ECLI:NL:RBNNE:2014:1216

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 431171 \ CV EXPL 13-2943

vonnis van de kantonrechter d.d. 28 januari 2014

inzake

[A],

wonende te [Woonplaats],

eiser,

gemachtigde: mr. J. Bletterman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [Vestigingsplaats],

gedaagde,

gemachtigde: mr. A.M. Schuurman.

Partijen zullen hierna "[A]" en "[B]" worden genoemd.

Procesverloop

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

- de akte van [A] houdende uitlating producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Motivering

De feiten

2.1. [A], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 juli 2006 in dienst getreden bij [B] in de functie van Vertegenwoordiger Bekisting (Regio Zuid), tegen een salaris van laatstelijk € 4.700,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, bij een arbeidsomvang van 38 uren per week.

2.2. Voorafgaand aan zijn dienstverband bij [B] heeft [A] – blijkens het door hem als productie 17 bij de dagvaarding overgelegde curriculum vitae – de volgende werkervaring opgebouwd:

2003-2006 [C] (Rayon Manager)

Betonreparatie mortel en beton beschermende coating

2002-2003 [D] (Account Manager)

Bezoeken van aannemers. Het adviseren en het verkopen van buitendeuren.

1989-2002 [E] (Vertegenwoordiger)

Bezoeken van aannemers en opdrachtgevers.

1986-1989 [F] (Vertegenwoordiger)

Bezoeken van aannemers, timmerfabrieken.

1983-1986 [G](Vertegenwoordiger)

Bezoeken van supermarkten en notenbars.

1981-1983 [H] (Junior Vertegenwoordiger)

Bezoeken van slagerijen en vleesverwerkende bedrijven.

1976-1981 [I] (Timmerman)

2.2.1. In de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [A] is het volgende beding inzake het gebruik van een lease-auto opgenomen:

Artikel 7

Aan de werknemer zal een auto ter beschikking worden gesteld. Het is de werknemer toegestaan om met deze auto maximaal 20.000 km privé te rijden. Indien de werknemer langer dan vier weken zijn werk niet uitoefent of als er sprake is van een non-actiefstelling, behoudt de werkgever zich het recht voor om de auto terug te halen.

2.2.2. In de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [A] is voorts het volgende relatiebeding opgenomen:

Artikel 14

Gedurende 1 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst - ongeacht de wijze waarop en de reden waarom de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen - zal de werknemer behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, zich onthouden van het op enigerlei wijze direct of indirect, actief of passief, contacten leggen met relaties van werkgever of aan die relaties gelieerde ondernemingen waarmee de werknemer gedurende zijn dienstverband, althans de laatste 2 jaar van het dienstverband op enigerlei wijze contact heeft gehad. De administratie van de werkgever is beslissend voor de vraag of een onderneming als relatie van werkgever is aan te merken.

2.2.3. Tevens is in de arbeidsovereenkomst het volgende concurrentiebeding opgenomen:

Artikel 15

De werknemer verbindt zich, binnen de Nederlandse grenzen, om zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van 2 jaar na het einde daarvan, direct noch indirect noch voor zichzelf noch voor anderen in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de werkgever noch daarbij zijn bemiddeling in welke vorm dan ook, direct of indirect, te verlenen.

2.3. De onderneming van [B] bestaat uit twee bedrijfsonderdelen, de afdeling Bekistingstechniek en de afdeling Bouwmachines. Binnen de afdeling Bekistingstechniek vinden de verkoop en verhuur van betonbekisting en verbruiksmateriaal alsmede het tekenen van bekistingsontwerpen plaats. Op de afdeling Bouwmachines worden bouwmachines verkocht en vindt tevens onderhoud en reparatie van bouwmachines plaats. [A] is gedurende zijn dienstverband bij [B] werkzaam geweest op de afdeling Bekistingstechniek.

2.4. [B] maakt onderdeel uit van een groep vennootschappen die nauw met elkaar verbonden zijn. Dit betreft de zustervennootschappen [J] (hierna: [J]), [K] (hierna te noemen: [K]) en [L] (hierna: [L]), alsmede moedervennootschap [M] (hierna: [M]) en [N] (hierna te noemen: [N]), dat 100% van de aandelen in [M] houdt. De administratie/boekhouding voor de groepsvennootschappen wordt centraal binnen de groep gedaan, bij [B]. De feitelijke boekhoudingen van de verschillende vennootschappen zijn evenwel gescheiden. De directiefunctie in de groepsvennootschappen wordt telkens door dezelfde personen vervuld.

2.5. [K] is eigenaar van alle betonbekistingen en mechanische bedrijfsmiddelen en toebehoren die door [B] worden verkocht of verhuurd. [K] neemt investeringen in kapitaalgoederen voor haar rekening en houdt voorraden aan. [B] richt zich op verkoop, verhuur en onderhoud.

2.6. [B] heeft op 26 juni 2012 bij UWV Werkbedrijf op bedrijfseconomische gronden ontslagaanvragen ingediend voor een vijftal werknemers, waaronder [A]. De te vervallen functies betreffen die van de drie vertegenwoordigers bekisting (te weten: [A], [O] en [P]), één administratief medewerker inkoop/verkoop en het hoofd verkoop binnendienst.

2.7. In de ontslagaanvragen voert [B] onder meer het volgende aan:

"(…) De resultaten van [B] zijn in 2009 onder druk komen te staan als gevolg van een terugval in omzet en een daling van de marges. Oorzaak daarvan ligt in de economische recessie, waardoor er minder bouwactiviteiten plaatsvinden. Eerder al, in 2010, kwam als gevolg van de terugval in omzet het bedrijfsonderdeel 'Bouwmachines' in de verliezen terecht. Omdat de signalen in de markt in relatie tot het bruto-omzetresultaat binnen het bedrijfsonderdeel 'Bouwmachines', destijds verontrustend te noemen waren heeft [B] eind 2010/begin 2011 binnen dit onderdeel een aantal bezuinigingsmaatregelen getroffen, bestaande uit een inkrimping in het vaste en tijdelijke personeel met in totaal 3 arbeidsplaatsen.

Daarnaast zijn in 2011 binnen [B] in de exploitatie van de onderneming nog een aantal bezuinigingen doorgevoerd, bestaande uit:

- het terugbrengen van de kosten van het wagenpark;

- een wijziging in energieleverancier waardoor een besparing op energiekosten kon worden gerealiseerd

- een wijziging in telefonievoorziening, waardoor een besparing kon worden gerealiseerd.

[B] had de verwachting dat met de reorganisatie 2010/2011 in combinatie met de doorgevoerde bezuinigingen in de exploitatie, de negatieve gevolgen van de dalende trend van de omzet in voldoende mate zou kunnen worden opgevangen.

Helaas heeft [B] begin 2012 moeten vaststellen dat de markt niet is aangetrokken en dat de omzet van de beide bedrijfsonderdelen in 2011 verder is weggezakt, met als gevolg dat het verlies van [B] in 2010, een bedrag van € 350.856,-, in 2011 verder is opgelopen tot een bedrag van € 389.621,-.

Deze omzetdaling lijkt structureel te zijn. Niet alleen zijn als gevolg van de recessie minder klanten/opdrachtgevers overgebleven en zijn er minder opdrachten, maar ook is het gemiddelde orderbedrag per klant/opdrachtgever de afgelopen jaren structureel lager geworden. En dat niet alleen, de slechte bedrijfsresultaten worden eveneens veroorzaakt door een daling van de marges. Als gevolg van de economische recessie is de concurrentie toegenomen, waardoor de marges onder druk zijn komen te staan en steeds verder teruglopen. Inbijlage 2wordt een overzicht van het totale maandelijkse omzetverloop binnen [B] gegeven over de eerste vier maanden 2010, 2011 en 2012. [B] heeft op dit moment geen enkel concreet vooruitzicht op herstel.

Alhoewel het slechte resultaat wordt veroorzaakt door een terugval in omzet in alle bedrijfsonderdelen, is vooral de omzet in 'Bekistingstechniek' in de eerste vier maanden van 2012 dramatisch onderuit gegaan.

Weliswaar is [B] erin geslaagd om in de krimpende markt de omzet binnen verhuur van bekisting nog op peil te houden, maar de marges op verhuur zijn vanwege de 'moordende concurrentie' beneden het gewenste niveau gedaald. Vorenstaande heeft tot gevolg gehad dat het verlies in het bedrijfsonderdeel 'Bekistingstechniek' nagenoeg verdubbeld is ten opzichte van dezelfde periode in 2011. Werd in de eerste vier maanden van 2011 in het bedrijfsonderdeel 'Bekistingstechniek' een verlies van € 70.000,- geleden, over de eerste vier maanden van 2012 is een verlies geleden van € 133.000,-. (…)

Gezien de slechte vermogens- en liquiditeitspositie van de onderneming, kan [B] de situatie niet langer laten voortbestaan. Op grond van vorenstaande ziet [B] zich genoodzaakt de bedrijfskosten op korte termijn te verlagen door (opnieuw) in het vaste personeel in te krimpen, dit keer binnen het bedrijfsonderdeel 'Bekistingstechniek'. Op die manier kan voorkomen worden dat de bestaande verliezen steeds verder oplopen en de onderneming binnen afzienbare tijd in onoverkomelijke financiële moeilijkheden terechtkomt en de continuïteit in het geding komt.

Met de voorgestane bezuinigingen zal een besparing gerealiseerd worden van circa

€ 315.907,- op jaarbasis (zie berekeningbijlage 4). Het betreft de brutolonen incl. werkgeverslasten alsmede overige daarmee verband houdende kosten.

(…)Na een zorgvuldige afweging van feiten en omstandigheden heeft [B] besloten dat inkrimping door middel van opzegging met ontslagvergunningen zal plaatsvinden en wel in de volgende functies

- vertegenwoordiger bekisting (ontslagvergunning 3 personen)

- administratief medewerker inkoop/verkoop (ontslagvergunning 1 persoon)

- hoofd verkoop binnen (ontslagvergunning 1 persoon)

(…)

Onderstaand volgt een nadere toelichting per functie en afdeling.

Verkoop bekistingstechniek

Naast de eigenaar/directeur zijn binnen de afdeling verkoop 3 medewerkers werkzaam in de functie van vertegenwoordiger bekisting en wel in de regioverdeling Zuid, Midden en Noord. Alhoewel iedere vertegenwoordiger een eigen werkgebied/regio heeft, moet worden vastgesteld dat de 3 functies onderling uitwisselbaar zijn. De functie van vertegenwoordiger bekisting is overigens niet onderling uitwisselbaar met andere functies binnen de onderneming, vanwege opleiding en ervaring.

(…)

De taken van de vertegenwoordigers op het gebied van projectbegeleiding en relatiebeheer van grotere opdrachtgevers en prospects door de eigenaar/directeur worden overgenomen.

Daarnaast zal de eigenaar/directeur in samenwerking met het hoofd tekenkamer de afhandeling van digitaal geplaatste aanvragen en orders op zich nemen. Het hoofd tekenkamer had deze taak al gedeeltelijk en voor een uitbreiding is geen verdere urenuitbreiding nodig.

(…)

Herplaatsingsmogelijkheden

Na de reorganisatie in 2010/2011, gevolgd door de nu voorgestane reorganisatie, is de organisatie dusdanig gekrompen dat [B] tot de conclusie is gekomen dat interne herplaatsing niet tot de mogelijkheden behoort.

[B] heeft de mogelijkheden van herplaatsing bij een met [B] gelieerde onderneming onderzocht. Echter, ook de met [B] gelieerde onderneming geconfronteerd wordt met een structurele terugval in omzet, zodat moet worden vastgesteld dat de voor ontslag voorgedragen medewerkers op dit moment niet kunnen worden herplaatst. Mocht de situatie de komende maanden wijzigen en binnen [B] of de met [B] gelieerde onderneming een vacature voordoen die passend is voor een van de voor ontslag voorgedragen medewerkers, dan zal die zeker aan de medewerkers die het betreft worden aangeboden.

(…)

[B] realiseert zich dat er sprake is van een vervelende situatie voor de betreffende medewerkers, doch de beslissing tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst is vanuit bedrijfseconomisch oogpunt bezien volkomen gerechtvaardigd en in redelijkheid kan van [B] dan ook geen langere voortzetting van het dienstverband worden verlangd.

Op grond van de geschetste feiten en omstandigheden verzoek ik u namens [B] derhalve, wegens bedrijfseconomische redenen, toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst van de voor ontslag voorgedragen medewerkers. (…)"

2.8. [B] heeft haar personeel vervolgens bij e-mail van 27 juni 2012 onder meer het volgende bericht over de ontslagaanvragen:

“Helaas hebben wij een dramatische beslissing moeten nemen om voor een 5-tal collega’s bij [B] ontslag aan te vragen.

Hedenmorgen heb ik de betreffende heren dit moeten vertellen.

De malaise in de bouw heeft ook bij [B] zijn gevolgen, en dan met name in het bekistingsgedeelte.

(…) Er is ontslag aangevraagd voor:

[Q], [R], [O], [A] en [P].

Alle bovengenoemde heren blijven werkzaam tot 1 september. (…).

2.9. Bij brief van 10 juli 2012 heeft [B] aan [A] medegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is vrijgesteld van arbeid met behoud van loon. Daartoe stelt [B] in deze brief onder meer:

“(…) U wordt geacht het visitekaartje van ons bedrijf te zijn en de belangen van [B] optimaal te behartigen. Gezien het gegeven dat u inmiddels te kennen heeft gegeven het ontslag aan te gaan vechten, kan van u niet langer worden verwacht dat u de vereiste motivatie opbrengt om uw functie op de juiste wijze te vervullen. In dat kader bent u met onmiddellijke ingang vrijgesteld van uw verplichting om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd. Uiteraard vindt deze ontheffing plaats onder doorbetaling van loon.

De onkostenvergoeding en de kantoorvergoeding zullen met ingang vanaf vandaag gestopt worden omdat u geen werkzaamheden voor [B] meer verricht. Ook heeft u per vandaag niet meer de beschikking over de auto van de zaak zoals contractueel vastgelegd in de arbeidsovereenkomst.

Wel dient u op afroep beschikbaar te blijven voor werk en voor het overdragen van projecten. (…)”

2.10. [A] heeft in de procedure bij UWV Werkbedrijf verweer gevoerd tegen de aangevraagde ontslagvergunning. Hierna heeft [B] bij brief aan UWV Werkbedrijf van 1 augustus 2012 op dit verweer gereageerd. In deze brief meldt [B] onder meer:

“(…)

1.Punt 1 Accountantscontrole

Op de in deze procedure overgelegde financiële gegevens over de afgelopen drie boekjaren is accountantscontrole toegepast en is door de heer [S] van accountantskantoor [T] een beoordelingsverklaring afgegeven. Dat is voldoende waarborg voor de betrouwbaarheid van de gegevens waarop de aanvraag van 26 juni 2012 wordt gebaseerd.

(…)

2.Punt 2 Financiële stukken

Een overzicht van de besparingen na het laten vervallen van 5 arbeidsplaatsen is als bijlage 4 bijgevoegd. Het is het substantiële bedrag van EUR 315.907,- op jaarbasis. Duidelijk is dat door deze besparing de neerwaartse spiraal wordt gekeerd.

3.Punt 3 Algemene kosten

ad 1: Het is juist dat 75% van de huurlasten van de locatie te [Vestigingsplaats] voor rekening van [B] komen en 25% voor de zustervennootschap [J] Deze verdeling stemt overeen met het feitelijk gebruik van de locatie. De bedrijfslocatie aan de [Vestigingsplaats] is de enige bedrijfslocatie van [B] en wordt feitelijk ook voor driekwart gebruikt door [B]. Alle bekistingsmaterieel en bouwmachines staan op deze locatie. De zustervennootschap [J] werkt vanuit nog 7 locaties en heeft op de locaties opslag van materieel.

ad 2: Het is absoluut onjuist dat de algemene kosten, waaronder de kosten van de administratie, voor het grootste deel worden belast op het bedrijfsonderdeel ‘bekisting’.

Als toelichting dient het volgende.

Binnen [B] wordt gewerkt volgens de kostenplaats-methode. Dat houdt in dat per functie op basis van feitelijke tijdsbesteding wordt bepaald welk percentage van de totale bruto kosten per functieplaats moet worden doorbelast aan welke vennootschap en meer in het bijzonder aan welk bedrijfsonderdeel. De accountant neemt bij de jaarlijkse controle ook deze verdeling onder de loep. Tevens wordt in overleg met en op advies van de accountant jaarlijks de verdeling geactualiseerd. Vorenstaande houdt in dat de bruto kosten van de in het organisatieschema (bijlage 9 en 10) genoemde medewerkers, die werkzaam zijn binnen de afdeling financiële administratie, voor een groot deel worden doorbelast aan andere bedrijfsonderdelen en vennootschappen.

(…)

5.Punt 6 Marges en verliezen

De verhuurbekisting wordt door [B] inderdaad gehuurd van [K] De verhuur wordt berekend tegen kostprijs, welke wordt vastgesteld op basis van afschrijving. Namens [B] wens ik te benadrukken dat in de zustervennootschap [K] geen winst wordt gemaakt, zodat geen onnodige kosten binnen [B] vallen.

(…)

6.Punt 7 Overplaatsing

[B] heeft zonder meer onderzocht of [A] zou kunnen worden herplaatst. Vanwege het feit dat binnen de zustervennootschap van [B] over de hele linie eveneens onder druk staan, waardoor ook die organisatie moet inkrimpen, in combinatie met de kennis en vaardigheden van [A], is [B] niet in de gelegenheid om [A] te herplaatsen.

2.11.

UWV Werkbedrijf heeft bij beslissing van 30 augustus 2012 de gevraagde ontslagvergunning voor opzegging van het dienstverband aan [B] verleend. In deze beslissing overweegt UWV Werkbedrijf onder meer:

Beoordeling

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

Overeenkomstig het gestelde in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV heeft u deze bedrijfseconomische grondslag onderbouwd met stukken over drie boekjaren, t.w. 2009, 2010 en 2011. U heeft over deze boekjaren uw verlies- en winstrekeningen met balansen overgelegd. Daarnaast heeft u een prognose van gewijzigd en ongewijzigd beleid overgelegd.

Wij hebben geen reden te twijfelen aan de juistheid van de door u in de procedure gebrachte financiële opstellingen.

(…)

Uit de door u overgelegde stukken zoals benoemd blijkt het volgende beeld

2009 2010 2011 2012 t/m april

Omzet 3.972.251 3.679.730 3.254.602 984.000

Brutomarge 1.530.175 1.162.194 1.110.070 248.000

Kostentotaal 1.585.458 1.502.164 1.443.434 457.000

Bedrijfsres. -55.283 -339.970 -303.364 -209.000

Res. na bel. -53.792 -281.289 -312.301 VB: -224.020

Eigen Verm. 553.953 272.664 -39.637

Balanstotaal 1.261.798 1.101.402 1.063.720

U voert bij een meerjarig dalende omzet en brutomarge vanaf 2009 een verliesgevend bedrijf, Het kostentotaal ligt gedurig boven de brutomarge, zodat ook het bedrijfsresultaat negatief is. Het eigen vermogen is negatief en vormt hierdoor geen buffer meer.

Ons is aannemelijk geworden, dat u op uw kosten dient te bezuinigen. De wijze waarop u uw onderneming inricht toetsen wij marginaal; wij gaan niet ‘op de stoel van de werkgever zitten’. Wel beoordelen wij of een ‘redelijk handelende werkgever’ dezelfde keuzes zou kunnen maken.

Het doorbelasten op kostenplaatsmethode op basis van feitelijke uren is normaal gebruikelijk. Het is aan de werkgever te bepalen waar hij deze kostenbesparing in zijn organisatie gestalte wil geven. Het is niet onredelijk in te grijpen op het bedrijfsonderdeel bekistingen. Daarbij is het niet relevant of dat bedrijfsonderdeel al dan niet verliesgevend is, De doorbelasting maakt het beeld van het gehele bedrijf niet anders. Het laten vervallen van de functie vertegenwoordiger bekisting en de resterende werkzaamheden te herverdelen vinden wij niet onredelijk.

(…)

U heeft vanaf 2010 voor ongeveer 130.000 euro bespaard op uw kosten. Op grond hiervan is het voor ons aannemelijk geworden dat in uw bedrijf op bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische overwegingen arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen.

(…)

2.12.

Met gebruikmaking van de verkregen ontslagvergunning heeft [B] bij brief van 3 september 2012 het dienstverband met [A] opgezegd tegen 1 november 2012.

2.13.

[A] ontvangt sinds 1 november 2012 een WW-uitkering. Bij gelijkblijvende omstandigheden heeft [A] nog tot en met 30 september 2015 recht op een WW-uitkering.

2.14.

Collega-vertegenwoordiger [P] (hierna: [P]) - in dienst van [B] sinds 3 november 2008 - heeft met [B] een beëindigingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan het dienstverband van partijen (eerst) per 21 december 2012 zou eindigen.

2.15.

[B] en [A] hebben buiten rechte - zonder resultaat - overleg gevoerd over een minnelijke regeling ter beëindiging van het dienstverband.

2.16.

Eind 2012 is door de zustervennootschap van [B], [U], een bedrijfsovername gedaan, waarbij een nieuwe activiteit is overgenomen. Hierdoor heeft de directeur/eigenaar van [B] - die tevens directeur/eigenaar van [U] is - een deel van zijn uitvoerende activiteiten moeten afstoten, zoals inkoop en inhuur materieel van derden. Deze taken worden sinds 1 januari 2013 uitgevoerd op de Tekenkamer van de onderneming van [B], welke afdeling daarmee tevens als Bedrijfsbureau is gaan fungeren. In verband met deze uitbreiding van taken is op de Tekenkamer de functie van 'Technisch Coördinator Bekistingen' ontstaan. Voormalig vertegenwoordiger [P] is in deze functie weer bij [B] in dienst getreden.

Het geschil

3.1.

[A] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat het door [B] aan [A] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;

II. [B] veroordeelt tot betaling aan [A] van een schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW van EUR 167.000,- bruto, althans een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding;

III. het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigt, althans een zodanige voorziening treft als hij in goede justitie meent te behoren;

IV. [B] veroordeelt tot betaling aan [A] van een bedrag van EUR 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

V. [B] veroordeelt tot betaling aan [A] van de wettelijke rente over de sub II. vermelde vordering vanaf 1 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. [B] veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien [B] deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft voldaan.

3.2.

[B] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A], met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

Het standpunt van [A]

4.1.

Er is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Ten eerste omdat er bij de ontslagaanvraag sprake was van (een) valse en/of voorgewende reden(en). Ten tweede omdat de gevolgen van de opzegging voor [A] te ernstig waren in vergelijking met het belang van [B] bij deze opzegging (het gevolgencriterium).

4.2.

Ten aanzien van de valse en/of voorgewende reden voor ontslag stelt [A] dat [B] in de procedure bij UWV Werkbedrijf een onjuist beeld heeft geschetst van de financiële situatie binnen de de onderneming en de verbanden tussen de vennootschappen in de groep. Samengevat voert [A] daartoe het volgende aan. De bijlagen bij de ontslagaanvraag geven een onjuist beeld van de feiten en de realiteit. Voorts is de slechte financiële positie van de onderneming niet veroorzaakt door tegenvallende omzetten en marges, maar door het willens en wetens niet doorbelasten van de gemaakte loonkosten voor een andere B.V., het niet kostendekkend doorbelasten van monteurskosten en het ten onrechte doorberekenen van onderhouds-, rente- en afschrijvingskosten van [K] aan [B]. Hierdoor zijn er doelbewust verliezen bij [B] gecreëerd. Daarnaast is van andere kostenbesparende maatregelen feitelijk geen sprake geweest. Ten slotte wijst [A] erop dat de functie van vertegenwoordiger bekisting feitelijk niet is komen te vervallen, zodat ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet is toegepast bij de voordracht van [A] voor ontslag. Voormalig vertegenwoordiger [P] is ondanks de door [B] met hem getroffen beëindigingsovereenkomst thans nog steeds werkzaam voor [B] en hij verricht thans (hoofdzakelijk) werkzaamheden die bij de functie van een vertegenwoordiger horen. Op grond van het afspiegelingsbeginsel had [P] in plaats van [A] ontslagen moeten worden.

4.3.

Ten aanzien van het gevolgencriterium stelt [A] dat hij ten tijde van zijn ontslag 53 jaar oud was. Vanwege zijn leeftijd beschikt [A] over een slechte positie op de arbeidsmarkt, welke vanwege de economische crisis al niet goed is. Voorts is er sprake van een dienstverband van 6 jaar, waarin [A] altijd goed heeft gefunctioneerd. Tevens wijst [A] erop dat hij na zijn ontslag te maken heeft gekregen met een flinke inkomensachteruitgang. Ook lijdt hij pensioenschade als gevolg van zijn ontslag. [B] heeft aan [A] geen enkele financiële compensatie in verband met zijn ontslag aangeboden. Evenmin was [B] bereid om het concurrentiebeding buiten toepassing te verklaren, waardoor [A] werd en wordt belemmerd in zijn zoektocht naar een nieuwe baan. Ten slotte heeft [B] geen activiteiten ondernomen om [A] naar een andere baan te begeleiden. Gelet op het voorgaande heeft [B] bij het ontslag van [A] gehandeld in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap.

4.4.

Nu er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dient aan [A] een schadevergoeding ten laste van [B] te worden toegekend. De schadevergoeding dient in elk geval te bestaan uit suppletie van zijn WW-uitkering tot 100% gedurende de (maximale) duur van de aan [A] toegekende WW-uitkering (35 maanden). Daarnaast verwacht [A] dat het in totaal 84 maanden zal duren alvorens hij qua inkomsten weer op het niveau zal zitten van het laatst verdiende loon bij [B]. In totaal ontstaat daarmee een schadevergoeding van EUR 167.000,- bruto, aldus [A].

4.5.

Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan maakt dat de kans op het vinden van ander passend werk voor [A] binnen een periode van twee jaar na het einde van het dienstverband vrijwel nihil is. Het concurrentiebeding belemmert [A] gedurende een onredelijk lange periode in zijn mogelijkheden om andere arbeid te vinden. [B] is niet bereid gebleken om mee te werken aan een beperking van het concurrentiebeding. Zij heeft volgens [A] echter niet aangetoond welk belang zij heeft bij onverkorte handhaving van dit beding. Gelet op het voorgaande dient het concurrentiebeding volgens [A] geheel althans gedeeltelijk te worden vernietigd.

Het standpunt van [B]

5.1.

voert - samengevat - het volgende verweer.

5.2.

[B] betwist dat het door haar aan [A] verleende ontslag kennelijk onredelijk is.

5.2.1.

Van een valse of voorgewende reden voor het ontslag is geen sprake geweest. De door [B] in de procedure bij UWV Werkbedrijf overgelegde financiële gegevens gaven een getrouw beeld van de financiële situatie van de onderneming. De - door [A] bestreden - doorbelasting van kosten binnen de [B] Groep op basis van feitelijke uren is door UWV Werkbedrijf als normaal gebruikelijk gekwalificeerd. Er zijn, anders dan [A] meent, niet (bewust) verliezen bij [B] gecreëerd. Voorts stelt [B] dat de functies van vertegenwoordiger bekisting in haar onderneming geheel zijn komen te vervallen. Puur vanwege bedrijfseconomische en financiële redenen heeft vertegenwoordiger [P] nog tot eind 2012 doorgewerkt, om een aantal zaken af te ronden. [P] is nadien aangenomen in de functie van Technisch Coördinator Bekistingen. Dit betreft een geheel andere functie, die niet uitwisselbaar is met de (vervallen) functie(s) van vertegenwoordiger(s) bekistingen. Derhalve hoefde [B] niet op grond van het afspiegelingsbeginsel deze functie eerst aan [A] aan te bieden. Bovendien achtte [B] [A] niet geschikt voor deze functie, gezien zijn opleiding en ervaring, alsmede de reisafstand vanuit [A]'s woonplaats [Woonplaats] naar [Vestigingsplaats], de vestigingsplaats van [B].

5.2.2.

Het door [A] in het kader van de (vermeende) kennelijke onredelijkheid van het ontslag gedane beroep op het gevolgencriterium kan evenmin slagen. Het belang van [B] bij beëindiging van het dienstverband was, alle omstandigheden afwegend, namelijk groter dan het belang van [A] bij behoud van het dienstverband. Voor het treffen van een afvloeiingsregeling voor [A] waren geen financiële middelen voorhanden. Het enkele feit dat er geen vergoeding aan [A] is betaald ter gelegenheid van het ontslag, maakt het ontslag bovendien niet kennelijk onredelijk. Van belang is tevens dat andere medewerkers van [B] die bij een reorganisatie hun baan hebben verloren evenmin een ontslagvergoeding hebben gekregen. [B] wijst er verder op dat [A] pas op gevorderde leeftijd (47) bij haar in dienst is getreden en over een brede ervaring in de bouwwereld beschikt. Op voorhand staat dan ook niet vast dat [A] geen nieuwe baan zal kunnen verwerven. Ten slotte heeft [A] enige maanden geen arbeid hoeven verrichten, terwijl zijn loon in die periode gewoon is doorbetaald door [B].

5.3.

[B] stelt ten aanzien van de door [A] gewenste vernietiging van het concurrentiebeding in de tussen partijen bestaan hebbende arbeidsovereenkomst dat zij een zwaarwegend belang heeft om [A] aan dit voor hem geldende beding te houden. In economisch zware tijden kan [B] niet het risico lopen dat zij klanten verliest. Voorts vormt de gebondenheid van [A] aan een relatie- en concurrentiebeding niet een zodanige belemmering voor hem, dat hij geen ander werk kan vinden. Overigens heeft [B] aan [A] aangeboden om het relatiebeding te laten vervallen en het concurrentiebeding te beperken tot een lijst met de belangrijkste concurrenten van [B]. Dot voorstel is door [A] echter niet aanvaard. Gezien het voorgaande verzoekt [B] de kantonrechter om het relatie- en concurrentiebeding om te zetten in een concurrentiebeding voor de bedrijven zoals genoemd in haar laatste voorstel aan [A] van 4 juli 2012 en wel voor de periode tot 1 november 2015.

5.4.

[B] betwist verder de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

5.5.

Voor het geval de vorderingen van [A] toewijsbaar zouden worden geacht, voert [B] verweer tegen de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. [B] zal van een toewijzend vonnis in hoger beroep dienen te gaan. Executie van een toewijzend vonnis vóór een uitspraak in hoger beroep zal - gelet op de vermogens- en liquiditeitspositie van [B] - de spreekwoordelijke doodsteek van de onderneming betekenen. Als het vonnis tóch uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, dan dient er door [A] tot een nader te bepalen bedrag zekerheid te worden gesteld, aldus [B].

De beoordeling van het geschil

6.1.

De kantonrechter stelt het volgende bij haar beoordeling voorop. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging in het voorliggende geval kennelijk onredelijk is. Pas indien het antwoord op die vraag bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

6.2.

Bij een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gaat het overigens - anders dan [A] lijkt te veronderstellen - niet om een integrale vergoeding van alle geleden en nog te lijden inkomens- en pensioensschade, maar om een tegemoetkoming in de schade, met als doel om een zekere genoegdoening ("pleister op de wonde") te verschaffen. Het hangt af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (zie HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en HR 8 oktober 2010, LJN: BN1420).

Valse of voorgewende reden voor ontslag

7.1.

Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW kan een ontslag onder meer kennelijk onredelijk worden geacht indien het ontslag geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). De werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat de ontslagreden voorgewend of vals is (zie HR 23 juni 2006, JAR 2006, 173).

7.2.

Wanneer een werkgever een ontslagvergunning door misleiding heeft verkregen, kan de opzegging om die reden eveneens kennelijk onredelijk zijn (zie HR 3 december 1999, JAR 2000, 18).

7.3.

De kantonrechter stelt vast dat de reden voor het ontslag van [A] was gelegen in de (verslechterde) financiële positie van de onderneming van [B]. [A] heeft naar het oordeel van de kantonrechter, mede aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende cijfers over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 (jaarrekeningen) en 2012 (prognose), voldoende onderbouwd dat haar bedrijfseconomische positie in de betreffende periode in aanmerkelijke mate is verslechterd. De kantonrechter is, in navolging van UWV Werkbedrijf, van oordeel dat uit de hiervoor genoemde stukken blijkt dat er bij [B] sprake is van een meerjarig dalende omzet en brutomarge, een kostentotaal dat boven de brutomarge ligt waardoor het bedrijfsresultaat negatief is en een negatief eigen vermogen. Tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van de kantonrechter bezwaarlijk worden geconcludeerd dat sprake is van een valse reden voor ontslag. Dat [B] de reden voor ontslag heeft voorgewend, is evenmin gebleken. Gelet op het vorenstaande is voldoende aannemelijk geworden dat [B] kostenbesparingen binnen de onderneming diende te realiseren, om haar financiële positie te verbeteren. De wijze waarop zij deze kostenreducties wil realiseren, is aan haar als werkgever. Het is niet aan de kantonrechter om deze aan de werkgever voorbehouden afweging geheel en al over te doen en daarmee als het ware op de stoel van de werkgever te gaan zitten. Niet gebleken is dat [B] in redelijkheid niet tot voormelde kostenbesparingen heeft kunnen besluiten.

7.4.

De kern van het bezwaar van [A] tegen de door [B] aan de aanvraag voor een ontslagvergunning overgelegde financiële stukken komt erop neer dat er willens en wetens lasten die ten laste van andere vennootschappen dan [B] dienen te komen niet aan deze vennootschappen zijn doorbelast. Dit bezwaar kan [A] evenwel niet baten. Het is aan [B] en dan deze onderneming gelieerde vennootschappen om te bepalen op welke wijze lasten binnen het concernverband in rekening worden gebracht en bij welke vennootschap zulks geschiedt. Dit valt binnen de beleidsvrijheid van de ondernemer c.q. de onderneming. Niet gebleken is dat de [B] groep in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de doorbelastingen ten laste van [B] zoals die in het onderhavige geval hebben plaatsgevonden. Zoals UWV Werkbedrijf in haar beslissing ook heeft overwogen, is het doorbelasten van kosten binnen een concernverband op kostenplaatsmethode op basis van feitelijke uren gebruikelijk. Het feit dat [A] een geheel andere visie heeft op de wijze waarop de doorbelasting van kosten binnen concernverband zou (hebben) moeten plaatsvinden, betekent (nog) niet dat de wijze van doorbelasting van kosten binnen het concern in het onderhavige geval als onredelijk moet worden beschouwd. Niet is gebleken dat kan er binnen [B] doelbewust (in concernverband) verliezen zijn geschapen.

7.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter is evenmin sprake van een valse of voorgewende reden, althans misleiding door [B], ten aanzien van het vervallen van de drie functies van vertegenwoordigers bekisting, meer in het bijzonder ten aanzien van de positie van (voormalig) collega-vertegenwoordiger [P]. De keuze van [B] om [P] nog enkele maanden langer aan het werk te houden als vertegenwoordiger, teneinde een aantal lopende zaken af te ronden, kan in de gegeven omstandigheden niet als onredelijk worden aangemerkt. Enige speelruimte bij het (tijdstip van) beëindiging van het dienstverband van voor ontslag voorgedragen werknemers moet aan een werkgever worden gegund, om de overgang van de “oude situatie” naar de “nieuwe situatie” goed te laten verlopen. Dit behoort tot de beleidsvrijheid van de werkgever. Hoe dan ook staat genoegzaam vast dat de drie functies van vertegenwoordigers bekisting per eind 2012 definitief zijn komen te vervallen. De kantonrechter stelt vervolgens vast dat [P] in 2013 weer in dienst is getreden van [B], ditmaal in de functie van ‘Technisch Coordinator Bekistingen’ binnen de tekenkamer/bedrijfsbureau. [A] - op wie ten dezen, zoals hiervoor (in r.o. 7.1.) reeds is overwogen, de stelplicht en de bewijslast rusten - heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld aan de hand waarvan kan worden aangenomen dat deze nieuwe functie van [P] feitelijk een voortzetting is van diens oude functie van vertegenwoordiger bekisting. De kantonrechter kent in dezen ook betekenis toe aan de door [B] overgelegde functieomschrijving van Technisch Coördinator Bekistingen. De in dat document genoemde werkzaamheden, verantwoordelijkheden en functie-eisen lijken naar het oordeel van de kantonrechter niet op de (vervallen) functie(s) van vertegenwoordiger bekisting. [B] heeft aldus niet gehandeld in strijd met het afspiegelingsbeginsel door [A] niet voor deze nieuwe functie in aanmerking te laten komen.

7.6.

De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat het ontslag is gegeven met gebruikmaking van een valse of voorgewende reden, althans dat de ontslagvergunning door misleiding zijdens [B] is verkregen. Het in dit verband daarmee gedane beroep op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag faalt derhalve.

Gevolgencriterium

8. Een ontslag kan voorts onder meer kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Het enkele feit dat er ter gelegenheid van het ontslag geen vergoeding is betaald, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk.

8.1.

Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810):

1. Algemeen: dienstverband en opzeggingopzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
- de duur van het dienstverband;
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
- de wijze van functioneren van de werknemer;
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
- de financiële positie van de werkgever;

2. Ander (passend) werkde inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzeggingde financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatiereeds aangeboden/betaalde vergoeding;
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

8.2.

Wanneer de hiervoor genoemde omstandigheden worden toegepast op de situatie van [A] ontstaat het volgende beeld:

Enerzijds:

- [A] is ontslagen vanwege een reden die volledig in de risicosfeer van [B] ligt, zijnde de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van [B].

- [A] heeft onweersproken gesteld dat hij tijdens zijn dienstverband bij [B] naar behoren heeft gefunctioneerd.

- Er is ter gelegenheid van het ontslag geen vergoeding aan [A] betaald, of enige andere voorziening voor hem getroffen.

- Voldoende vast staat dat [A] ten gevolge van zijn ontslag te maken gekregen heeft met een teruggang in inkomen en dat hij tevens pensioenschade lijdt door de beëindiging van het dienstverband.

- [B] heeft niet gesteld welke concrete inspanningen zij heeft verricht om [A] naar een andere baan buiten de organisatie te begeleiden, althans dat zij hem in verband met het ontslag scholing of andere faciliteiten (waarbij aan outplacement te denken valt) heeft aangeboden om zijn kansen op het vinden van een andere baan te vergroten. Daar komt nog bij dat [A] na zijn dienstverband contractueel aan een – langdurig – want tweejarig - concurrentiebeding jegens [B] gebonden is.

- [B] heeft, nadat haar was gebleken dat [A] zich verweerde tegen het voorgenomen ontslag, hem met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Voor het op non-actief stellen van een werknemer – óók indien dat in het zicht van een voorgenomen ontslag geschiedt – dient een werkgever volgens vaste jurisprudentie een voldoende zwaarwegende reden te hebben, op grond waarvan niet kan worden gevergd dat hij de werknemer (nog langer) tot het werk toelaat, tegen de achtergrond van het in beginsel zwaarwegende belang van de werknemer om de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten (zie gerechtshof Leeuwarden, 29 november 2011, JAR 2012/14). Vooropgesteld wordt dat [B] in haar e-mail aan het personeel van 27 juni 2012 expliciet heeft aangegeven dat de voor ontslag voorgedragen werknemers – waaronder [A] - tot 1 september 2012 aan het werk zouden blijven. Van het bestaan van een voldoende zwaarwegende reden voor het – desondanks - op non-actief stellen van [A] per 10 juli 2012 is in dit geval niet gebleken. Het enkele feit dat [A] zich wenste te verweren tegen het voorgenomen ontslag, levert naar het oordeel van de kantonrechter geen zwaarwegende reden voor het op non-actiefstellen van [A] op. Het staat een werknemer vrij om zich tegen een voorgenomen ontslag te verweren en daarvoor dient de werkgever hem de gelegenheid te bieden. Het voeren van verweer tegen een ontslag mag een werkgever niet “afstraffen” met het op non-actief stellen van een werknemer. Dat [A] niet meer de vereiste motivatie zou hebben om voor [B] te werken, zoals in de brief van 10 juli 2012 omtrent de non-actiefstelling door [B] wordt genoemd, is op geen enkele wijze gebleken. De handelwijze van [B] inzake het op non-actief stellen van [A] is aldus naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de normen van goed werkgeverschap (7:611 BW) geschied. Dat klemt nog eens te meer, nu [B] het gebruik van de lease-auto

– zijnde een overeengekomen arbeidsvoorwaarde - met onmiddellijke ingang aan [A] heeft ontzegd, waardoor [A] van de ene op de andere dag de lease-auto diende in te leveren, dit terwijl hij de lease-auto op grond van de arbeidsovereenkomst tot een bepaalde kilometrage óók privé mocht gebruiken. Weliswaar heeft [B] zich in de arbeidsovereenkomst het recht voorbehouden om de lease-auto terug te halen, maar de daaraan ten grondslag gelegde reden – de non-actiefstelling – is hiervoor reeds als niet rechtsgeldig beoordeeld. Ook inzake het terughalen van de lease-auto in het zicht van het voorgenomen ontslag heeft [B] zich derhalve niet als een goed werkgever jegens [A] opgesteld.

Anderzijds:

- Niet gebleken is dat [B] van de ontstane bedrijfseconomische situatie van de onderneming een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt. Aldus moet worden aangenomen dat [B] een zwaarwegend belang had bij beëindiging van het dienstverband met (onder meer) [A].

- Er is sprake geweest van een dienstverband met een relatief beperkte duur (ruim zes jaar).

- [A] was ten tijde van zijn ontslag 53 jaar oud. Hoewel in de huidige arbeidsmarkt, in samenhang bezien met de bestaande economische crisis, moet worden aangenomen dat deze omstandigheid de kansen op het vinden van een andere baan beperkt, valt niet in te zien waarom [A] niet in staat zal zijn - mede gelet op de uit zijn curriculum vitae blijkende brede werkervaring als Vertegenwoordiger- een nieuwe werkkring te vinden, te meer nu onweersproken is de stelling van [A] dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd als vertegenwoordiger bij [B]. Al is de arbeidsmarktpositie van [A] dan niet florissant te noemen, kansloos is deze ook zeker niet.

- [A] heeft niet aannemelijk weten te maken dat er ten tijde van zijn ontslag een andere passende functie voor hem beschikbaar was bij [B], althans de aan [B] gelieerde bedrijven. [B] heeft gemotiveerd uiteengezet waarom zij [A] niet geschikt achtte voor de aan [P] aangeboden functie van 'Technisch Coordinator Bekistingen’ binnen de tekenkamer/bedrijfsbureau'.

8.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter leiden de hiervoor vermelde omstandigheden aan de zijde van [A] enerzijds en [B] anderzijds, alles afwegende, tot de conclusie dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [A] als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. [B] had zonder meer belang bij het beëindigen van het dienstverband met [A], maar de wijze waarop zij in verband met het ontslag van [A] heeft gehandeld, was op onderdelen in strijd met de normen van goed werkgeverschap. Aldus is er sprake geweest van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. De in verband daarmee door [A] gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

Schadevergoeding

9. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd, dient vervolgens een schadevergoeding te worden vastgesteld.

9.1.

De kantonrechter is van oordeel dat het bedrag van de schadevergoeding op

€ 7.500,- bruto moet worden gesteld. Bij de vaststelling van dit bedrag heeft de kantonrechter alle in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden van het geval, in hun onderling verband en samenhang bezien, meegewogen, zonder iedere omstandigheid afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Voormeld bedrag doet naar het oordeel van de kantonrechter het meeste recht aan het verwijt dat [B] te maken valt ter zake haar handelen jegens [A] in strijd met de normen van goed werkgeverschap. Genoemd bedrag van € 7.500,- zal dan ook als schadevergoeding worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. De rente is vanaf de ontslagdatum (1 november 2012) toewijsbaar.

Concurrentiebeding

10. Ten aanzien van de door [A] gevorderde vernietiging van het concurrentiebeding waaraan hij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [B] gebonden is, overweegt de kantonrechter als volgt.

10.1.

Een concurrentiebeding heeft tot doel te voorkomen dat een werknemer met gebruikmaking van bij de (ex-)werkgever opgedane kennis, de (ex-)werkgever concurrentie zal gaan aandoen. Het beding belemmert een werknemer derhalve in zijn vrije arbeidskeuze. Ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

10.2.

Naar het oordeel van de kantonrechter wordt [A] onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding, voor zover dit de duur van één jaar te boven gaat. Als vertegenwoordiger van [B] moe(s)t [A] geacht worden kennis te dragen van de bedrijfsvoering van [B] en zal hij met diverse klanten en relaties van [B] in contact zijn gekomen. Het concurrentiebeding dient ertoe om [B] te beschermen tegen het weglekken van die kennis en contacten naar concurrenten in de markt. In zoverre heeft [B] dan ook zeker belang (gehad) bij handhaving van het concurrentiebeding. Het belang van [A] bij beperking van het concurrentiebeding weegt in dezen echter zwaarder dan het belang van [B] bij onverkorte handhaving van dit beding gedurende de in de arbeidsovereenkomst genoemde termijn van twee jaar. Allereerst is in dat kader van belang dat in zijn algemeenheid de kennis van het bedrijf van de ex-werkgever mettertijd 'verwatert', alsook de contacten met klanten en relaties van de ex-werkgever. Daarnaast is de arbeidsovereenkomst in dit geval op initiatief van [B] geëindigd en niet op initiatief van [A] als werknemer die een nieuwe baan wilde aanvaarden. Verder mag worden aangenomen dat [A] door het concurrentiebeding in zijn vrije arbeidskeuze wordt beperkt. Een concurrentiebeding voor de duur van (maximaal) één jaar wordt voorts in de rechtspraak in veel gevallen als maximaal toelaatbaar gezien (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 9 april 2013, ECLI: GHARL:2013: BZ6714 en datzelfde gerechtshof, 10 december 2013, ECLI: GHARL:2013:9450). De kantonrechter acht handhaving van het concurrentiebeding gedurende - maximaal - een dergelijke termijn ook in dit concrete geval billijk. Het concurrentiebeding zal gelet op het vorenstaande partieel worden vernietigd en wel in die zin dat aan het beding vanaf 1 november 2013 (één jaar na de ontslagdatum) de werking zal worden ontnomen. De vordering van [A] is in zoverre dus toewijsbaar.

10.3.

Gelet op het vorenstaande bestaat er geen grond voor aanpassing van het concurrentiebeding in de door [B] voorgestelde zin. De daartoe door [B] in de processtukken genoemde vordering, als hierboven samengevat aan het slot van onderdeel 5.3. – welke vordering zij overigens niet, zoals de wet voorschrijft, in een eis in reconventie heeft geformuleerd -, zal daarom buiten verdere beschouwing worden gelaten.

Overig

11.1.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. [A] heeft wel gesteld dergelijke kosten te hebben gemaakt, maar meer dan een algemene omschrijving van buitengerechtelijke werkzaamheden geeft hij niet. Mede gelet op het ter zake deze vordering gevoerde verweer, had van [A] mogen worden verwacht dat hij een behoorlijke specificatie van de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden had gegeven. Dat heeft hij echter nagelaten.

11.2.

[B] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Voor wat betreft de hoogte van het toe te kennen salaris zal worden aangeknoopt bij de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding. Aldus worden de kosten van het geding vastgesteld op:

- dagvaardingskosten € 92,82

- vast recht € 448,00

- salaris gemachtigde € 500,00 (2 punten x € 250,00)

-------------

Totaal € 1.040,82.

11.3.

[B] heeft verzocht om een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat executie van een dergelijk vonnis vóórdat in – een in dat geval door [B] blijkbaar in te stellen – hoger beroep arrest is gewezen – de doodsteek voor haar onderneming zal betekenen gelet op haar vermogens- en liquiditeitspositie, zo stelt [B].

11.3.1.

De kantonrechter begrijpt de strekking van het verzoek van [B] aldus, dat dit zich richt op een veroordeling tot betaling van, in dit geval de toe te kennen schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, alsmede de proceskosten.

11.3.2.

De kantonrechter zal het verzoek van [B] niet honoreren.

11.3.3.

Bij de beslissing om een vonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, moeten de belangen van beide partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de ontstane toestand totdat op een in te stellen rechtsmiddel is beslist (zie HR 29 november 1996, NJ 1997/684). Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt geacht belang bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het vonnis te hebben (zie HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Mogelijk ingrijpende gevolgen van een executie staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten (slechts) worden meegewogen.

11.3.4.

Nu [A] een veroordeling tot betaling van een geldsom te zijnen gunste heeft verkregen, heeft hij naar het oordeel van de kantonrechter in zoverre het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis. Dit belang van [A] weegt naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan het belang van [B] bij behoud van de bestaande toestand totdat in (een eventueel) hoger beroep is beslist. Daarbij is met name de betrekkelijk geringe omvang van de te betalen schadevergoeding van belang. Dat betaling van een
dergelijkbedrag, vermeerderd met de hiervoor vastgestelde proceskosten, de spreekwoordelijke doodsteek voor de onderneming van [B] zal betekenen, acht de kantonrechter niet aannemelijk.

Beslissing

De kantonrechter:

- verklaart voor recht dat het door [B] aan [A] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;

- veroordeelt [B] tot betaling aan [A] van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van € 7.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

- vernietigt het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (gedeeltelijk), in zoverre dat de looptijd van dit beding wordt beperkt tot één jaar na de datum van einde dienstverband, derhalve tot 1 november 2013;

- veroordeelt [B] in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 1.040,82;

- verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 119

Kennelijk onredelijk ontslag en beperking van het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.Punt 1 Accountantscontrole

3.Punt 3 Algemene kosten