpassing van het proces-verbaal van comparitie verzocht. Bij faxbericht van 13 januari 2014 heeft mr. Veenstra bezwaar tegen de voorgestelde wijzigingen gemaakt en eveneens om aanpassing van het proces-verbaal van comparitie verzocht. Hierop heeft mr. Bulthuis niet gereageerd. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Beide verzoeken om aanpassing zullen worden afgewezen, nu niet gebleken is dat het zou gaan om een kennelijke verschrijving of vergissing en de rechtbank ook overigens, aan de hand van de aantekeningen van de griffier, niet is gebleken dat het proces-verbaal ter zake niet juist is. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, zelfs als de voorgestelde wijzigingen zouden zijn overgenomen, zulks niet tot een ander dan onderstaand oordeel zou hebben geleid.
2.De feiten
2.1.
Bij brief van 24 juni 2010 heeft Jorritsma in het kader van een aanbestedingsprocedure - waar Jorritsma aan meedeed - een offerte bij Kloosterman Geveltechniek B.V. (hierna: Kloosterman) opgevraagd voor het leveren en monteren van aluminium vliesgevels met betrekking tot het project aan te duiden als "Leerpark CSG Liudger Splitting en Raai" te Drachten (hierna: het werk). In deze brief staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
[…]
Hierbij verzoeken wij u ons een prijsaanbieding te willen doen […] met in achtneming van onze algemene inkoopvoorwaarden, algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werken in onderaanneming, specifieke voorwaarden voor uitvoering van werkzaamheden door vakondernemers […]
2.2.
Kloosterman heeft op 4 november 2010 een offerte aan Jorritsma uitgebracht. In deze offerte staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
[…]
Bij deze offerte wijzen wij de toepasselijkheid van uw algemene voorwaarden af en zijn zowel op deze offerte als ook op de eventueel met u te sluiten overeenkomst de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 […] van toepassing […].
2.3.
Nadat Jorritsma de aanbestedingsprocedure had gewonnen, heeft zij de door Kloosterman in het kader van de offerte van 4 november 2010 aan haar verzonden tekening van commentaar voorzien en op 18 mei 2011 retour gezonden met het verzoek om een nieuwe offerte te maken en/of heeft op 18 mei 2011 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.
2.4.
Op 23 mei 2011 heeft Kloosterman een nieuwe offerte aan Jorritsma uitgebracht. In deze offerte staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
[…]
- het leveren en monteren van de aluminium vliesgevels volgens bijgaande overzichtsbladen 10097201 bijlage 1 t/m 3 d.d. 4 november 2010 en onderstaande omschrijving.
Met deze aanbieding vervalt onze offerte […] d.d. 4 november 2010.
[…]
In afwijking van het bestek en de tekeningen zijn de volgende punten van toepassing:
[…]
- uitgangspunt voor luchtdichtheid, waterdichtheid, stijfheid en sterkte is dat het gebouwen betreft hoog 11,9 m en 11 m. in windsnelheidsgebied II, bebouwd.
[…]
Toelichting:
Deze offerte is opgemaakt uit de volgende stukken:
- Bestek Kraaijvanger-Urbis d.d. 10 juni 2010:
- Raai
paragraaf 30 blz. 130 t/m 153
paragraaf 34 blz. 180 t/m 192
- Splitting
paragraaf 30 blz. 154 t/m 185
paragraaf 34 blz. 210 t/m 222.
- Tekeningen Kraaijvangers-Urbis d.d. 10 juni 2010:
- Raaij
BV-PG-00 t/m BV-PG-02, BV-GD-01 t/m BV-GD-04, BV-GF-01 en BV-DT-01
- Splitting
BV-PG-00 t/m BV-PG-02, BV-GD-01 t/m BV-GD-03, BV-GF-01 en BV-DT-00.
Afmetingen van te grote glasvlakken/draaidelen worden, indien noodzakelijk, door ons aangepast d.m.v. een aangepaste indeling van de aluminium vliesgevel.
Meerwerk: zonder schriftelijke opdracht zal door ons geen meerwerk worden uitgevoerd, tenzij het van geringe omvang is en hoofdzakelijk uit montagearbeid bestaat. […]
Glas: blank enkel glas voor vliesgevels merken VL11, VL12, VL13, VL13a en VL13b
blank HR ++ isolatieglas (ongehard) U≤1,2W/(m2K)
Waarvan 261 m2 voorzien van een zonwerende folie en 28,5 m2 van anti-inkijk folie.
Dikte conform NEN 2608. Wij gaan er daarbij vanuit dat u bij het samenstellen van de tekeningen al rekening gehouden hebt met de doorvalveiligheid conform de NEN 6702 en de letselveiligheid conform NEN 3569.
[…]
Op basis van de door u verstrekte informatie bepalen wij onze profilering en principedetaillering, waarna wij onze ontwerptekeningen van de puien maken met een theoretische maatvoering. Deze tekeningen worden u ter goedkeuring in tweevoud toegezonden […]. Tijdens deze goedkeurronde dienen de volgende zaken voor akkoord opgegeven te worden: profilering, detaillering, afwerking, kleurstelling, hang- en sluitwerk en de maatvoering.
Tegelijkertijd worden de materiaalbestellingen gedaan om een zo kort mogelijke levertijd te realiseren.
Indien u nadien nog wijzigingen doorgevoerd wilt hebben zullen wij de kosten t.g.v. deze gewenste aanpassingen aan u doorberekenen. […]
[…]
Na ontvangst van de door u voor akkoord getekende uitvoeringstekeningen wordt de productie definitief gepland.
Het niet direct compleet opgeven van alle benodigde gegevens om te komen tot correcte uitvoeringstekeningen zal leiden tot vertragingen van het verdere orderverloop.
[…]
Opmerking: bij alle genoemde materialen (en uitvoeringen) wordt uitgegaan van principekeuzes, waarvan, mits gelijkwaardig, wij het recht voorbehouden gebruik te maken van alternatieven.
Levertijd: voor de goede orde wijzen wij u erop dat de levertijd pas in kan gaan na ontvangst van alle benodigde definitieve gegevens. Indien er wijzigingen doorgevoerd worden na de controleronde van het tekenwerk, behouden wij ons het recht voor de levertijd opnieuw vast te stellen.
Indien aan u door ons een planning is verstrekt, geldt deze planning en de daaruit volgende uitvoeringsduur als door ons na te komen inspanningsverplichting. Een door ons aan u verstrekte concept- of voorlopige planning is niet bindend.
[…]
Facturering: in afwijking van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003:
30% bij opdracht
30% naar rato productiegereed liggen van materialen aan de fabriek
30% naar rato montage
10% bij oplevering.
U dient alle facturen te voldoen binnen 14 dagen na factuurdatum. Verrekening hoe ook genaamd en op grond van welke rechtsverhouding ook is u met betrekking tot de naar aanleiding van deze offerte te sluiten overeenkomst niet toegestaan.
[…]
Bij deze offerte wijzen wij de toepasselijkheid van uw algemene voorwaarden af en zijn zowel op deze offerte als ook op de eventueel met u te sluiten overeenkomst de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 (waar wij geen lid van zijn) van toepassing, zoals als bijlage bij deze offerte gevoegd. Kloosterman Geveltechniek B.V. behoudt het recht om een eventueel geschil voor te leggen aan de bevoegde overheidsrechter.
[…].
2.5.
Op 17 juni 2011 heeft er een gesprek tussen Kloosterman en Jorritsma plaatsgevonden over de herziene offerte van 23 mei 2011. Daarbij is overeenstemming bereikt over de inhoud van de overeenkomst maar niet over de prijs.
2.6.
Op 1 juli 2011 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden waarbij zij overeenstemming hebben bereikt over de prijs, te weten een bedrag van EUR 320.000,00. Op dat moment is tussen partijen een mondelinge (onderaannemings)overeenkomst tot stand gekomen ter zake van het werk.
2.7.
Bij brief van 11 juli 2011 heeft Kloosterman de mondelinge overeenkomst van
1 juli 2011 schriftelijk bevestigd conform de offerte van 23 mei 2011. Naast de aanpassing van de in de offerte van 23 mei 2011 genoemde prijs aan de op 1 juli 2011 overeengekomen prijs van EUR 320.000,00, is in afwijking van de offerte in de brief van 11 juli 2011 ter zake van de facturering opgenomen:
Facturering: in afwijking van de Algemene voorwaarden VMRG 2003:
10% bij indienen controletekeningen
50% naar rato productiegereedliggen van materialen aan de fabriek met eigendomsoverdracht
30% naar rato montage
10% bij oplevering
U dient alle facturen te voldoen binnen 30 dagen na factuurdatum. Verrekening hoe ook genaamd en
op grond van welke rechtsverhouding ook is u met betrekking tot deze opdracht niet toegestaan.
In de brief van 11 juli 2011 is voorts wederom vermeld:
[…]
Bij deze opdrachtbevestiging wijzen wij de toepasselijkheid van uw algemene voorwaarden af en zijn uitsluitend de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 (waar wij geen lid van zijn) van toepassing, zoals als bijlage bij deze opdrachtbevestiging gevoegd. Kloosterman Geveltechniek B.V. behoudt het recht om een eventueel geschil voor te leggen aan de bevoegde overheidsrechter.
2.8.
Jorritsma heeft in reactie op de brief van Kloosterman van 11 juli 2011 bij
e-mailbericht van 12 juli 2011 het volgende aan Kloosterman geschreven:
Wij hebben van u een opdrachtbevestiging ontvangen van de Splitting en Raai te Drachten. Zoals bij u bekend maken wij de opdracht en sturen u deze in 2-voud toe. De door u gemaakte opdrachtbevestiging nemen we verder niet in behandeling. De opdracht bestaat uit het leveren ven monteren van de aluminium kozijnen en Jazo puien volgens bestek en tekeningen aangevuld met hetgeen wij besproken hebben.
2.9.
Vervolgens heeft Jorritsma een opdrachtbevestiging daterende 29 augustus 2011 opgesteld. Kloosterman heeft deze opdrachtbevestiging voorzien van correcties en op
17 januari 2012 aan Kloosterman retour gezonden. Vervolgens heeft Jorritsma de door Kloosterman gecorrigeerde opdrachtbevestiging voorzien van een aantal wijzigingen en op 2 februari 2012 aan Kloosterman retour gezonden. Tot een door beide partijen getekende versie is het niet gekomen.
2.10.
Op 20 december 2011 heeft Kloosterman Jorritsma een factuur gezonden ter hoogte van EUR 31.800,00 exclusief BTW (EUR 37.842,00 inclusief BTW). Deze factuur is door Jorritsma voldaan op 20 januari 2012.
2.11.
Op 31 januari 2012 heeft Kloosterman Jorritsma een factuur gezonden ter hoogte van EUR 49.175,00 exclusief BTW (EUR 58.518,25 inclusief BTW). Deze factuur is door Jorritsma op 19 maart 2012 voldaan.
2.12.
Bij brief van 15 februari 2012 heeft Jorritsma het volgende aan Kloosterman medegedeeld:
Wij hebben met uw bedrijf een overeenkomst gesloten voor de levering van aluminiumpuien en bijbehorende beglazing/deuren die door uw bedrijf niet wordt nagekomen. De uitlevering stagneert, waardoor wij vertragingsschade lijden. Bij deze stellen wij u in gebreke en achten wij ons vrij de reeds geleden en nog te lijden schade te verrekenen met de openstaande bedragen/rest van de aanneemsom.
Overeenkomstig het bepaalde in de toepasselijke UAV verzoeken wij u ons binnen 8 dagen na heden te laten weten of de overeenkomst gestand wordt gedaan en of er zekerheid wordt gesteld om voor de resterende levering tijdige montage te garanderen. Bij gebreke hiervan zullen wij ons vrij achten het resterende gedeelte van de levering door derden te laten fabriceren en plaatsen om verdere schade te voorkomen.
2.13.
Bij e-mailbericht van 17 februari 2012 heeft Kloosterman onder meer het volgende aan Jorritsma medegedeeld:
[…]
U verwijst naar een planning. Deze is volstrekt achterhaald en heeft (contractueel) geen enkele waarde. U heeft zelf nadien diverse aangepaste versies van uw planning opgesteld hetgeen aantoont dat u de situatie geenszins in de macht heeft. In plaats van met een goed tijdschema te komen heeft u ons een planning gevraagd (en deze heeft u ook ontvangen en zonder commentaar behouden) welke door ons ook wordt aangehouden (behoudens stagnatie in verband met onwerkbare dagen). Voor zover aan uw planning al enige waarde moet worden toegekend dan geeft dit enkel aan dat u zelf nalatig bent in de nakoming hiervan. Het structureel uitblijven van goedkeuring op tekenwerk (zelfs tot op de dag van vandaag wachten wij nog op uw antwoorden) heeft ons proces danig gestagneerd. […]
Ondertussen doet zich de situatie voor dat u enkel de termijn voor het tekenwerk heeft voldaan terwijl het werk grotendeels is geleverd en uitgevoerd. Bovendien geeft uw eigen administratie aan dat u zaken frustreert en betalingen tegenhoudt. […]
Daarnaast ontvingen wij van u een zeer onterechte "in gebreke stelling". Hier zullen wij inhoudelijk nog op reageren maar wijzen deze reeds nu, onder andere gelet op bovenstaande, met kracht van de hand.
[…]
2.14.
Bij brief van 21 februari 2012 heeft Jorritsma Kloosterman het volgende medegedeeld:
Naar aanleiding van uw mail als ontvangen op 17/02/12 kunnen wij u mededelen dat wij blijven bij het gestelde in onze brief van 15/02/12. De montage loopt aanzienlijk achter waardoor wij vertragingsschade lijden. Wij hebben uw bedrijf daarom in gebreke gesteld en achten ons vrij de reeds geleden en nog te lijden schade te verrekenen met de openstaande bedragen/rest van de aanneemsom.
U hebt, gezien uw reaktie, niet concreet aangegeven of de overeenkomst gestand wordt gedaan en of er zekerheid wordt gesteld om de resterende levering/te monteren zaken te garanderen. Wij achten ons daarom vrij het resterende gedeelte van de levering door derden te laten fabriceren om verdere schade te voorkomen.
2.15.
Bij e-mailbericht van 2 maart 2012 heeft Jorritsma onder meer het volgende aan Kloosterman medegedeeld:
Bij controle van het glas blijken de waarden van het glas niet te voldoen aan de bestekmatig omschreven waarden. […]
2.16.
Tussen partijen heeft vervolgens een e-mailwisseling plaatsgevonden omtrent de door Kloosterman aangebrachte - volgens Jorritsma: ondeugdelijke - beglazing.
2.17.
Bij faxbericht van 6 april 2012 heeft Kloosterman onder meer het volgende aan Jorritsma medegedeeld:
[…]
Dit heeft geresulteerd in een gesprek woensdag 4 april 2012 met u in Drachten […].
U heeft het nog niet eerder integraal goedgekeurde meerwerk 11153-1203001 aangaande uitzetramen, Bovema-roosters en Jazo-roosters nu zonder voorbehoud bevestigd. Ook heeft u aangegeven akkoord te zijn met onze minderwerkopgave 11153-1203004 inzake het niet leveren van Jazo-puien en de automatische schuifdeur. Wij hebben u op basis van deze goedkeuring de te verwachten doorlooptijden van levering en productie gemeld zodat u een goede indicatie heeft van het moment waarop montage van de verschillende meerwerkonderdelen nu aanvangt. […]
Relevant is hetgeen tussen partijen is overeengekomen, niet het door u te pas en te onpas genoemde bestek. Ongeacht wiens contract van toepassing is (hierover verschillen partijen immers van mening) beschikken wij over uitvoeringstekeningen met uw akkoord op de door ons hierop vermelde beglazing. Enkel al een verwijzing naar hetgeen u in uw schrijven "sommatie … met bijlage waarin alle ontbrekende of foutief geleverde onderdelen staan aangegeven" noemt bestaat de bijlage waar naar verwezen wordt uit een op 8 november 2011 goedgekeurde tekeningset. Hieruit blijkt (ongeacht wiens contract van toepassing zou zijn) zonneklaar overeenstemming over de te verrichten levering/prestatie.
Los daarvan wijzen wij u erop dat reeds in week 01 2012 het glas is aangevoerd op de bouwplaats in Drachten en reeds in week 02 2012 is geplaatst. Ruim drie weken nadien heeft u voor diverse vliesgevels, waarin deze beglazing dus al geruime tijd terug geplaatst was, wederom uw blijk van akkoord gegeven middels het uitschrijven van een zogenoemde uitvoerdersbon.
U heeft aangegeven dat uw opdrachtgever nu ineens een andere en deels geen folie wenst op de geïsoleerde ruiten. U deed een verzoek (U noemde het compromis, de inhoud van uw verzoek doet echter geen recht aan de betekenis van het woord compromis) de op de verdieping gelegen ruiten (omniet of zelfs tegen minderprijs!!) te voorzien van deze gewijzigde folie en de ruiten op de begane grond (omniet) te vervangen door ruiten met een andere zonwerendheid. Dit is niet acceptabel. Er is (goedgekeurd) glas met een folie overeengekomen. Indien uw opdrachtgever de sterk zonwerende folie niet meer wenst kunnen wij eventueel voorzien in een folie met een LTA/ZTA van circa 60/30, hetgeen u nu ook wenst. Vervanging van ruiten is dus voor u onnodig kostenverhogend en raden wij af. De eventuele meer- of minderkosten van deze folie kunnen wij desgewenst inzichtelijk maken.
Ten aanzien van de enkele beglazing bent u in uw schrijven van 5 april 2012 vergeten te vermelden dat wij hier uitvoerig over gesproken hebben. Wij hebben aangegeven dat de verlangde doorvalveiligheid bereikt wordt door het aanbrengen van een folie, overigens geheel in lijn met hetgeen in uw bestek staat voorgeschreven. Door het willen laten vervallen van de folie op deze gevels creëert u zelf een probleem. U gaf aan dit zelf ook al te vermoeden maar niet zeker te weten of dit zo was. […]
Uit oogpunt van redelijkheid, zoals de heer Feenstra ook aangaf te betrachten, verzoeken wij u bovenvermeld bedrag à € 99.537,00 per omgaande te voldoen. Voor de resterende termijnen (leveringen/montage en oplevering) stellen wij voor te factureren naar rato vordering […]
Wij vertrouwen erop u voldoende te hebben geïnformeerd en vernemen graag per omgaande uw akkoord waarna de overige werkzaamheden ongestoord kunnen worden voortgezet.
2.18.
Jorritsma heeft vervolgens aan Kloosterman kenbaar gemaakt dat zij niet tot betaling zal overgaan gelet op de hoogte van de schade die zij zal lijden als gevolg van het vervangen van het glas, waarbij door Jorritsma bedragen van EUR 60.000,00 tot EUR 90.000,00 zijn genoemd. Partijen hebben vervolgens in e-mailberichten gesproken over de door Jorritsma gewenste vervanging van het glas en over de vraag wie deze kosten voorlopig - te weten totdat duidelijkheid zou komen omtrent de vraag bij wie de verantwoordelijkheid voor die vervanging ligt - zou dragen. Bij e-mailbericht van 12 april 2012 heeft Jorritsma Kloosterman in de gelegenheid gesteld om vóór vrijdag 13 april 12.00 uur - na verdere e-mailwisselingen verlengd tot 17.00 uur - inzichtelijk te maken welk glas vervangen zal worden en de daarbij behorende leverdata en om het glas te bestellen en bewijsstukken daarvan aan te leveren. Jorritsma heeft daarbij aangegeven dat zij bereid is om voor het vervangen van het glas een bedrag van EUR 10.000,00 bij te dragen. Kloosterman heeft hier vóór 13 april 2012 om 17.00 uur niet op gereageerd.
2.19.
Bij aangetekende brief van 16 april 2012 heeft Jorritsma het volgende aan Kloosterman medegedeeld:
In aansluiting op mijn mailbericht d.d. 13 april 2012 14.48 stellen wij vast dat u niet voor het ultimatum van vrijdag 13 april 17.00 uur aan ons heeft bevestigd, vergezeld van bewijsstukken, dat de benodigde materialen, voor uitvoering van het werk volgens bestek en goedgekeurde bestekswijzigingen, zijn besteld.
Ook nu 17 april 2012 8.45 uur hebben wij geen enkel bewijs dat zelfs de materialen zijn besteld.
Daarmee stellen wij vast dat u geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid om het werk volgens opdracht uit te voeren.
Om schade beperkend te handelen zijn wij genoodzaakt het werk nu op te dragen aan een ander bedrijf en de kosten voor herstel alsmede de kosten voor te late oplevering volledig op u te verhalen.
Ook bij e-mailbericht van 17 april 2012 heeft Jorritsma aan Kloosterman medegedeeld dat zij het werk door een ander bedrijf laat uitvoeren.
2.20.
Het werk is in opdracht van Jorritsma afgemaakt door een derde.
2.21.
In een in opdracht van Jorritsma opgemaakt inspectierapport van KCG Kenniscentrum Glas van 5 juni 2012 is ten aanzien van de door Kloosterman aangebrachte beglazing het volgende geconcludeerd:
Conclusie
Voor de beoordeelde ruiten geldt het volgende
Windbelasting (NEN 2608): Alle samenstellingen voldoen.
Doorvalveilig (NEN 6702): De ruiten in pui 11 en 13 die "doorvalveilig" dienen te zijn voldoen niet. De samenstelling moet zijn: 88.2 (zie bijlage) of er dienen aanvullende maatregelen genomen te worden (bijvoorbeeld het plaatsen van een hekwerk).
Letselbeperkend (NEN 3569): Alle samenstellingen voldoen.
Inbraakwerend (NEN 5096): Indien pui 11 en 13 moeten voldoen aan weerstandsklasse 2 van het gevelelement (conform NEN 5087) dan voldoet het glas van de begane grond en waarschijnlijk ook de 1e verdieping niet. Dit glas dient te voldoen aan klasse P5A conform NEN - EN 356 (minimaal 6 folies.)
Note: Gekoppeld aan de NEN 5096 zit de NEN 5087. Deze norm bepaalt welke gevelelementen er bereikbaar zijn en daarmee aan een bepaalde klasse voldaan dient te worden. Indien bij dit project NEN 5087: 2007 wordt gevolgd, dan dienen de ruiten van de 1e verdieping ook inbraakwerend te worden uitgevoerd.
Lta/Zta waarde (referentie): De Lta- en Zta zijn voor de referentie opbouwen bekend (zie dit verslag).
2.22.
In een door KCG Kenniscentrum Glas op 19 juni 2012 opgesteld supplement bij het inspectierapport van 5 juni 2012 is het volgende vermeld:
Inleiding
De heer [A] van Jorritsma Bouw West heeft aangegeven dat er in het inspectierapport
d.d. 05 juni 2012 verkeerde uitgangspunten zijn gehanteerd. In plaats van in de bebouwde omgeving zou het gebouw in een onbebouwde omgeving zijn gelegen.
d.d. 05 juni 2012 verkeerde uitgangspunten zijn gehanteerd. In plaats van in de bebouwde omgeving zou het gebouw in een onbebouwde omgeving zijn gelegen.
Omdat deze gegevens niet in het bestek genoemd worden en verder geen gegevens aan Kenniscentrum Glas zijn verstrekt, is bij het maken van het inspectierapport uitgegaan van de gegevens die op de werktekeningen van Kloosterman Geveltechniek staan vermeld (windgebied II, bebouwde omgeving, dakrandhoogte 8,2 m).
Wijziging
De wijziging onbebouwde omgeving, in plaats van bebouwd, betekent dat de windlast in plaats van 0,59 kN/m2 nu 0,88 kN/m2 wordt.
Opgemerkt moet worden dat zowel in het inspectierapport als in dit supplement op basis van de tekeningen van Kloosterman Geveltechniek een dakrandhoogte van 10 meter is aangehouden.
CONCLUSIE
Meting 01 t/m 04 (pui 14 en 15)
Windbelasting (NEN 2608): 6* gehard - 9 - Contraflam lite 19 mm
Grootste afmeting 1983 x 2618 mm
Samenstelling voldoet.
Meting 05 (a, b en c)
Windbelasting (NEN 2608): 44.2 - 15 - *33.2
Grootste afmeting 2283 x 2618 mm
Samenstelling voldoet waarschijnlijk
niet 1)
niet 1)
Meting 06 (a, b, c en d) 07, 08 en 09
Windbelasting (NEN 2608): 44.2 (begane grond)
Grootste afmeting (08) 1949 x 2608 mm
Samenstelling voldoet zeker
niet
niet
Meting 10, 11, 12 en 13
Windbelasting (NEN 2608): 44.2 - 15 - *33.1
Grootste afmeting (10) 1773 x 2603 mm
Samenstelling voldoet waarschijnlijk
niet 1)
niet 1)
1) Naar onze inschatting voldoet de samenstelling waarschijnlijk niet. Indien met scherper rekent zou het kunnen dat de samenstelling toch voldoet. Dit dient aantoonbaar te worden gemaakt door de plaatsende partij door middel van een berekening.
2.23.
Op 8 januari 2013 is Kloosterman door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen tot curator.
2.24.
Construction Group heeft bij akte van cessie van 18 april 2013 van mr. Van der Meulen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kloosterman, gekocht:
alle vorderingen die de besloten vennootschap Kloosterman Geveltechniek B.V. heeft of mocht hebben uit welke hoofde dan ook op derden per datum faillissement.
2.25.
Bij brief van 18 april 2013 van mr. Van der Meulen en bij brief van 3 juni 2013 van Construction Group is aan Jorritsma mededeling gedaan van de hiervoor bedoelde cessie.
2.26.
In de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 is onder meer het volgende vermeld:
Artikel 1: Toepasselijkheid
[…]
1.2.
Deze voorwaarden mogen alleen van toepassing worden verklaard op overeenkomsten tussen VMRG-leden en hun opdrachtgevers.
[…]
Artikel 5: Levertijd en/of uitvoeringsperiode
5.3.
De levertijd en/of uitvoeringsperiode gaat in wanneer over alle technische details overeenstemming is bereikt, alle noodzakelijke gegevens, definitieve tekeningen enz. in het bezit zijn van opdrachtnemer, de overeengekomen (termijn)betaling is ontvangen én aan de noodzakelijke voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht is voldaan.
[…]
5.6.
Overschrijding, door welke oorzaak ook, van de overeengekomen levertijd en/of uitvoeringsperiode, geeft opdrachtgever in geen geval recht op schadevergoeding, noch het recht tot het verrichten of doen verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst.
[…]
Artikel 8: Onuitvoerbaarheid van de opdracht
8.1.
Opdrachtnemer heeft het recht de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten, als hij door omstandigheden die bij het sluiten van de overeenkomst niet te verwachten waren en die buiten zijn invloedssfeer liggen, tijdelijk verhinderd is zijn verplichtingen na te komen.
[…]
Artikel 10: Wijzigingen in het werk
10.1.
Wijzigingen in het werk resulteren in ieder geval in meer- of minderwerk als:
a. er sprake is van een wijziging in het ontwerp of bestek;
b. de door opdrachtgever verstrekte informatie niet overeenstemt met de werkelijkheid;
c. de in het werk gemeten toleranties niet overeenkomen met de daarover gemaakte afspraken.
[…]
Artikel 16: Niet nagekomen verplichtingen door opdrachtgever
16.1.
Als opdrachtnemer bereid en in staat is zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, maar nakoming verhinderd wordt door een oorzaak die binnen de risicosfeer van opdrachtgever ligt en die aan hem kan worden toegerekend, dan is opdrachtgever aansprakelijk voor de door opdrachtnemer gederfde rente en geleden schade.
[…]
Artikel 17: Betaling
17.6.
Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt minimaal 10% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.
17.7.
Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van € 50,--.
De kosten worden berekend op basis van de volgende tabel:
over de eerste € 3.000,-- 15%
over het meerdere tot € 6.000,-- 10%
over het meerdere tot € 15.000,-- 8%
over het meerdere tot € 60.000,-- 5%
over het meerdere vanaf € 60.000,-- 3%
Als de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt, zijn de werkelijk gemaakte kosten verschuldigd.
17.8.
Als opdrachtnemer in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtgever.
[…]
Artikel 19: Ontbinding
19.1.
Als opdrachtgever de overeenkomst wil ontbinden zonder dat er sprake is van een tekortkoming van opdrachtnemer en opdrachtnemer hiermee instemt, wordt de overeenkomst met wederzijds goedvinden ontbonden. Opdrachtnemer heeft in dat geval recht op vergoeding van alle vermogensschade zoals geleden verlies, gederfde winst en gemaakte kosten.
3.De vordering in conventie
3.1.
De vordering van Construction Group strekt er - na vermindering van eis - toe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Jorritsma veroordeelt tot betaling aan Construction Group, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van EUR 122.245,00,
a. te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele rente, dan wel (subsidiair) de wettelijke handelsrente, dan wel (meer subsidiair) de wettelijke rente, vanaf 14 april 2012, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, b. alsmede te vermeerderen met de contractuele kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zijnde EUR 5.587,35, althans de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zijnde EUR 2.842,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
2. Jorritsma in alle gevallen veroordeelt - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - tot betaling aan Kloosterman van de proceskosten, waaronder het griffierecht en het advocatensalaris, binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en
- voor zover voldoening niet binnen deze termijn zal hebben plaatsgevonden, derhalve voorwaardelijk - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf het verstrijken van deze termijn van 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag van de algehele voldoening van de proceskosten.
3.2.
Jorritsma voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang nader ingegaan.
4.De vordering in voorwaardelijke reconventie
4.1.
De voorwaardelijke vordering van Jorritsma - te weten de vordering die is ingesteld voor het geval de rechtbank in conventie het verrekeningsverweer passeert - strekt ertoe dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Jorritsma een vordering heeft op Kloosterman, althans de boedel ten bedrage van EUR 785.221,81, althans enig ander bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen en dat zij gerechtigd is en er belang bij heeft om zich te beroepen op verrekening, met elke vordering die Construction Group pretendeert te hebben op Jorritsma, één en ander met veroordeling van Construction Group in de kosten van de procedure.
4.2.
Construction Group voert verweer.
4.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
5.Het geschil en de beoordeling daarvan
in conventie en in reconventie
5.1.
Wijziging procespartij
5.1.1.
In haar akte van 19 juni 2013 heeft Construction Group onder verwijzing naar een daarbij overgelegde akte van cessie gesteld dat zij rechtsopvolgster is van Kloosterman. Uit die akte van cessie blijkt dat de curator in het faillissement van Kloosterman aan Construction Group alle vorderingen die de besloten vennootschap Kloosterman Geveltechniek B.V. heeft of mocht hebben uit welke hoofde dan ook op derden per datum faillissement, heeft overgedragen. De onderhavige beweerde vordering is door Construction Group aldus onder bijzondere titel verkregen. Van de cessie van de onderhavige vordering is mededeling gedaan aan Jorritsma. Toewijzing van de vordering aan Kloosterman is hierdoor niet meer mogelijk, omdat Kloosterman niet langer rechthebbende van het vorderingsrecht is. Construction Group heeft bij akte aangegeven dat zij de hoedanigheid van procespartij heeft overgenomen. Jorritsma heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal Kloosterman als partij in het geding dan ook vervangen door Construction Group.
5.2.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
5.2.1.
Partijen verschillen van mening omtrent de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Volgens Construction Group zijn de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 van toepassing, volgens Jorritsma de UAV 1989.
5.2.2.
Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank in het vonnis in incident van
5 december 2012 (voorlopig) heeft geoordeeld, is de rechtbank op de in rechtsoverweging 4.3 van dat vonnis vermelde gronden van oordeel dat de naar aanleiding van de brief van
24 juni 2010 van Jorritsma opgemaakte offertes van Kloosterman van 4 november 2010 en van 23 mei 2011 als een nieuw aanbod hebben te gelden, zoals in artikel 6:225 lid 1 BW bedoeld. In deze offertes van Kloosterman zijn de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 van toepassing verklaard.
5.2.3.
Evenals vervolgens in rechtsoverweging 4.5 van het vonnis in incident is overwogen, stelt de rechtbank voorts vast dat naar aanleiding van de offerte van 23 mei 2011 op 17 juni 2011 en op 1 juli 2011 overleg tussen Kloosterman en Jorritsma is gevoerd en dat partijen op 1 juli 2011 mondeling overeenstemming hebben bereikt zonder dat iets afwijkends is afgesproken over de toepasselijke algemene voorwaarden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de in de offerte van Kloosterman genoemde Algemene Voorwaarden VMRG 2003 van toepassing zijn.
5.2.4.
Weliswaar heeft Jorritsma ter gelegenheid van de comparitie van partijen opgemerkt dat er op 1 juli 2011 geen overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 23 mei 2011 en dat de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 om die reden niet gelden, maar de rechtbank zal dit verweer passeren. Bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid heeft Jorritsma zelf gesteld dat "de totstandkoming van de overeenkomst is gestart met de offerteaanvraag van Jorritsma van 24 juni 2010". De op
1 juli 2011 gesloten mondelinge overeenkomst staat derhalve niet op zichzelf. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Jorritsma bovendien gesteld dat nadat Kloosterman op 4 november 2010 een offerte had uitgebracht, tussen Jorritsma en Kloosterman op 18 mei 2011 een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij Jorritsma aan Kloosterman te kennen zou hebben gegeven wat van haar verwacht wordt in het licht van het bestek en de wensen van de opdrachtgever van Jorritsma. Afgezien van de vraag of toen daadwerkelijk een gesprek heeft plaatsgevonden of dat "slechts" - zoals Jorritsma bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie zelf ook
stelde - tekeningen voorzien van opmerkingen door Jorritsma aan Kloosterman retour zijn gezonden, staat vast dat Kloosterman vervolgens naar aanleiding daarvan haar offerte van 23 mei 2011 heeft uitgebracht. Weliswaar stelt Jorritsma thans dat deze offerte niet aansloot bij hetgeen op 18 mei 2011 was afgesproken, maar de rechtbank acht deze stelling onvoldoende onderbouwd. De rechtbank wijst er daarbij op dat partijen op 1 juli 2011 mondeling een overeenkomst hebben gesloten zonder dat Jorritsma Kloosterman eerst om een nieuwe offerte had gevraagd, hetgeen in de rede had gelegen indien de offerte van
23 mei 2011 in het geheel niet aansloot bij de wensen van Jorritsma. Zelfs correspondentie hierover is kennelijk niet gevoerd, hetgeen - gelet op de grote hoeveelheid correspondentie tussen partijen die in het geding is gebracht - in de rede had gelegen. Bovendien heeft Kloosterman reeds op 11 juli 2011 een opdrachtbevestiging gezonden die nagenoeg overeenstemde met de offerte van 23 mei 2011. Indien in de besprekingen tussen partijen zodanig afwijkende afspraken zouden zijn gemaakt, dat niet kan worden geconcludeerd dat er op 1 juli 2011 een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 23 mei 2011, had het op de weg van Jorritsma gelegen om daarvan direct na ontvangst van de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011 (die nagenoeg overeenstemde met de offerte van
23 mei 2011) melding te maken. In plaats daarvan heeft Jorritsma op 12 juli 2011 volstaan met de mededeling dat de opdrachtbevestiging van Kloosterman niet in behandeling zou worden genomen en heeft zij vervolgens pas anderhalve maand later - terwijl de werkzaamheden al in uitvoering waren - zelf een opdrachtbevestiging opgesteld.
5.2.5.
Aan de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 kan naar het oordeel van de rechtbank niet afdoen dat partijen vervolgens (na 1 juli 2011) hebben getwist over de door hen opgestelde opdrachtbevestigingen. De overeenkomst is immers reeds op
1 juli 2011 gesloten.
5.2.6.
Voorts is de enkele stelling van Jorritsma dat het in de branche gebruikelijk is dat aannemers wensen dat de voorwaarden die tussen de aannemer en de opdrachtgever gelden, ook gelden tussen de aannemer en de onderaannemer, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dit beweerde gebruik - wat daar verder ook van zij - laat immers onverlet dat partijen iets anders overeen kunnen komen, hetgeen - zoals hiervoor is overwogen - ook thans het geval is.
5.2.7.
Ook de omstandigheid dat in artikel 1.2 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 is bepaald dat deze voorwaarden alleen van toepassing mogen worden verklaard op overeenkomsten tussen VMRG-leden en hun opdrachtgevers en dat vast staat dat Kloosterman geen VMRG-lid is, kan - anders dan Jorritsma heeft betoogd - niet tot een ander oordeel leiden. Deze door derden opgelegde restrictie sluit niet uit dat ook niet-leden deze algemene voorwaarden (toch) van toepassing (kunnen) verklaren.
5.3.
Inhoud overeenkomst
5.3.1.
Op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.2.4. is overwogen omtrent de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst op 1 juli 2011, gaat de rechtbank ervan uit dat de opdrachtbevestiging van Kloosterman van 11 juli 2011 - die nagenoeg overeenkomt met de offerte van 23 mei 2011 - een juiste weergave is van hetgeen partijen op 1 juli 2011 mondeling zijn overeengekomen.
5.4.
Toerekenbare tekortkoming?
5.4.1.
Construction Group heeft gesteld dat Kloosterman op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, zoals deze op 1 juli 2011 op basis van de offerte van Kloosterman van 23 mei 2011 is gesloten en zoals deze door Kloosterman is bevestigd op 11 juli 2011. Jorritsma heeft de tekeningen van Kloosterman bovendien goedgekeurd op
8 november 2011, de door Kloosterman aangeboden monsters van het glas zonder commentaar behouden en na montage diverse (niet contractueel overeengekomen) uitvoerdersbonnen getekend. Ten onrechte heeft Jorritsma de overeenkomst met Kloosterman dan ook tussentijds beëindigd, aldus Construction Group. Construction Group kan instemmen met deze beëindiging, mits het positieve contractsbelang, zoals in artikel 19.1 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 is bedoeld, wordt vergoed. Op grond hiervan vordert Construction Group een bedrag van EUR 122.245,00 exclusief BTW, vermeerderd met rente en kosten.
5.4.2.
Jorritsma heeft hiertegen aangevoerd dat zij de onderhavige overeenkomst op juiste gronden heeft ontbonden omdat Kloosterman toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Jorritsma. Volgens Jorritsma is er van het begin af aan discussie met Kloosterman geweest over de uitvoering van de overeenkomst, zowel wat betreft de inhoud als het toe te passen tijdschema. In maart/april 2012 is tussen Jorritsma en Kloosterman een discussie gerezen over de door Kloosterman aangebrachte beglazing. Jorritsma heeft toen voorgesteld dat Kloosterman nieuw glas zou bestellen en monteren overeenkomstig hetgeen in het bestek is vermeld en dat later zou worden uitgemaakt wie het gelijk aan haar zijde zou hebben. Jorritsma heeft daarbij aangegeven dat zij bereid was om alvast een bedrag van EUR 10.000,00 bij te dragen mits Kloosterman zou aantonen dat ze het glas ook had besteld. Omdat Kloosterman hier niet op in is gegaan, heeft Jorritsma in april 2012 besloten de werkzaamheden aan een derde op te dragen en de overeenkomst met Kloosterman te ontbinden, dan wel op te zeggen. Kloosterman was immers - gelet op de omstandigheid dat het door Jorritsma gestelde ultimatum was verlopen - niet voornemens om de overeenkomst nog (deugdelijk) uit te voeren, aldus Jorritsma.
5.4.3.
De rechtbank constateert dat Jorritsma Kloosterman bij brief van 15 februari 2012 in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de planning van het werk, welke planning volgens Jorritsma telkenmale werd overschreden. Vanaf maart/april 2012 is daar bovendien een geschil tussen partijen bijgekomen ten aanzien van het door Kloosterman geleverde glas en ten aanzien waarvan Jorritsma Kloosterman een ultimatum heeft gesteld voor het vervangen daarvan. De rechtbank constateert dat Jorritsma ten aanzien van deze beide geschillen heeft gesteld dat Kloosterman toerekenbaar tekort is geschoten en dat zij gelet daarop Kloosterman niet langer in de gelegenheid heeft willen stellen het werk te voltooien. Hierna zal dan ook op deze twee geschillen worden ingegaan. Op de overige door Jorritsma genoemde (beweerde) tekortkomingen aan de zijde van Kloosterman - zoals het leveren van verkeerde panelen, het leveren van halve producten en het leveren van andere materialen dan in het bestek was voorgeschreven - zal niet nader worden ingegaan. In zoverre zijn aan deze beweerde tekortkomingen - die door Construction Group gemotiveerd zijn weersproken - door Jorritsma geen rechtsgevolgen verbonden.
Ook het debat tussen partijen omtrent de vraag of Jorritsma al dan niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen jegens Kloosterman heeft voldaan, zal in het midden worden gelaten. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, acht de rechtbank het antwoord op deze vraag niet van belang voor de beslissing van het onderhavige geschil.
5.4.4.
De beglazing
5.4.4.1. Jorritsma heeft gesteld dat Kloosterman niet het glas heeft geplaatst dat besteksmatig was overeengekomen. De basiswaarden van het glas waren te laag. Het was HR++ glas en geen zonwerend glas. Uit een in opdracht van Jorritsma opgemaakt rapport van het KCG Kenniscentrum Glas van 5 juni 2012 en het daarbij behorende supplement van 19 juni 2012 blijkt dat het glas niet voldoet aan de normen voor de doorvalbeveiliging, de windbelasting en de inbraakwerendheid. Het glas diende dus vervangen te worden. In plaats daarvan wilde Kloosterman echter op alle ramen folie plakken om zodoende de benodigde zonwerendheid te halen en om aan de doorvalbeveiligingseisen te voldoen. De opdrachtgever kon wel instemmen met folie op de ramen van de eerste verdieping maar niet met folie op de vliesgevels op de begane grond omdat de opdrachtgever bang was dat deze folie losgepeuterd zou gaan worden door leerlingen. De architect wilde nog wel nadenken over een ander type folie maar dan zou er wel minderwerk moeten worden overeengekomen. Blank glas met folie is immers goedkoper dan het besteksmatig voorgeschreven glas.
Jorritsma heeft voorts aangevoerd dat zij nimmer goedkeuring heeft gegeven op de tekeningen. Zij verwijst hiertoe naar de producties 46 en 48 bij conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, te weten het voorblad van de tekeningen waarop
in algemene zin door Jorritsma is aangegeven dat er met verkeerd glas werd getekend. Ook het glasmonster - dat veel te laat werd aangeleverd - was niet besteksconform, hetgeen Kloosterman wist, aldus nog steeds Jorritsma.
5.4.4.2. De rechtbank constateert dat Jorritsma ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft erkend dat de discussie tussen partijen omtrent de beglazing, de glasfolie en dergelijke, is ontstaan doordat Jorritsma en Kloosterman de afspraken anders interpreteren; Jorritsma gaat er vanuit dat de opdrachtbevestiging van 29 augustus 2011 de afspraken behelst die op 1 juli 2011 zijn gemaakt en Kloosterman gaat uit van de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.3.1. is overwogen, gaat de rechtbank er vanuit dat de opdrachtbevestiging van Kloosterman van 11 juli 2011 - die nagenoeg overeenkomt met de offerte van 23 mei 2011 - een juiste weergave is van hetgeen partijen op 1 juli 2011 mondeling zijn overeengekomen. Ook indien de door Kloosterman aangebrachte beglazing niet zou voldoen aan de eisen die in de opdrachtbevestiging van
29 augustus 2011 zijn vermeld, is derhalve geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Kloosterman. Uitgegaan dient immers te worden van de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011.
5.4.4.3. Jorritsma heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat de door Kloosterman aangebrachte beglazing niet voldoet aan de in de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011 gestelde eisen, te weten - kort samengevat - blank glas met (op 28,5 m2 na) zonwerende folie. De rechtbank constateert voorts dat Jorritsma de (definitieve) uitvoeringstekeningen op 8 november 2011 heeft goedgekeurd en dat door haar niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld dat Kloosterman niet conform deze door Jorritsma goedgekeurde uitvoeringstekeningen heeft geleverd en gemonteerd. Weliswaar heeft Jorritsma betoogd dat zij deze tekeningen niet heeft goedgekeurd omdat zij op het voorblad van de als producties 46 en 48 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie in het geding gebrachte controletekeningen opmerkingen heeft geplaatst ten aanzien van de beglazing, maar de rechtbank constateert dat zij op de - van latere datum daterende - (definitieve) uitvoeringstekeningen daarover geen opmerkingen meer heeft gemaakt en dat met een paraaf is aangegeven dat deze tekeningen op 8 november 2011 zijn gecontroleerd. Daarmee zijn zij naar het oordeel van de rechtbank door Jorritsma goedgekeurd.
5.4.4.4. Wat betreft de verwijzing door Jorritsma naar het rapport van KCG Kenniscentrum Glas van 5 juni 2012 en het daarbij behorende supplement van 19 juni 2012, merkt de rechtbank op dat in het supplement ten onrechte is uitgegaan van "onbebouwde omgeving".
In de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011, alsmede in de (definitieve) - door Jorritsma goedgekeurde - uitvoeringstekeningen is immers vermeld dat uitgegaan wordt van een bebouwde omgeving. Uit het rapport van 5 juni 2012 volgt dat in dat geval alle samenstellingen voldoen wat betreft windbelasting. Wat betreft doorvalveiligheid heeft Construction Group naar het oordeel van de rechtbank terecht opgemerkt dat dit niet de verantwoordelijkheid van Kloosterman was omdat in de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011 hieromtrent is vermeld dat "wij […] er daarbij vanuit gaan dat u bij het samenstellen van de tekeningen al rekening gehouden hebt met de doorvalveiligheid conform de NEN 6702 […]". Wat betreft de inbraakwerendheid heeft Contruction Group naar het oordeel van de rechtbank voorts terecht opgemerkt dat daaromtrent niets is afgesproken blijkens de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011.
5.4.4.5. De rechtbank begrijpt uit de opmerking van Jorritsma ter gelegenheid van de comparitie van partijen dat "Waar het echter uiteindelijk om gaat is dat de opdrachtgever van Jorritsma bepaalt hoe het werk er uit gaat zien" en: "Jorritsma moet het werk uitvoeren overeenkomstig de wensen van de opdrachtgever" dat - zoals Construction Group heeft aangevoerd - de opdrachtgever van Jorritsma kennelijk nadere wensen heeft geuit met betrekking tot de beglazing van het werk. De rechtbank stelt echter vast dat dit een andere rechtsverhouding betreft en dat Kloosterman slechts gebonden was aan de overeenkomst tussen partijen, zoals deze in de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011 is vastgelegd. Weliswaar kon van Kloosterman onder omstandigheden worden verlangd dat zij uitvoering zou geven aan gewijzigde opdrachten van Jorritsma die zouden leiden tot meer- en minderwerk, maar in het onderhavige geval kon naar het oordeel van de rechtbank van Kloosterman niet worden verlangd dat zij tot vervanging van de beglazing zou overgaan. De beglazing was immers reeds aangebracht. Jorritsma heeft van Kloosterman vervanging van de beglazing geëist, waarbij zij kenbaar heeft gemaakt dat zij niet tot betaling zal overgaan gelet op de hoogte van de schade die zij zal lijden als gevolg van het vervangen van het glas, waarbij door Jorritsma bedragen van EUR 60.000,00 tot EUR 90.000,00 zijn genoemd
(e-mailbericht van 12 april 2012) en waarbij zij heeft aangegeven - totdat duidelijkheid zou komen omtrent de vraag bij wie de verantwoordelijkheid voor die vervanging ligt - om voor het vervangen van het glas een bedrag van EUR 10.000,00 bij te dragen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kloosterman onder deze omstandigheden - waarbij Jorritsma zich ten onrechte op een opschortingsrecht beriep en van Kloosterman (op een bedrag van EUR 10.000,00 na) voorfinanciering van de nieuwe beglazing verlangde - kunnen weigeren om aan de (gewijzigde) opdracht van Jorritsma uitvoering te geven.
5.4.5.
De planning
5.4.5.1. Jorritsma heeft gesteld dat Kloosterman zich niet aan de planning hield. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Construction Group op dit punt - die niet door Jorritsma zijn weersproken - dat kennelijk door Jorritsma gedoeld wordt op niet contractueel overeengekomen, door Jorritsma aan Kloosterman verstrekte planningen, voor het eerst op
7 juli 2011.
5.4.5.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Construction Group er terecht op gewezen dat in de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011 (evenals in de offerte van 23 mei 2011) is vermeld dat eerst na ontvangst van door de opdrachtgever voor akkoord getekende uitvoeringstekeningen de productie definitief wordt gepland, dat het niet direct compleet opgeven van alle benodigde gegevens om te komen tot correcte uitvoeringstekeningen tot vertragingen van het verdere orderverloop zal leiden, dat de levertijd pas kan ingaan na ontvangst van alle benodigde definitieve gegevens en dat indien er wijzigingen doorgevoerd worden na de controleronde van het tekenwerk, het recht wordt voorbehouden om de levertijd opnieuw vast te stellen. Ook heeft Construction Group er terecht op gewezen dat in artikel 5.3 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 onder meer is bepaald dat de levertijd en/of uitvoeringsperiode ingaan wanneer over alle technische details overeenstemming is bereikt en alle noodzakelijke gegevens, definitieve tekeningen en dergelijk in het bezit zijn van opdrachtnemer. In artikel 5.6 is voorts bepaald dat overschrijding, door welke oorzaak ook van de overeengekomen levertijd en/of uitvoeringsperiode, de opdrachtgever in geen geval recht op schadevergoeding geeft, noch het recht tot het verrichten of doen verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst.
5.4.5.3. Zoals hiervoor reeds is geconstateerd ten aanzien van het geschil tussen partijen omtrent de beglazing, heeft Jorritsma de (definitieve) uitvoeringstekeningen eerst op
8 november 2011 goedgekeurd. Voorts heeft Construction Group uitvoerig uiteengezet dat telkenmale sprake was van wijzigingen op (ook: uitvoerings)tekeningen van de zijde van Jorritsma, waarbij Jorritsma lange controletijden van deze tekeningen aanhield. Volgens Construction Group heeft Kloosterman Jorritsma diverse keren (schriftelijk) medegedeeld dat het tekenwerk on hold stond omdat Kloosterman hierdoor niet verder kon. Pas tijdens een bespreking op 4 april 2012 heeft Jorritsma - zoals ook blijkt uit het faxbericht van Kloosterman van 6 april 2012 - het meerwerk goedgekeurd. De rechtbank constateert dat Jorritsma deze stellingen van Construction Group - die laatstgenoemde heeft onderbouwd door het overleggen van een grote hoeveelheid correspondentie - niet gemotiveerd heeft weersproken. Gelet hierop, alsmede gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.4.5.2. is overwogen, is de rechtbank van oordeel - zoals Construction Group heeft betoogd - dat de stagnatie in de uitvoering van de overeenkomst te wijten is aan Jorritsma en derhalve niet het gevolg is van toerekenbaar tekort schieten aan de zijde van Kloosterman.
5.4.6.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Jorritsma de onderhavige overeenkomst op onjuiste gronden tussentijds heeft beëindigd. Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Kloosterman is immers geen sprake.
Voorts in conventie
5.5.
Schadevergoeding
5.5.1.
Construction Group vordert schadevergoeding, zoals in artikel 19.1 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 bedoeld, te weten een bedrag van EUR 122.245,00 exclusief BTW, vermeerderd met rente en kosten, welk bedrag van EUR 122.245,00 als volgt is opgebouwd:
- aanneemsom EUR 320.000,00
- goedgekeurd meerwerk EUR 18.771,00 +
- goedgekeurd minderwerk EUR
48.191,00 -
48.191,00 -
Subtotaal EUR 290.580,00
- betaald EUR
80.975,00 -
80.975,00 -
Subtotaal EUR 209.605,00
- bespaarde kosten EUR
87.360,00 -
87.360,00 -
Totaal EUR 122.245,00.
5.5.2.
De rechtbank constateert dat Jorritsma bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie heeft opgemerkt dat zij "met de wijze waarop Contruction Group van mening is dat moet worden afgerekend, als het zo zou zijn dat Jorritsma ten onrechte de overeenkomst met Kloosterman heeft beëindigd, wel uit de voeten kan".
5.5.3.
Jorritsma heeft bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie aangevoerd dat de bedragen die door Construction Group zijn genoemd volstrekt niet onderbouwd zijn. Zo is bij het goedgekeurd minderwerk volgens Jorritsma de levering en montage van de JAZO-puien niet meegenomen. Daarnaast maakt Construction Group niet inzichtelijk hoe zij tot de door haar bespaarde kosten is gekomen. De rekensom van Construction Group komt erop neer dat zij maar liefst een dekking winst & risico + dekking AK heeft van EUR 122.245,00 op een restant aanneemsom van EUR 309.605,00, te weten een percentage van maar liefst 58%, aldus nog steeds Jorritsma.
5.5.4.
Construction Group heeft bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis in reconventie gesteld dat het bedrag van EUR 48.191,00 het integrale, door Jorritsma goedgekeurde minderwerk betreft en dat er dus wél rekening is gehouden met de levering en montage van de JAZO-puien. Omdat Jorritsma hier vervolgens niet nader op in is gegaan, zal de rechtbank van de juistheid van de stellingen van Construction Group op dit punt uitgaan.
5.5.5.
Voorts heeft Construction Group als productie 79 een nader overzicht in het geding gebrachte met betrekking tot de bespaarde kosten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Jorritsma de juistheid van dit overzicht vervolgens onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Jorritsma volstaan met de opmerking dat de door Kloosterman gemaakte berekening onvoldoende inzicht geeft in de omvang van de schade, zonder daarbij op de hoogte van de diverse, door Construction Group in het overzicht genoemde bedragen in te gaan.
5.5.6.
Omdat Jorritsma ook overigens de berekening van het gevorderde bedrag van EUR 122.245,00 niet (gemotiveerd) heeft weersproken, zal de rechtbank de vordering in zoverre toewijzen. De enkele opmerking van Jorritsma dat sprake is van een (door haar berekende) dekking van winst & risico + dekking AK van 58%, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De rechtbank acht deze stelling - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - onbegrijpelijk.
5.6.
Verrekening
5.6.1.
Jorritsma heeft voorts aangevoerd dat zij op grond van artikel 6:145 BW door de onderhavige cessie aan Construction Group niet in een slechtere positie mag komen te verkeren en dat zij derhalve gerechtigd is om de vordering van Construction Group te verrekenen met vorderingen die zij op Kloosterman stelt te hebben.
Volgens Jorritsma heeft zij een vordering ter hoogte van EUR 233.045,09 op Kloosterman, te weten de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de omstandigheid dat zij het werk heeft laten voltooien door een derde. Voorts stelt zij een vordering ter hoogte van EUR 552.176,72 op Kloosterman te hebben ten aanzien van een ander werk, te weten het werk Alfa-college in Groningen.
5.6.2.
Wat betreft de vordering ter hoogte van EUR 233.045,09 verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is geoordeeld omtrent de vraag of Kloosterman toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Jorritsma. Daarvan is - zoals hiervoor is overwogen - geen sprake. Jorritsma heeft de onderhavige overeenkomst op onjuiste gronden tussentijds beëindigd. De schade die zij stelt te lijden als gevolg van de omstandigheid dat zij het werk heeft laten voltooien door een derde, dient dan ook voor haar eigen rekening en risico te blijven.
5.6.3.
Afgezien van het voorgaande heeft Construction Group ten aanzien van beide (beweerde) vorderingen van Jorritsma op juiste gronden een beroep gedaan op het bepaalde in de opdrachtbevestiging van 11 juli 2011: "verrekening hoe ook genaamd en op grond van welke rechtsverhouding ook is u met betrekking tot de naar aanleiding van deze offerte te sluiten overeenkomst niet toegestaan". Jorritsma miskent naar het oordeel van de rechtbank met de opmerking dat het niet zo zou kunnen zijn dat indien een bedrijf - zoals Jorritsma - ooit zaken heeft gedaan met Kloosterman, zij nooit meer kan verrekenen, dat op zichzelf bij overeenkomst de wettelijke regeling omtrent de bevoegdheid tot verrekening kan worden uitgesloten.
5.6.4.
Op grond van het voorgaande zal het beroep op verrekening door Jorritsma worden verworpen.
5.7.
Rente
5.7.1.
Construction Group heeft een beroep gedaan op artikel 16.1 van de Algemene Voorwaarden VRMG 2003 waarin is bepaald dat als de opdrachtnemer bereid en in staat is zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, maar nakoming verhinderd wordt door een oorzaak die binnen de risicosfeer van opdrachtgever ligt en die aan hem kan worden toegerekend, de opdrachtgever aansprakelijk is voor de door opdrachtnemer gederfde rente en geleden schade. Onder verwijzing naar artikel 17.6 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 vordert Construction Group de in dat artikel bedoelde contractuele rente over de door haar geleden schade vanaf 14 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.
5.7.2.
De rechtbank constateert dat Jorritsma hiertegen slechts heeft aangevoerd dat de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 niet van toepassing zijn. Gelet op de omstandigheid dat deze voorwaarden - zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.2 is overwogen - wél van toepassing zijn, acht de rechtbank de gevorderde rente toewijsbaar.
5.8.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.8.1.
Construction Group vordert voorts een bedrag van EUR 5.587,35 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Construction Group verwijst hiertoe naar artikel 17.7 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003.
5.8.2.
Het verweer van Jorritsma dat de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 niet van toepassing zijn, zal - onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.2 is overwogen - worden afgewezen.
5.8.3.
Jorritsma heeft voorts aangevoerd dat er geen buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Jorritsma heeft er daarbij op gewezen dat er slechts één brief is verzonden van de zijde van Construction Group waarna de onderhavige procedure aanhangig is gemaakt.
5.8.4.
De rechtbank stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat artikel 17.7 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 als een boetebeding dient te worden aangemerkt. Als uitgangspunt geldt dat de enkele omstandigheid dat een vast bedrag of percentage aan buitengerechtelijke incassokosten in het beding wordt genoemd, onvoldoende is om het als boetebeding te beschouwen. Uit het onderhavige beding blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het vaste percentage ook verschuldigd is als geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat geen sprake is van een boetebeding. Dit brengt met zich dat door Construction Group voldoende gesteld moet zijn dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Construction Group heeft echter erkend dat slechts één brief aan Jorritsma is gezonden waarna de procedure is aanhangig is gemaakt. Weliswaar heeft Construction Group gesteld dat Kloosterman zelf ook veel tijd heeft besteed aan het bewaken van de voortgang van de overeenkomst en het verkrijgen van betaling, maar de rechtbank is van oordeel dat deze werkzaamheden - die niet nader zijn onderbouwd - niet als buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden aangemerkt. Kennelijk doelt Construction Group hier op de grote hoeveelheid correspondentie tussen partijen die in het geding is gebracht en die betrekking heeft op de periode waarin de overeenkomst nog niet was beëindigd. De vordering zal dus in zoverre worden afgewezen.
5.9.
Proceskosten
5.9.1.
Jorritsma zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Construction Group worden vastgesteld op:
- dagvaardingskosten EUR 76,17
- griffierecht EUR 3.621,00
- salaris voor de advocaat EUR
3.552,50(2,5 punten x tarief EUR 1.421,00)
3.552,50(2,5 punten x tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 7.249,67.
De rechtbank merkt daarbij op dat blijkens de akte van cessie van 18 april 2013 alle vorderingen die Kloosterman heeft of mocht hebben uit welke hoofde dan ook op derden per datum faillissement aan Construction Group zijn overgedragen, waaronder derhalve ook de proceskosten voor zover deze (vóór het moment dat Construction Group Kloosterman als partij in het geding heeft vervangen) voor rekening van Kloosterman zijn gekomen.
5.9.2.
De vordering van Construction Group die strekt tot betaling van de volledige proceskosten op grond van artikel 17.8 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 zal worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is welk bedrag aan proceskosten Construction Group (en voordien Kloosterman) daadwerkelijk heeft gemaakt.
5.9.3.
De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, zoals in het dictum te melden.
Voorts in voorwaardelijke reconventie
5.10.
Gelet op de omstandigheid dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld - te weten de voorwaarde dat de rechtbank in conventie het verrekeningsverweer passeert - zal thans worden overgegaan tot een beoordeling van de reconventionele vordering.
5.11.
Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, ligt de reconventionele vordering voor afwijzing gereed. Deze vordering strekt ertoe - kort samengevat - dat voor recht wordt verklaard dat Jorritsma gerechtigd is tot verrekening over te gaan. Zoals hiervoor in conventie reeds is overwogen, is Jorritsma daartoe echter op de aldaar vermelde gronden niet gerechtigd. Voor zover de vordering er tevens toe strekt om - los van de hiervoor bedoelde gevraagde verklaring van recht dat Jorritsma gerechtigd is tot verrekening over te gaan - voor recht te verklaren dat Jorritsma een vordering heeft op Kloosterman, althans de boedel ten bedrage van EUR 785.221,81, althans enig ander bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring van recht niet toewijsbaar is. Kloosterman (althans de curator) is immers geen procespartij (meer).
5.12.
Ook de door Jorritsma gevorderde vergoeding van de kosten van de bankgarantie die Jorritsma heeft gesteld ter voorkoming van beslagen op de grond dat Construction Group geen vordering heeft op Jorritsma, zal worden afgewezen. Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, heeft Construction Group immers wél een vordering op Jorritsma.
5.13.
Jorritsma zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Construction Group worden vastgesteld op:
- salaris voor de advocaat EUR 452,00 (0,5 x 2 punten x tarief EUR 452,00).
6.De beslissing
De rechtbank
In conventie
6.1.
veroordeelt Jorritsma tot betaling aan Construction Group, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van EUR 122.245,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele rente, zoals in artikel 17.6 van de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 bedoeld, vanaf 14 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,
6.2.
veroordeelt Jorritsma in de kosten van het geding, aan de zijde van Construction Group vastgesteld op EUR 7.249,67, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
wijst af het anders of meer gevorderde,
In (voorwaardelijke) reconventie
6.5.
wijst de vordering af,
6.6.
veroordeelt Jorritsma in de kosten van het geding, aan de zijde van Construction Group vastgesteld op EUR 452,00,
6.7.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014. [1]