ECLI:NL:RBNNE:2014:1360

• Datum uitspraak: 19 maart 2014
• Publicatiedatum: 19 maart 2014
• Zaaknummer: C/17/132031 / KG ZA 14-16
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G. Tangenberg
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding Vernieuwbouw Thialf: Geschil tussen Jorritsma Bouw B.V. en Thialf OG B.V. over gunning van de opdracht

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een aanbesteding voor de vernieuwbouw van de schaatsaccommodatie Thialf, hebben de eiseressen Jorritsma Bouw B.V. en Bouwgroep Dijkstra Draisma B.V. een kort geding aangespannen tegen Thialf OG B.V. De eiseressen vorderen dat de voorlopige gunning van de opdracht aan Ballast Nedam wordt ingetrokken en dat de opdracht aan hen wordt gegund. De voorzieningenrechter heeft op 19 maart 2014 uitspraak gedaan in deze zaak, waarbij de vorderingen van Jorritsma c.s. zijn afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van belangenverstrengeling, ondanks de betrokkenheid van een lid van de Raad van Commissarissen van Thialf bij Ballast Nedam. De rechter concludeert dat de inschrijving van Ballast Nedam terecht als winnend is aangemerkt en dat Thialf niet gehouden was om de inschrijving van Ballast Nedam uit te sluiten op basis van eerdere ernstige beroepsfouten, aangezien deze zich meer dan vier jaar geleden hebben voorgedaan. De rechter benadrukt dat de beoordeling van de inschrijvingen door Thialf voldoende gemotiveerd is en dat de vorderingen van Jorritsma c.s. niet toewijsbaar zijn. De voorzieningenrechter gebiedt Thialf om de opdracht aan Ballast Nedam te gunnen, voor zover Thialf nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan. De proceskosten worden toegewezen aan Thialf en Ballast Nedam.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/132031 / KG ZA 14-16

Vonnis in kort geding van 19 maart 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JORRITSMA BOUW B.V. ,

gevestigd te Bolsward,

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWGROEP DIJKSTRA DRAISMA B.V.,

gevestigd te Bolsward,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaten: mr. W.H.C. Bulthuis en mr. D.A. Westra te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THIALF OG B.V. ,

gevestigd te Heerenveen,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaten: mr. M.J.J.M. Essers en mr. W.M.A. Pronk te Amsterdam,

en als tussenkomende partij:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

verzoekster in het incident tot tussenkomst,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Jorritsma c.s., Thialf en Ballast Nedam genoemd worden.

1. Het procesverloop

1.1.

Jorritsma c.s. heeft Thialf in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 6 maart 2014.

1.2.

Ballast Nedam heeft op 29 januari 2014 een incidentele conclusie tot (primair) tussenkomst althans (subsidiair) voeging genomen.

1.3.

Op 13 februari 2014 heeft vooruitlopend op het op 6 maart 2014 te houden kort geding een regiezitting plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan partijen hun standpunten met betrekking tot het door Ballast Nedam te nemen incidentele verzoek tot tussenkomst/voeging en de afgifte van stukken nader hebben toegelicht.

1.4.

Bij beschikking van 21 februari 2014 – waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd - heeft de voorzieningenrechter partijen in kennis gesteld van zijn voornemen om na het uitroepen van het kort geding tussen Jorritsma c.s. en Thialf op 6 maart 2014 de door Ballast Nedam verzochte tussenkomst te zullen toewijzen, alsmede verstaan dat partijen in dit kort geding de dagvaarding en alle overige in het geding te brengen stukken op voorhand aan alle wederpartijen zullen verstrekken.

1.5.

Thialf heeft ter terechtzitting van 6 maart 2014 akte gevraagd, die zij eerder aan de voorzieningenrechter en partijen heeft toegezonden en waarin zij haar standpunt heeft toegelicht.

1.6.

Jorritsma c.s. heeft producties genummerd 1-16 en een aanvullende productie 17 in het geding gebracht. Thialf heeft de producties A-D, F, G, J en K en een aanvullende productie E1 in het geding gebracht.

1.7.

Ter terechtzitting van 6 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter de door Ballast Nedam verzochte tussenkomst toegestaan. Partijen hebben hun standpunten in de hoofdzaak vervolgens nader toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. De behandeling van onderhavig kort geding heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de behandeling van de kort gedingen in de zaken Volker Wessels/Thialf/Ballast Nedam (132095 / KG ZA 14-24) en Friso c.s./Thialf/Ballast Nedam (132103 / KG ZA 14-25).

1.8.

Het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.

Thialf exploiteert een schaatsaccommodatie te Heerenveen, waar onder meer (inter)nationale schaatskampioenschappen plaatsvinden. De huidige accommodatie van Thialf is ruim 25 jaar oud en is verouderd. Thialf beschikt over een A-status van de Internationale Schaatsunie. Om aan de eisen voor behoud van die A-status te kunnen (blijven) voldoen, dient Thialf haar schaatsaccommodatie te vernieuwen. Zonder deze vernieuwing dreigt Thialf genoemde A-status in het schaatsseizoen 2016-2017 te verliezen.

2.2.

Thialf heeft daarom gekozen voor vernieuwbouw van de huidige schaatsaccommodatie, inhoudende een grondige renovatie van het huidige stadion en het toevoegen van topsportfaciliteiten, met de mogelijkheid tot realisatie van een tweede trainingshal.

2.3.

Thialf heeft ten behoeve van de vernieuwbouw van haar schaatsaccommodatie een niet-openbare aanbestedingsprocedure volgens de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: AW 2012) georganiseerd. De opdracht omvat de vaste onderdelen ontwerp Vernieuwbouw Thialf, voorbereidingswerkzaamheden ijsvloer en ontwerp ESCo-dienstverlening en de variabele onderdelen vernieuwbouw topwedstrijdhal (met aanvullende maatregelen ten behoeve van topsporttrainingsfaciliteiten of met realisatie van een topsporttrainingshal) en uitvoering van de ontwerp ESCo-dienstverlening.

2.4.

Aan het einde van de aanbestedingsprocedure wordt de opdracht gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Hierna begint de zogenoemde bouwteamfase, waarbij de winnende inschrijver deel uitmaakt van het bouwteam. In deze fase dient de winnende inschrijver het schetsontwerp en de bouwvoorwaarden ten behoeve van de variabele onderdelen nader uit te werken en dient hij met de uitvoering van de vaste onderdelen te beginnen. Na afloop van de bouwteamfase wordt de opdracht tot Vernieuwbouw voor wat betreft de variabele onderdelen in beginsel aan de winnende inschrijver verleend.

2.5.

Op 10 juli 2013 is de selectiefase voor de aanbesteding van start gegaan met het plaatsen van de Aankondiging en de verzending van de Selectieleidraad. Na afloop van de selectiefase heeft de directie van Thialf vijf (combinaties van) gegadigden geselecteerd, die verder mogen deelnemen aan de aanbestedingsfase: Ballast Nedam, Jorritsma c.s., Friso c.s., VolkerWessels en BAM. Op 11 september 2013 is de Aanbestedingsleidraad aan deze partijen verstrekt.

2.6.

In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat gunning van de opdracht zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald op basis van de beoordelingscriteria Prijs en Kwaliteit. Voor de bepaling van de uiteindelijke beoordeling van de inschrijvingen wordt de score van het criterium Prijs opgeteld bij de eindscore van het criterium Kwaliteit. De inschrijver met uiteindelijk het hoogste aantal punten heeft de economisch meest voordelige inschrijving (paragraaf 6.1.3. van de Aanbestedingsleidraad, onder Stap 3).

2.7.

In het kader van het criterium
Prijs dienen de inschrijvers een totaalprijs op te geven voor alle werkzaamheden ten behoeve van de Vernieuwbouw die nodig zijn om een compleet en werkend geheel op te leveren conform het Programma van Eisen (PvE) en bijhorende annexen afgezien van de annexen Duurzaamheid Plus en Topsporttrainingshal en - na de Nota van Inlichtingen van 1 november 2013 - de annex Energie. De maximale score die te behalen is - na wijziging ten opzichte van de aanbestedingsleidraad (zie pagina 26 en 27 van de Nota van Inlichtingen (NvI) van 29 oktober 2013) - voor het onderdeel Prijs 15 punten. De minimale score is 3 punten. De inschrijver met de laagste prijs ontvangt 15 punten, de inschrijver met de een na laagste prijs ontvangt 12 punten, de inschrijver met de twee na laagste prijs ontvangt 9 punten, de inschrijver met de op een na hoogste prijs ontvangt 6 punten en ten slotte ontvangt de inschrijver met de hoogste prijs 3 punten. Bovenop dit puntenaantal kunnen punten worden verkregen door middel van de formule:

€ 39.000.000,- -/- ingediende prijs

----------------------------------------- x 10 punten

20% van € 39.000.000,-

2.8.

Het criterium
Kwaliteit is uitgewerkt in vier subcriteria:

Hoofdcriteria

Wegingsfactor

1

Visie op de opgave

4,0

2

Schetsontwerp

1,5

3

Bouwplanning

1,0

4

ProjectKwaliteitsPlan

1,0

Op de onderdelen 1 tot en met 4 wordt iedere inschrijver beoordeeld met een cijfer tussen 1 en 10.

2.9.

Het hiervoor genoemde subcriterium Visie op de opgave is uitgewerkt in 8 onderwerpen:

1. Social Return

2. Risico’s en beheersmaatregelen

3. Beschikbare budget

4. Topsport en Innovatie

5. Energiegebruik en Duurzaamheid

6. Versterking van de beleving

7. Versterking van multifunctioneel gebruik

8. Aanpasbaarheid, flexibiliteit en onderhoudsarm.

2.10.

In de Visie op de opgave dient de inschrijver aan te geven op welke wijze hij invulling geeft aan deze onderwerpen en aan de eisen van Thialf, zoals die in het PvE en de bijlagen daarbij zijn gesteld. Bij de beoordeling van de Visie op de opgave wordt gelet op volledigheid, concreetheid en invulling en realiteitsgehalte.

2.11.

Ook voor de andere drie sub 2.8. genoemde subcriteria geldt dat bij de beoordeling wordt gelet op volledigheid, concreetheid en invulling en realiteitsgehalte.

2.12.

De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door een Beoordelings-commissie. In paragraaf 6.1. van de Aanbestedingsleidraad zijn de stappen in de beoordeling beschreven en is de samenstelling van de Beoordelingscommissie kenbaar gemaakt. De Beoordelingscommissie bestaat uit de volgende leden:

Naam

Organisatie

Functie

Dhr. E. Derks

Thialf OG B.V.

Directeur

Dhr. W.J. van Elsacker

Thialf OG B.V.

Projectdirecteur

Dhr. K. Stevens

Stevens Advies

Procesmanager

Dhr. C. van Ginneke

The Stadium Consultancy

Projectmanager Programma van Eisen

Dhr. B. Boomsma

Thialf OG B.V.

IJsmeester

2.13.

De Beoordelingscommissie is - hoewel dit niet in de Aanbestedingsleidraad is aangekondigd - bijgestaan door de Werkgroep IJstechniek, bestaande uit experts op het gebied van klimaat- en installatietechniek, koude opwekking, constructie en planning.

2.14.

Gedurende de aanbestedingsprocedure heeft Thialf verschillende inlichtingenrondes gehouden. Op 17 en 18 oktober 2013 hebben er individuele inlichtingenrondes plaatsgevonden. Tevens zijn er door Thialf in totaal vier Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd (8 oktober 2013, 29 oktober 2013, 1 november 2013 en 4 november 2013). Tijdens de bijeenkomsten op 17 en 18 oktober 2013 heeft Thialf een presentatie gehouden.

2.15.

Op 21 november 2013 heeft Thialf de inschrijvingen van de vijf geselecteerde (combinaties van) gegadigden ontvangen. Op 26 november 2013 hebben de inschrijvers de gelegenheid gehad om hun inschrijvingen aan de Beoordelingscommissie toe te lichten/te presenteren. Vervolgens heeft de Beoordelingscommissie op basis van de inschrijvingen en de presentaties scores gegeven, variërend tussen 1 en 10.

2.16.

In hoofdstuk 7 van de Aanbestedingsleidraad is aangegeven dat de voorlopige gunning op 3 december 2013 zou plaatsvinden. Bij brief van 3 december 2013 heeft Thialf evenwel aan Jorritsma c.s. medegedeeld:

“Thialf OG B.V. heeft meer tijd nodig dan verwacht voor het zorgvuldig beoordelen van de ingediende inschrijvingen. De gunningsbeslissing is daardoor uitgesteld tot 17 december a.s. Hierdoor zal de definitieve gunning verschuiven naar 24 januari 2014.”

2.17.

Per 4 november 2013 is de heer Anne Hettinga (hierna: Hettinga) toegetreden tot de Raad van Commissarissen van Thialf. Hettinga is in de periode van 1995 tot 2000 werkzaam geweest voor Ballast Nedam. Sinds 2000 is Hettinga werkzaam voor Arriva Personenvervoer Nederland. In verband met de toetreding van Hettinga tot de Raad van Commissarissen van Thialf heeft Thialf op 4 december 2013 een persbericht doen uitgaan, waarin zij meldt:

“De heer A.B. Hettinga RA is benoemd tot commissaris van Thialf OG B.V. Met deze aanstelling wordt de Raad van Commissarissen uitgebreid tot 4 personen. Al eerder is de benoeming van de heren J.J. Atsma, G. Kuiper en P. Nammensma naar buiten gebracht.

De provincie Fryslân en de gemeente Heerenveen hebben als aandeelhouders besloten het aantal commissarissen uit te breiden in verband met de vernieuwbouw van Thialf.

De heer Hettinga is voorzitter van de Raad van Bestuur bij Arriva Nederland en heeft verder nog een aantal zakelijke en sport gerelateerde nevenfuncties. Mede vanwege zijn grote bestuurlijke netwerk en zijn ruime ervaring op het gebied van aanbestedingen, in het bijzonder de bouw, hebben de aandeelhouders tot deze benoeming besloten.”

2.18.

Op 12 december 2013 heeft Thialf op voorstel van de Beoordelingscommissie de definitieve beoordeling vastgesteld. Bij brief van 17 december 2013 heeft Thialf aan Jorritsma c.s. laten weten dat de beslissing omtrent de voorlopige gunning nogmaals wordt uitgesteld, in dit geval tot 20 december 2013. Op 18 december 2013 heeft de Europese Commissie bij besluit vastgesteld dat de toegezegde subsidie van € 50 miljoen van de provincie Fryslân aan Thialf is toegestaan.

2.19.

Op 20 december 2013 heeft Thialf de voorlopige gunningsbeslissing bekendgemaakt, inhoudende dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan Ballast Nedam. Aan de andere inschrijvers heeft Thialf afwijzingsbrieven doen toekomen.

2.20.

In de afwijzingsbrief aan Jorritsma c.s. van 20 december 2013 heeft Thialf onder meer medegedeeld:

“Naar aanleiding van uw inschrijving inzake de aanbestedingsprocedure ‘Vernieuwbouw Thialf’ moeten wij u helaas mededelen dat de combinatie Jorritsma Bouw B.V. en Bouwgroep Dijkstra Draaisma B.V. niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht.

Afgelopen periode heeft de beoordeling plaatsgevonden van de inschrijvingen. Deze beoordeling is uitgevoerd in overeenstemming met hetgeen hieromtrent in de aanbestedingsleidraad en nota’s van inlichtingen is vermeld.

Na beoordeling van uw inschrijving hebben wij u een score toegekend van 66,28 punten. U eindigt hiermee op de tweede plaats. Deze score is in overeenstemming met de gunningscriteria en de daarbij behorende wegingsfactoren:

Score

Wegingsfactor

Gewogen score

Prijs

12,78

Kwaliteit

1Visie op de opgave

7

4,0

28

2 Schetsontwerp

7

1,5

10,5

3 Bouwplanning

7

1,0

7

4 Projectkwaliteitsplan

8

1,0

8

Totaal

66,28

De score van de economisch meest voordelige aanbieding is 72,77 punten, deze inschrijving is ingediend door Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V. In de bijlage van deze brief is uw score per criterium met de bijbehorende toelichting op de beoordeling opgenomen.

2.21.

Bij de afwijzingsbrief aan Jorritsma c.s. is een beoordelingsformulier gevoegd, waarin de beoordeling van de inschrijving van Jorritsma c.s. nader is toegelicht. Hierin is

– voor zover van belang en verkort weergegeven – vermeld:

Criterium prijs

(…)

Het door u ingediende inschrijfbedrag bedraagt € 38.390.000 excl. btw. U heeft daarmee in beginsel 12 punten gescoord.

(…)

Eindscore criterium Prijs: 12 + 0,78 = 12,78 punten.

Criterium Kwaliteit

1. Visie op de opgave

Alle aspecten uit de aanbestedingsleidraad (paragraaf 5.3.) zijn opgenomen in die visie.

Topsport is een plek gegeven maar staat niet centraal in het gebouw.

De visie voldoet niet aan de energiebesparing van 50% zonder Esco. Er wordt goed inzicht gegeven in de bepaalde GPR-scores.

Beleving is aanwezig maar niet ultiem; niet alle functies zijn rondom het ijs gecentreerd. De centrale plek die het ijs krijgt in het plan had beter gekund.

Multifunctionaliteit en flexibiliteit: de visie borduurt voort op de huidige structuur van Thialf.

Er wordt onvoldoende onderbouwd dat de houten gevel onderhoudsarm is. Haalbaarheid en meerwaarde van de gevel is daardoor lastig te bepalen mede doordat de gevel een architectonische toevoeging is en geen technische.

Positief dat er sprake is van hergebruik van onder andere betonpuin, hout, koelmiddel.

Social return is goed uitgewerkt.

Risico’s en beheersmaatregelen zijn redelijk uitgewerkt, focus ligt op de bouwteamfase.

2. Schetsontwerp

Alle aspecten genoemd in de aanbestedingsleidraad (paragraaf 5.3.) zijn opgenomen in het schetsontwerp.

Alle ruimtes zijn ingetekend.

Het schetsontwerp voorziet in een heldere logistiek buitenom voor wat betreft de bezoekersstromen ten tijde van evenementen. Duidelijke scheiding tussen sta- en zitpubliek. Tijdens grote evenementen worden extra entrees gebruikt die deze scheiding versterken. Aandachtspunt is of het publiek niet teveel opgeknipt wordt terwijl Thialf tijdens het schaatsen een gevoel van gezamenlijkheid wil uitstralen. Een ander aandachtspunt is tocht, omdat het de verwachting is dat de deuren tussen wedstrijdhal en publiekszone open zullen staan ten tijde van evenementen.

Meer m2 dan gevraagd, onduidelijk is waar dit in zit, dit is onvoldoende onderbouwd. Omloopruimte is erg uitgebreid. Meerwaarde daarvan is niet duidelijk.

De knelpunten blijven, veel gebruikers bij elkaar in de noord/noordoosthoek; techniek, pers, sporters en publiek.

Entree is goed maar oogt erg smal. Verlichtingsplan en luchtbehandelingssysteem zien er goed uit. De technische eisen zijn goed uitgewerkt.

3. Bouwplanning

Alle aspecten uit de aanbestedingsleidraad zijn opgenomen in de planning.

Goede opzet maar onvoldoende weergegeven hoe de techniek hierin een plaats krijgt.

Thialf heeft zorg ten aanzien van technische werkzaamheden tijdens het schaatsseizoen, waaronder de WK afstanden.

Thialf heeft tevens zorg over de periode inregelen en beproeven van de installaties met afbouwcyclus. Dit dient te gebeuren nadat de werkzaamheden klaar zijn om de juiste waardes te krijgen.

(…)

Eindscore criterium kwaliteit: 53,5

2.22.

Bij brief van 10 januari 2014 heeft Thialf Jorritsma c.s. een korte toelichting gegeven met betrekking tot de kenmerken van de winnende inschrijving van Ballast Nedam. In deze brief meldt Thialf:

“(…)


Het energieconcept van de winnende inschrijving is nauwgezet uitgewerkt en behaalt de energiereductie van 50% zonder het gebruik van een Esco.


Topsport heeft een centrale plek ingenomen, dit versterkt de beleving.


Multifunctionaliteit en flexibiliteit is dermate uitgewerkt dat het de gebruikswaarde van het gebouw vergroot.


De logistieke stromen zijn helder weergegeven, huidige knelpunten zijn opgelost.


De planning is volledig en concreet uitgewerkt waarbij rekening is gehouden met het gebruik van de ijsbaan.


De procesdetaillering is in het projectkwaliteitsplan goed uitgewerkt. (…)”

3. Het geschil

3.1.

Jorritsma c.s. vordert – na wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair :

I. Thialf gebiedt de voorlopige gunning aan Ballast Nedam in te trekken en, indien zij nog steeds tot gunning van de opdracht inzake Vernieuwbouw Thialf wenst over te gaan, die opdracht aan de Combinatie te gunnen, althans aan geen ander te gunnen dan aan de Combinatie, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,-, indien Thialf dit gebod niet nakomt; althans

subsidiair :

II. Thialf gebiedt de voorlopige gunning aan Ballast Nedam in te trekken en tot een herbeoordeling over te gaan en te bepalen dat een nieuwe beoordelingscommissie, de inschrijvingen van de Combinatie en Ballast Nedam, althans alle inschrijvingen, zal

herbeoordelen, conform de inhoud van het te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,-, indien Thialf dit gebod niet nakomt; en

III. Thialf gebiedt, indien uit de hierboven onder 1 bedoelde herbeoordeling blijkt dat de inschrijving van de Combinatie de economisch meest voordelige inschrijving is, de opdracht te gunnen aan geen ander dan aan de Combinatie, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt; en

IV. Thialf gebiedt de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd die gemoeid is met de hierboven onder 2 bedoelde herbeoordeling en Thialf te gelasten na bekendmaking van de uitkomst van de herbeoordeling een standstiltermijn van minimaal 20 dagen te bepalen en Thialf te verbieden gedurende die termijn een overeenkomst te sluiten, onder verbeurte van een dwangsom van

€ 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt;

meer subsidiair :

V. Thialf gebiedt de aanbesteding van Vernieuwbouw Thialf te staken en, voor zover Thialf de opdracht alsnog wenst te vergeven, opnieuw een aanbestedingsprocedure te voeren, welke heraanbesteding in dat geval plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van het in deze te wijzen vonnis;

uiterst subsidiair :

VI. Thialf gebiedt een nadere motivering van de gunningsbeslissing aan de Combinatie te verstrekken, conform de inhoud van het te wijzen vonnis, onder verbeurte van een

dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt; en Thialf te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd die gemoeid is met de hierboven onder 1 bedoelde nadere motivering en Thialf te gelasten na bekendmaking van die nadere motivering een standstiltermijn van minimaal 20 dagen te bepalen en Thialf te verbieden gedurende die termijn een overeenkomst te sluiten, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt;

uiterst uiterst subsidiair :

VII. Thialf gebiedt, voor zover de voorzieningenrechter de primaire en subsidiaire vordering afwijst, de standstiltermijn te verlengen en Thialf te verbieden gedurende die termijn een overeenkomst te sluiten met Ballast Nedam zolang geen arrest is gewezen in een eventueel door de Combinatie in te stellen appèlprocedure dan wel totdat de appèltermijn ongebruikt is verstreken, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf in strijd handelt met dit gebod en dit verbod;

uiterst uiterst uiterst subsidiair :

VIII. een maatregel treft die hij in goede justitie passend acht;

in alle gevallen :

IX. Thialf veroordeelt in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,-- te vermeerderen met € 68,-- ingeval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het te wijzen vonnis, tot aan de dag van de algehele voldoening.

3.2.

Thialf concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Jorritsma c.s., met veroordeling van Jorritsma c.s. in de kosten van het geding, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis de wettelijke rente verschuldigd is en met veroordeling van Jorritsma c.s. in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, zijnde een bedrag van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd is.

3.3.

Ballast Nedam heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1.

primair:

Ballast Nedam toestaat tussen te komen in het rechtsgeding tussen Jorritsma c.s. en Thialf;

subsidiair:

Ballast Nedam toestaat zich te voegen aan de zijde van Thialf in het rechtsgeding tussen Jorritsma c.s. en Thialf;

2.

Jorritsma c.s. niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen, althans deze vorderingen afwijst;

3.

Thialf verbiedt de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Ballast Nedam, voor zover Thialf de opdracht nog wenst te vergeven en Jorritsma c.s. gebiedt te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Ballast Nedam wordt gegund;

4.

Jorritsma c.s. in de kosten van het geding veroordeelt, alsmede de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

4. Het standpunt van Jorritsma c.s.

4.1.

Jorritsma c.s. legt – samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

4.2.

Er is sprake geweest van (de schijn van) belangenverstrengeling bij de voorlopige

gunning van de opdracht door Thialf aan Ballast Nedam. Hettinga was in het verleden

directeur bij Ballast Nedam. Per 4 december 2013 is hij lid geworden van de RvC van

Thialf, volgens Thialf speciaal in verband met zijn kennis van aanbestedingen. De

voorlopige gunning van de opdracht stond, conform de Aanbestedingsleidraad, op 3

december 2013 gepland. Deze beslissing is twee maal uitgesteld (3 december 2013 en 17 december 2013), uiteindelijk tot 20 december 2013, dus tot ná de benoeming van Hettinga, hetgeen vraagtekens oproept. Dit klemt te meer nu het criterium Kwaliteit bij de gunning doorslaggevend was. Dit zijn “subjectieve criteria”. Ballast Nedam heeft ten aanzien van de kwalitatieve elementen van haar inschrijving (véél) hoger gescoord dan Jorritsma c.s., terwijl de hoge score van Ballast Nedam op deze kwalitatieve elementen onjuist, onvolledig, ongeloofwaardig en/of niet-objectief gerechtvaardigd is. Een en ander doet de gedachte opkomen dat de benoeming van Hettinga als lid van de RvC van Thialf een rol heeft gespeeld bij de – voor Ballast Nedam gunstige – uitkomst van onderhavige aanbestedingsprocedure, hetgeen in strijd is met de door de aanbesteder in acht te nemen beginselen van gelijkheid en transparantie, aldus Jorritsma c.s. Controle op de exacte rol van de RvC, waaronder de rol van Hettinga, is niet mogelijk. Jorritsma c.s. acht het ook niet waarschijnlijk dat de RvC zich, zoals Thialf stelt, slechts een oordeel zou hebben gevormd omtrent de zorgvuldigheid van de aanbestedingsprocedure en over het financiële kader.

4.3.

In de periode van 1996-2003 zijn door Ballast Nedam steekpenningen in Saoedi-

Arabië betaald ("vermoedelijk honderden miljoenen euro’s"). Zij en haar accountant

hebben schikkingen getroffen met het OM: Ballast Nedam voor een bedrag van € 5 miljoen

in december 2012, waarbij door Ballast Nedam is afgezien van een vordering op de fiscus

van € 12,5 miljoen. Thialf heeft geen toepassing gegeven aan de imperatieve

afwijzingsgrond zoals bedoeld in de Eigen Verklaring, nu er een schikking is getroffen en er

geen sprake is van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak. Opvallend genoeg heeft Thialf

ook geen gebruik gemaakt van de facultatieve afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 3.3.

van de Eigen Verklaring ("ernstige fout in de vier jaar voorafgaand"), waar dat in verreweg

de meeste gevallen wél zou zijn gebeurd.

4.4.

Gelet op het vorenstaande had de inschrijving van Ballast Nedam door Thialf

moeten worden uitgesloten, zodat – primair - de opdracht aan Jorritsma c.s., als één na

hoogste inschrijver dient te worden gegund, althans – subsidiair - er een heraanbesteding

van de opdracht dient plaats te vinden, aldus Jorritsma c.s.

4.5

Ten aanzien van het subcriterium Kwaliteit voert Jorritsma c.s. het volgende aan.

4.6.

Kwaliteit: visie op de opdracht

Topsport centraal en versterking beleving

4.6.1.

De subcriteria Topsport centraal en Versterking beleving worden door elkaar

beoordeeld. In de aanbestedingsstukken is echter niet helder aangegeven wat ermee bedoeld

wordt. Volgens Jorritsma c.s. moet onder “topsport” worden verstaan een juiste combinatie van ijsomstandigheden en klimatologische omstandigheden, met daarnaast ondersteunende (droge) topsporttrainingsfaciliteiten. In “versterking beleving” zou tot uiting moeten komen in het ontwerp van het gebouw en de centrale rol die de ijsvloer die de ijsvloer daarin inneemt. Jorritsma c.s. heeft alle functies rondom het ijs gecentreerd, met uitzondering van die waarbij - ter voorbereiding van de sporters op hun prestaties - enige privacy noodzakelijk is. Jorritsma c.s. heeft hiervoor gekozen na gehouden interviews met topsporters en coaches.

4.6.2.

Uit de motivering die Thialf heeft gegeven in de brief van 20 december 2013 kan worden afgeleid dat de centrale rol van topsport ziet op de fysieke positie die de topsport inneemt in het gebouw. Dat volgt niet uit de aanbestedingsstukken en die eis is niet gesteld. Het is volgens Jorritsma c.s. voorts onbegrijpelijk dat door Thialf in de beoordeling wordt aangegeven dat topsport niet fysiek centraal staat in het gebouw, nu dat in het ontwerp van Jorritsma c.s. uitdrukkelijk wél het geval is: de beleving van de topsport begint al buiten het gebouw en vervolgens is er bij binnenkomst direct zicht op de baan.

Thialf motiveert haar beoordeling op dit punt ook niet, anders dan met een verwijzing dat Ballast Nedam dat wél zou hebben gedaan en de beleving daardoor wordt versterkt.

Energiebesparing 50% zonder ESCo (Energy Service Company)

4.6.3.

Thialf heeft in de beoordeling niet gemotiveerd waarom niet aan de gestelde

reductie-eis wordt voldaan. Het huidig energieverbruik van Thialf is: 7.000 MWh en

800.000 m3 aardgas (= 14.040 MWh en CO2: 4.916.000 kg). Ingevolge het "All-electric

concept" van Jorritsma c.s. wordt een energiebesparing bereikt tot 4.905 MWh (-65%) en

CO2: 2.452.723 kg (-51%), dankzij gebruik van restwarmte. Dit concept verbruikt geen

aardgas. De energiestromen zijn weergegeven op pagina 58 van het bidbook. Thialf stelt

zich geheel ten onrechte op het standpunt dat Jorritsma c.s. heeft aangegeven dat de 50%

energiereductie niet zou worden gehaald. Deze stelling betwist Jorritsma c.s.

uitdrukkelijk.

Multifunctionaliteit en flexibiliteit

4.6.4.

Thialf heeft de beoordeling op dit punt slechts beperkt toegelicht met

"Voortbordurend op huidig Thialf", zonder daar een positieve of negatieve kwalificatie aan

te verbinden. Het is niet duidelijk waarom Ballast Nedam dat beter zou hebben gedaan. De

beoordeling van de deels houten gevel (bestaande uit houten staanders van Siberisch lariks

naturel) hoort niet in dit stadium thuis, maar bij het Definitief Ontwerp. En als de houten

gevel al in het Voorlopig Ontwerp thuishoort, dan bij het subcriterium "schetsontwerp",

waar de wegingsfactor 1,5 en niet 4 is. Voorts wordt in de Aanbestedingsleidraad slechts in

zijn algemeenheid een "Duurzaam bouwwerk" geëist; er wordt met name gedoeld op

energie- en waterverbruik. De houten gevel als beoordelingspunt te nemen is in strijd met de

aanbestedingsstukken. De Siberische lariks vraagt bovendien zeer weinig tot geen

onderhoud. Er is gekozen voor een zogenaamde "Onuitputtelijke bron" en de houten

staanders dragen bij aan de zonwering, hetgeen het klimaat binnen het stadion ten goede

komt.

Samengevat stelt Jorritsma c.s. zich in dezen op het standpunt dat een detail, de houten

gevel, is meebeoordeeld in de categorie "visie", en niet bij schetsontwerp met een onjuiste

beoordeling (wél technisch, want bijdragend aan energiebesparing, niet louter

architectonisch). Duurzaamheid wordt meegenomen in de visie. De negatieve beoordeling

werkt in dezen sterk door, in verband met de wegingsfactor.

Risico- en beheersmaatregelen

4.6.5.

Jorritsma c.s. heeft de grootste risico's in kaart gebracht en passende oplossingen

benoemd. De weging van deze subfactor bij de beoordeling door Thialf is niet duidelijk.

Waar Thialf meedoet in de definitieve ontwerp-fase (DO-fase), zijn de risico's in die fase het

Grootst, aldus Jorritsma c.s.

4.7.

Kwaliteit: schetsontwerp

Het schetsontwerp moet in lijn zijn met de in te dienen open begroting. Er moet een

dwarsverband zijn tussen het schetsontwerp en de visie op de opgave. Thialf stelt in de

beoordeling dat het publiek opgeknipt is en dat knelpunten nog steeds bestaan. Welke

knelpunten dat zijn, motiveert zij echter niet. Jorritsma c.s. stelt dat zij de knelpunten

heeft opgelost met ledlijnen in vloer en plafond. Thialf meldt in de

beoordeling voorts de aanname dat de deuren tussen wedstrijdhal en publiekszone open

blijven tussen evenementen. Jorritsma c.s. vraagt zich af waarom Thialf van deze aanname

uitgaat. Bovendien is het een erg gedetailleerd punt in deze fase van de totstandkoming van

de vernieuwbouw. Het blijft ook slechts een voorstel van Jorritsma c.s. Derhalve heeft er ten

onrechte een puntenaftrek plaatsgevonden. Verder noemt Thialf in de beoordeling dat de

entree goed is maar smal oogt. Dat laatste is onjuist, aldus Jorritsma c.s. Bovendien is

er slechts sprake van een voorstel, het kan anders. Ook hier is sprake van een detaillistisch

punt wat niet thuishoort in deze fase van de totstandkoming van de vernieuwbouw.

Jorritsma c.s. erkent dat haar schetsontwerp meer m2 omvat dan gevraagd. Dit is volgens

Jorritsma c.s. echter nodig voor efficiëntie, visie op intensief toekomstig gebruik; een en

ander zit voornamelijk in de entree en de omloop. Binnen het beschikbare budget heeft

Jorritsma c.s. meer ruimte geboden. Het is onbegrijpelijk dat dat tot aftrek van punten leidt,

aldus Jorritsma c.s.

4.8.

Kwaliteit: bouwplanning

Thialf dient gedurende de schaatsseizoenen 2014/2015 en 2015/2016 beschikbaar te zijn

voor trainingen en (internationale) wedstrijden, met name de wereldkampioenschappen

afstanden in februari 2015. Thialf uit in de beoordeling zorgen over de planning ten aanzien

van technische werkzaamheden tijdens het schaatsseizoen, waaronder de wereldkampioenschappen afstanden in februari 2015. Jorritsma heeft precies aangegeven

hoe een en ander is ingepland. Thialf heeft genoemde zorgen ook niet onderbouwd. Thialf

heeft in de beoordeling verder zorgen geuit over het inregelen en beproeven van installaties.

Jorritsma c.s. geeft in haar bidbook aan dat het inregelen en beproeven van installaties voor

het gebied rondom de hal meeloopt met de oplevercyclus. Het fijn inregelen vindt pas plaats in de laatste weken van de afbouw, waarin de bouw dermate ver is gevorderd dat alles kan

worden gemeten en ingeregeld. De werkzaamheden die dat inregelen kunnen verstoren,

worden dan niet meer uitgevoerd. Waarom Thialf in dezen zorgen heeft, wordt overigens

ook niet duidelijk gemaakt.

4.9.

Samenvattend stelt Jorritsma c.s. ten aanzien van het criterium “Kwaliteit” dat

Thialf bij haar beoordeling op dit punt niet gestelde eisen en detaillistische punten heeft

betrokken en de beoordeling onvoldoende heeft gemotiveerd. Hóe beoordeeld is, blijkt

verder noch uit de aanbestedingsleidraad, noch uit de beoordeling zelf. Niet alles, wat nu

wel wordt meegenomen, blijkt duidelijk, precies en ondubbelzinnig uit de aanbestedings-

stukken.

5. Het standpunt van Thialf en Ballast Nedam

5.1.

Thialf en Ballast Nedam betwisten de vorderingen van Jorritsma c.s. Op de respectieve standpunten van Thialf en Ballast Nedam zal – voor zover nodig – bij de beoordeling worden ingegaan.

6. De beoordeling van het geschil

in de hoofdzaak

Inleidende overwegingen

6.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. Jorritsma c.s. kan zich immers slechts via onderhavig kort geding verzetten tegen de voorlopige gunning van de opdracht door Thialf aan Ballast Nedam.

6.2.

De voorzieningenrechter zal recht doen op de gewijzigde eis van Jorritsma c.s., nu Thialf en Ballast Nedam geen bezwaren hebben geuit tegen deze eiswijziging en niet gebleken is van redenen om deze eiswijziging ambtshalve - wegens strijd met de goede procesorde - buiten beschouwing te laten.

6.3.

Vooropgesteld wordt dat op de onderhavige niet-openbare aanbestedingsprocedure de AW 2012 van toepassing is.

Uitsluiting van de inschrijving van Ballast Nedam?

6.4.

Allereerst zal de voorzieningenrechter ingaan op het punt van de gestelde belangenverstrengeling. Feit is dat Hettinga
veertien jaar geleden directielid is geweest van één van de bedrijven van het Ballast Nedam concern. Feit is óók dat Hettinga in zijn huidige hoofdbetrekking – directeur van vervoersbedrijf Arriva – projecten laat uitvoeren – bouw van of onderzoek naar infrastructurele werken – waarbij Ballast Nedam betrokken is. Een dermate lange termijn tussen een directiefunctie bij een Ballast Nedam vennootschap en een lidmaatschap van de RvC van Thialf levert, behoudens bijzondere omstandigheden, redelijkerwijs geen grond op voor het oordeel dat in dit geval de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers bij de aanbesteding is geschaad. Uitsluiting van de inschrijving van Ballast Nedam vanwege betrokkenheid van Hettinga bij de aanbestedingsprocedure zou slechts aan de orde kunnen zijn, indien zou blijken van feiten of omstandigheden die naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie leiden dat in het voorliggende geval - door toedoen van Hettinga - in de fase voorafgaand aan de voorlopige gunningsbeslissing sprake is geweest van begunstiging van Ballast Nedam, dan wel achterstelling van de overige inschrijvers, waardoor de eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure geschaad zou zijn. Het ligt in dit kort geding op de weg van Jorritsma c.s. als eisende partijen om voldoende aannemelijk te maken dat door toedoen van Hettinga de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers ten faveure van zijn oude werkgever Ballast Nedam – de winnende inschrijver in de aanbestedingsprocedure – is beïnvloed.

6.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Jorritsma c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat
door toedoen van Hettinga zijn oude werkgever Ballast Nedam in de aanbestedingsprocedure – ten detrimente van de andere inschrijvers zoals Jorritsma c.s. – is begunstigd. Jorritsma c.s. voert daartoe weliswaar diverse omstandigheden aan, maar die leveren noch op zichzelf, noch in onderling verband en samenhang beschouwd, voldoende onderbouwing op van enige (vorm van) begunstiging van Ballast Nedam in deze aanbestedingsprocedure door toedoen van Hettinga. Jorritsma c.s. komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet verder dan het uiten van vermoedens (“belangenverstrengeling”) in de richting van een dergelijke begunstiging. Het uiten van zodanige vermoedens is echter niet voldoende om te kunnen concluderen dat Hettinga Ballast Nedam in de aanbestedingsprocedure ten nadele van andere inschrijvers heeft begunstigd. Jorritsma c.s. heeft ook niet aannemelijk weten te maken dat er sprake is geweest van méér bemoeienis van Hettinga met de aanbestedingsprocedure dan dat hij zich, zoals Thialf stelt, als lid van de RvC een oordeel heeft gevormd over de zorgvuldigheid van het aanbestedingsproces en de financiële kaders daarvan. Het zakelijk contact tussen Arriva en Ballast Nedam levert evenmin een grond op om aan te kunnen nemen dat in dit geval de eerlijke mededinging is geschaad, al niet omdat gesteld noch gebleken is dat Arriva uitsluitend met Ballast Nedam werkt. Overigens is contact tussen Arriva en bouwbedrijven over bouwprojecten ook voor de hand liggend.

6.6.

Tussen partijen staat vast dat de imperatieve uitsluitingsgronden van artikel 2:86 AW in dit geval niet van toepassing zijn.

6.7.

Ingevolge artikel 2:87 lid 1 aanhef en sub c AW
kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde van deelneming aan een overheidsopdracht of een aanbestedingsprocedure uitsluiten op grond van het feit dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een
ernstige fout heeft begaan, welke door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt. Ingevolge het tweede lid van genoemd wetsartikel betrekt de aanbestedende dienst bij de toepassing van voornoemde uitsluitingsbepaling uitsluitend ernstige fouten die zich in de vier jaar voorafgaand aan het genoemde tijdstip hebben voorgedaan.

Achtergrond van deze bepaling is dat één van de uitgangspunten in het (Europees) aanbestedingsrecht is, gelet op punt 43 van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: richtlijn 2004/18/EG), dat voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan. Het begrip “ernstige fout” omvat elk onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat invloed heeft op zijn professionele geloofwaardigheid, gewoonlijk gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst (zie HvJ EU 13 december 2012, LJN: BY7194).

6.8.

De stelling van Jorritsma c.s. dat Ballast Nedam ernstige beroepsfouten heeft gemaakt door in het verleden steekpenningen te betalen, is op zichzelf juist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was Thialf, anders dan Jorritsma c.s. meent, niet gehouden om jegens Ballast Nedam toepassing te geven aan artikel 2:87 lid 1 aanhef en sub c AW, reeds omdat de gewraakte gedragingen van Ballast Nedam zich hebben afgespeeld in een periode langer dan vier jaar geleden vóór het moment van aanbesteding, namelijk in de periode 1996-2003. Niet van belang acht te voorzieningenrechter dat een en ander pas later bekend is geworden doordat Ballast Nedam getracht heeft dit te verhullen. Verder dient te worden bedacht dat het in dezen een facultatieve uitsluitingsgrond betreft, hetgeen meebrengt dat de aanbestedende dienst niet verplicht is om deze uitsluitingsgrond toe te passen. De Gids Proportionaliteit - die hierin leidend richtsnoer is - geeft aan dat met de toepassing hiervan behoedzaam moet worden omgegaan. In dit geval heeft Thialf redelijkerwijs mogen besluiten om aan genoemde ernstige beroepsfouten geen negatieve gevolgen voor de inschrijving van Ballast Nedam te verbinden, en de samenstelling van de RvC staat daar los van. Overigens moet gezegd worden dat Jorritsma c.s. zelf ook geen geheel onbevlekt blazoen heeft, blijkens een boete die haar in 2006 door de (toenmalige) NMA is opgelegd.

6.9.

Gelet op het vorenstaande bestond er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor Thialf geen grond om de inschrijving van Ballast Nedam van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten. Het daarop gerichte betoog van Jorritsma c.s. treft dus geen doel. Dit betekent dat de (primaire) vorderingen van Jorritsma c.s. die zien op intrekking van de gunningsbeslissing aan Ballast Nedam en gunning van de opdracht aan Jorritsma c.s. dienen te worden afgewezen.

De motivering van de afwijzing

6.10.

In artikel 2:130 lid 1 en 2 AW is de wettelijke (uit het transparantiebeginsel voortvloeiende) motiveringsverplichting opgenomen. In het eerste lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn. In het tweede lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid onder relevante redenen in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

6.11.

Volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 2:130 BW (zie MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr.3, p. 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten:

• i) Bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver;
• ii) De scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.

6.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Thialf met de motivering die zij heeft gegeven in de brieven van 20 december 2013 en 10 januari 2014 de grenzen opgezocht van wat een voldoende motivering van een gunningsbeslissing is. Zij gaf daarin weliswaar alle redenen voor de afwijzing van de betrokken inschrijver(s), de kenmerken en de voordelen van de inschrijving van de winnende inschrijving van Ballast Nedam, alsmede heeft zij uiteengezet wat de score van Jorritsma c.s. en Ballast Nedam is en waarom ten aanzien van Jorritsma c.s. in bepaalde gevallen niet de maximum score is toegekend, maar zij deed dat dermate summier, dat álle partijen om een nadere toelichting vroegen, maar die niet kregen. De toelichting die door Thialf in haar akte alsmede ter terechtzitting is gegeven vormt naar voorlopig oordeel geen uitbreiding van de redenen van afwijzing, wijkt ook niet af van de eerder opgegeven redenen, en is derhalve toelaatbaar. Wél heeft deze nadere toelichting partijen en de voorzieningenrechter duidelijker inzicht verschaft in de redenen voor de afwijzing. Het is niet uitgesloten dat wanneer deze nadere toelichting eerder zou zijn gegeven, partijen een andere inschatting over (de wijze van) het aanvechten van de winnende inschrijving zouden hebben gemaakt. Als dat juist zou zijn, heeft Thialf de vertraging bij de start van de vernieuwbouw (mede) aan haar eigen opstelling te wijten. Hoe ook, de motivering van de gunningsbeslissing is schraal, maar voldoende te noemen.

6.13.

Voor een veroordeling van Thialf tot het verstrekken van een nadere motivering van de gunningsbeslissing aan Jorritsma c.s. bestaat dan ook geen grond. De daartoe strekkende uiterst subsidiaire vorderingen van Jorritsma c.s. (sub VI. van de akte wijziging van eis) zijn dan ook niet toewijsbaar.

De inhoudelijke beoordeling van de kwalitatieve criteria

6.14.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er een andere beoordeling is gemaakt dan was aangekondigd en of de beoordeling juist is. De bezwaren van Jorritsma c.s. tegen de beoordeling van haar inschrijving zien overigens slechts op het criterium “Kwaliteit” en niet op het criterium “Prijs”.

6.15.

Vooropgesteld moet worden dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN:BV6808).

6.16.

Van een aanbestedende dienst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens niet worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden. Daardoor wordt een inschrijver optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en door middel van de beantwoording van de vraag zoveel mogelijk kenbaar te maken begrip te hebben voor en inzage te hebben in die aspecten van de opdracht die naar zijn oordeel relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Tevens kan de inschrijver zo laten zien op welke wijze, in zijn perceptie, de hoogste kwaliteit in het licht van de aan te besteden opdracht zal worden gerealiseerd. Alleen op die wijze kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de aanbestedende dienst een serieuze selectie - en daaraan verbonden puntentoekenning - op grond van kwaliteit plaatsvinden. In het onderhavige geval wenste Thialf met name een beroep te doen op de creativiteit van de inschrijvers binnen de kaders van het PvE.

6.17.

De voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van een inschrijving; hij dient slechts marginaal te toetsen of de door de aanbesteder uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Het is niet aan de voorzieningenrechter om de kwalificatie “goed” of “zeer goed” aan (onderdelen van) de inschrijving te hechten. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, te meer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling – welk cijfer wordt toegekend – is de beoordelingscommissie vrij. Slechts indien sprake zou zijn van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

6.18.

De voorzieningenrechter stelt vast dat er een aanzienlijk pakket aan eisen en wensen door Thialf is vastgelegd in een zeer uitvoerig PvE. Voor zover partijen dit PvE te weinig concreet vinden, kan dat hen op basis van de Grossmann-jurisprudentie niet meer baten. Door mee te doen met de aanbesteding, hebben zij het PvE geaccepteerd. Zij hebben daarna ook nog ruim de gelegenheid gehad en genomen om nadere vragen te stellen en suggesties voor aanpassingen te doen. Thialf heeft daarop met vier zogeheten Nota’s van Inlichtingen gereageerd en zo laten weten wat haar standpunt is dienaangaande. Dat het Schetsontwerp zoals dat door Thialf is gevraagd meer omvatte dan doorgaans aan detaillering wordt gevraagd, is met het voorgaande gegeven. Thialf heeft per beoordelingscriterium aangegeven waar de grond daarvoor gevonden kan worden in het PvE. Dát is door geen van partijen weersproken.

-
Visie op de opgave -

6.19.

De voorzieningenrechter deelt de mening van Thialf dat de diverse onderwerpen van het subcriterium "Visie op de opgave" niet los van elkaar gezien kunnen worden, maar dat daarin overlappingen kunnen voorkomen. Alle onderwerpen dienen immers tot uiting te komen in één visie. Dat Thialf ten onrechte zou hebben geoordeeld dat Jorritsma c.s. de topsport niet een centrale functie heeft gegeven en dat niet alle functies niet rondom het ijs heeft gecentreerd, heeft Jorritsma c.s. niet aannemelijk gemaakt. Thialf heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat in bijlage 1A van het PvE staat vermeld dat de sporterszone centraal staat in Nieuw Thialf, niet alleen symbolisch maar ook fysiek en dat de topsporttrainingsfaciliteiten direct aan de wedstrijdhal dienen te liggen. Thialf heeft in dat kader ook verwezen naar het bijbehorende vlekkenplan en naar de presentaties aan de inschrijvers gehouden op 17 en 18 oktober 2013, waarbij de positionering van de faciliteiten en zones rondom de wedstrijdhal en het belang van zichtlijnen zijn verduidelijkt. Daarbij is aangegeven dat een directe verbinding tussen wedstrijdhal en krachthonk erg belangrijk is. Dat Thialf ten onrechte heeft geoordeeld dat Jorritsma c.s. dit niet heeft opgepakt, heeft Jorritsma c.s. niet aannemelijk gemaakt. Vast staat immers dat in het ontwerp van Jorritsma c.s. de kracht- en fitnessruimte niet direct aan de wedstrijdhal grenst. Dat Jorritsma c.s. hiervoor heeft gekozen na gehouden interviews met topsporters en coaches, maakt dit niet anders.

6.20.

Op pagina 9 van bijlage 1B bij het PvE staat vermeld dat de ontwerpeis voor het energieverbruik is dat deze maximaal 50% energieverbruik per m2 ijs mag zijn ten opzichte van de huidige situatie van Thialf en dat dit moet worden onderbouwd en gegarandeerd.

Met betrekking tot het energieverbruik heeft Jorritsma c.s. op pagina 58 van haar bidbook aangegeven dat met behulp van een All-Electric concept zij een energiereductie van minimaal 65% kunnen realiseren en een reductie van de CO2-emissie van ruim 50%. Uit de ter zitting getoonde pagina 60 van het bidbook is gebleken dat de op pagina 58 genoemde energiereductie betrekking heeft op de situatie zonder ESCo en de op pagina 60 genoemde energiereductie op die met ESCo. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat, gelijk Thialf heeft aangevoerd, Jorritsma c.s. heeft nagelaten voldoende te onderbouwen en te garanderen - hetgeen zij op basis van bijlage 1B van het PvE wel hadden moeten doen - dat zij daadwerkelijk aan de wens van Thialf ten aanzien van het energieverbruik tegemoet konden komen. Of Jorritsma c.s. tijdens de presentatie zouden hebben aangegeven dat zij niet aan de gevraagde energiereductienorm zouden kunnen voldoen - zoals Thialf heeft gesteld en Jorritsma c.s. gemotiveerd heeft betwist - zal de voorzieningenrechter daarmee in het midden laten. Voor zover Jorritsma c.s. zich heeft beroepen op het als productie 13 overgelegde rekenmodel van de energiestromen van Ekwadraat, waaruit de aangegeven reductiepercentages zouden blijken, overweegt de voorzieningenrechter dat ter zitting is gebleken dat dit rekenmodel niet bij de inschrijving is overgelegd, maar eerst in het kader van de onderhavige procedure ter kennis van Thialf is gebracht. Daarmee miskent Jorritsma c.s. dat zij in het kader van de onderhavige procedure niet aan dient te tonen of zij de gevraagde energiereductie kan realiseren, maar of Thialf op basis van de inschrijving ten onrechte heeft geoordeeld dat Jorritsma c.s. niet heeft aangetoond dat zij hieraan kaj voldoen.

6.21.

Dat de beoordeling door Thialf dat de visie met betrekking tot de multifunctionaliteit en flexibiliteit voortborduurt op de huidige structuur van Thialf een onjuiste zou zijn, is - gelet op het marginale toetsingskader van de voorzieningenrechter - evenmin aannemelijk geworden. Thialf heeft in dat kader onder meer toegelicht dat Jorritsma c.s. de sporterszone heeft versnipperd over de begane grond en de eerste verdieping en dat de werkplaats en controlekamer voor de technische dienst op eerste verdieping is gepositioneerd, terwijl in bijlage 1A PvE is gevraagd om deze diensten dichtbij de wedstrijdhal en de ijshockeyhal te positioneren.

6.22.

Tevens niet onjuist is gebleken de beoordeling dat de gevel zoals Jorritsma c.s. die zouden willen realiseren niet onderhoudsvrij is. Voor zover Jorritsma c.s. heeft betoogd dat de houten gevel niet thuishoort bij het criterium "Visie op de opdracht", maar bij "Schetsontwerp" heeft Thialf dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd weerlegd. Thialf heeft in dat kader toegelicht dat de opmerkingen over de houten gevel geen betrekking hebben op de duurzaamheid van het gekozen materiaal, maar op de kolommen die voor de gevel worden geplaatst en daarmee onderhoud van de achterliggende pui bemoeilijken. Dat Jorritsma c.s. de beoordeling anders heeft uitgelegd, maakt dat niet anders.

6.23.

Dat de door Jorritsma c.s. genoemde risico's en beheersmaatregelen ten onrechte als redelijk zijn beoordeeld, is evenmin gebleken, gezien de marginale toetsing die de voorzieningenrechter in dezen past.

-
Schetsontwerp -

6.24.

Zoals hiervoor reeds is overwogen bracht het uitgebreide en gedetailleerde PvE met zich dat Thialf aan het schetsontwerp bepaalde eisen mocht stellen die verder gaan dan gebruikelijk is voor een schetsontwerp. Gelijk Thialf heeft betoogd, had zij immers zelf in het PvE al een vlekkenplan gerealiseerd. Voorts geeft de Aanbestedingsleidraad aan dat hoe concreter het ontwerp is, hoe hoger de score. Vast staat dat Jorritsma c.s. geen gehoor heeft gegeven aan de wens van Thialf - teneinde het gevoel van saamhorigheid tijdens (grote) schaatsevenementen tot uitdrukking te brengen - van een centrale entree. Deze wens is, gelijk Thialf aangevoerd, neergelegd in bijlage 1A van het PvE en in de Nota van Inlichtingen van 29 oktober 2013. Dat de entree smal zou ogen, zoals Thialf in haar brief van 20 december 2013 heeft aangegeven, en dat er meer m2 zijn gecreëerd dan door Thialf gevraagd zijn, zijn, zo heeft Thialf ter zitting toegelicht, ondergeschikte punten.

Voorts is niet aannemelijk geworden dat de beoordeling ten aanzien van de logistieke knelpunten onjuist is geweest. Jorritsma c.s. heeft weliswaar aangegeven dat zij deze punten heeft opgelost met ledlijnen, doch volgens Thialf is dit geen oplossing maar een noodmaatregel. Gelet op de marginale toetsing die de voorzieningenrechter in dezen past, kan deze benadering van Thialf niet als onjuist worden beoordeeld.

Ten aanzien van de vrees voor tochtproblemen overweegt de voorzieningenrechter dat blijkens de bijlage 1B bij het PvE Thialf een gesloten systeem voorstaat, waarbij een goede klimaatbeheersing van belang is en waarbij tocht in de hal moet worden voorkomen. Niet is gebleken dat het ontwerp van Jorritsma c.s. hieraan voldoet. Dat Thialf de door Jorritsma c.s. aangedragen oplossing om tijdens evenementen de tussendeuren gesloten te houden, onwenselijk en niet realistisch vind, acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk.

Dat Thialf het schetsontwerp op onjuiste gronden met een 7 heeft beoordeeld heeft Jorritsma c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet aannemelijk gemaakt.

- Bouwplanning -

6.25.

Ten aanzien van de bouwplanning overweegt de voorzieningenrechter dat Thialf haar zorgen heeft geuit omtrent de plaats van de techniek in de planning, de uitvoering van de technische werkzaamheden tijdens het schaatsseizoen en de periode van het inregelen en beproeven van de installaties. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Thialf deze zorgen voldoende concreet onderbouwd heeft. Zo heeft Thialf aangevoerd dat uit de planning van Jorritsma c.s. niet blijkt hoe zij omgaan met de installatie onder de vloer die drie weken na de start van de bouw dient plaats te vinden. Bovendien heeft Jorritsma c.s. in haar planning opgenomen dat de nieuwe installaties in de wedstrijdhal worden aangebracht. Dat betekent volgens Thialf dat er concessies moeten worden gedaan aan de installaties en dat het de vraag is of de bestaande installatie aan de nieuwe ijsvloer gekoppeld kan worden. Tot slot heeft Thialf aangevoerd dat in de planning van Jorritsma c.s. ook in het schaatsseizoen van 2014/2015 werkzaamheden plaatsvinden aan de dakconstructie en de dakbedekking. Deze werkzaamheden brengen veiligheidsrisico's met zich voor bezoekers, sporters en personeel en er ontstaat een verhoogde kans op lekkage. De werkzaamheden kunnen hun weerslag hebben op de prestaties van de topsporters tijdens de geplande wedstrijden, waaronder de wereldkampioenschappen afstanden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Jorritsma c.s. aldus niet aannemelijk gemaakt dat met inachtneming van het bovenstaande de door Thialf gemaakte opmerkingen aangaande de planning onjuist zijn.

- Conclusie -

6.26.

De conclusie moet dan ook zijn dat bij de beoordeling en de motivering in deze aanbesteding geen dusdanig ernstige fouten zijn gemaakt, dat op basis van deze aanbesteding geen geldige beslissing kan worden genomen. Alleen dat al staat aan een heraanbesteding in de weg. De daartoe strekkende vordering van Jorritsma c.s. is dan ook niet toewijsbaar.

6.27.

Ten slotte is door Jorritsma c.s. nog gevorderd dat de voorzieningenrechter Thialf zou moeten verbieden een definitieve gunningsbeslissing te nemen totdat de appèltermijn van dit vonnis zou zijn verstreken of totdat in hoger beroep zou zijn geoordeeld. Die vordering zal eveneens worden afgewezen. Het aanbestedingsrecht geeft met het entameren door de afgewezen inschrijver van een kort geding tegen een voorlopige gunningsbeslissing een mogelijkheid voor rechterlijke toetsing van deze beslissing op korte termijn. Dat is met deze beslissing gegeven. Een verdergaande rechtsbescherming voor de afgewezen inschrijver – in de door Jorritsma c.s. bepleite zin – verdraagt zich niet met de aard van deze procedure.

De vorderingen van Ballast Nedam als tussenkomende partij

6.28.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inschrijving van Ballast Nedam terecht als winnende inschrijving door Thialf is aangemerkt in deze aanbestedingsprocedure. Volgens vaste jurisprudentie is een ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. Wél is toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst nog steeds tot gunning van de opdracht wil overgaan. Dat brengt in dit geval mee dat, indien Thialf op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, zij de opdracht aan Ballast Nedam dient te gunnen. In zoverre kan het door Ballast Nedam gevorderde gebod tot gunning dan ook worden toegewezen (vgl. gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023). Het tevens gevorderde gebod jegens Jorritsma c.s. om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Ballast Nedam wordt gegund zal worden afgewezen, nu Ballast Nedam deze vordering niet heeft onderbouwd. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet gesteld wat onder voormeld gehengen en gedogen in dit specifieke geval zou moeten worden verstaan, noch welk belang zij daarbij in dezen heeft. Met de afwijzing van de vordering van Jorritsma c.s. die strekt tot het bepalen van een standstil-termijn tot na het hoger beroep is er ook geen processueel belang bij dit onderdeel van de vordering.

Proceskosten

6.29.

Jorritsma c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.

6.30.

De proceskosten aan de zijde van Thialf worden vastgesteld op:

• vast recht € 608,00
• salaris van de advocaat € 816,00

-------------+

€ 1.424,00

6.31.

De proceskosten aan de zijde van Ballast Nedam worden vastgesteld op:

• vast recht € 608,00
• salaris van de advocaat € 816,00

-------------+

€ 1.424,00

6.32.

De door Thialf en Ballast Nedam gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.

in het incident

6.33.

De voorzieningenrechter dient nog te beslissen over de proceskosten in het incident.

6.34.

Hoewel Jorritsma c.s. als de in het incident in het ongelijk te stellen partij dient te worden beschouwd, zullen de proceskosten conform het daartoe in de conclusie tot tussenkomst door Ballast Nedam gedane verzoek worden gecompenseerd op na te melden wijze.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident

7.1.

staat de tussenkomst van Ballast Nedam toe;

7.2.

compenseert de kosten van het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

7.3.

wijst de vorderingen van Jorritsma c.s. af;

7.4.

gebiedt Thialf om de opdracht te gunnen aan Ballast Nedam, voor zover Thialf op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;

7.5.

veroordeelt Jorritsma c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van Thialf vastgesteld op € 1.424,00, alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, en bepaalt dat, als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling wordt voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

7.6.

veroordeelt Jorritsma c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van Ballast Nedam vastgesteld op € 1.424,00, alsmede de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, en bepaalt dat als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

7.7.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 7.4., 7.5. en 7.6. van het dictum genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

7.8.

wijst af hetgeen overigens door Ballast Nedam is gevorderd;

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.

fn 343