Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 340800 \ CV EXPL 12-1458
Vonnis van de kantonrechter van 4 juni 2013
in de zaak van
[eiser],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [adres],
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.S. van Knippenberg,
tegen
[gedaagde],
hierna te noemen: [gedaagde],
wonende te gemeente [X],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. S. Schuurman.
1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 december 2012, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 9 april 2013.
2. De verdere beoordeling
De veroordeling tot betaling van de dwangsommen van € 20.000, -
Verjaring
2.1. [eiser] heeft aan haar eerste vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] de tenuitvoerlegging van het eerste vonnis frustreert en zij daarom belang heeft bij een veroordeling tot betaling van de inmiddels verbeurde dwangsommen.
Het verst strekkende verweer van [gedaagde] is dat de dwangsommen zijn verjaard.
2.2. Op grond van artikel 611g lid 1 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (hierna: Rv) verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. De ratio van de korte verjaringstermijn is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II , 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22; zie ook Parl. Gesch . Boek 3 , p. 913). De toelichting noemt in dit verband dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan haar doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie (Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN: BW1260).
2.3. Op grond van artikel 3:317 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling aan de schuldenaar waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Dat de aangetekend verzonden brieven en de door de deurwaarder namens [eiser] uitgebrachte exploten een dergelijke aanmaning/mededeling bevatten, staat niet ter discussie tussen partijen. Om werking te hebben, dienen de brieven en exploten [gedaagde] (tijdig) te hebben bereikt. Dat is alleen anders indien het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van een eigen handeling van [gedaagde], van een persoon voor wie [gedaagde] verantwoordelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat [gedaagde] het nadeel draagt (artikel 3:37 lid 3 BW).
2.4. In beginsel dient [eiser] aannemelijk te maken dat de mededelingen en aanmaningen [gedaagde] steeds hebben bereikt. Verzending per post rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst of aanbieding op het vermelde adres. Dit brengt mee dat [eiser] in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Om dit vermoeden te ontzenuwen, is voldoende dat op grond van hetgeen [gedaagde] aanvoert ontvangst of aanbieding redelijkerwijs moet worden betwijfeld. [gedaagde] moet bovenstaande dan geloofwaardig ontkennen alvorens [eiser] nader bewijs moet leveren. Als niet aannemelijk wordt dat de mededelingen en aanmaningen [gedaagde] steeds hebben bereikt, dan ligt het op de weg van [eiser] aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan [gedaagde] toe te rekenen omstandigheden (vergelijk Hoge Raad 15 december 2006,
LJN: AZ 4416).
2.5. Vast staat dat de eerste dwangsom is verbeurd op 5 februari 2010 (zeven dagen na betekening van het vonnis op 29 januari 2010) en verjaard op 5 augustus 2010. De laatste dwangsom is verbeurd op 25 april 2010 en verjaard op 25 oktober 2010.
2.6. [eiser] stelt dat zij de verjaring heeft gestuit door de exploten van 5 augustus 2010 en 1 februari 2011 uit te laten brengen, het versturen van twee aangetekende brieven van
4 augustus 2010 en 23 mei 2011 en een email van 23 mei 2011. In het licht van wat hiervoor is overwogen, zal de kantonrechter dienen te beoordelen of de door [eiser] verrichte stuitingshandelingen het beoogde effect hebben gehad.
2.7. De eerste stuitingshandeling is de door [eiser] genoemde aangetekende brief van
4 augustus 2010. Zij heeft geen bewijs van verzending naar het juiste adres van deze brief overgelegd. Nu [gedaagde] de ontvangst daarvan heeft ontkend is, gelet op de jurisprudentie genoemd onder 2.4, niet komen vast te staan dat sprake is van een rechtsgeldige stuitingshandeling.
2.8. De tweede door [eiser] genoemde stuitingshandeling is de betekening van het tweede vonnis aan een kantoorgenoot van de gemachtigde van [gedaagde] op 6 augustus 2010. Volgens [eiser] was dit een rechtsgeldige stuiting nu Guarda Advocaten in zowel de procedure van het eerste vonnis als in de artikel 611d Rv-procedure de gemachtigde van [gedaagde] was. Volgens [gedaagde] heeft deze betekening de verjaring niet gestuit, nu zijn gemachtigde slechts nog gemachtigde was in de artikel 611d Rv-procedure. Het eerste vonnis is onherroepelijk geworden en de opdracht om [gedaagde] bij te staan in de eerste procedure is daardoor volgens hem beëindigd. Guarda Advocaten was in de eerste procedure dus geen gemachtigde meer van [gedaagde] en niet meer bevoegd om een verklaring van [eiser] namens [gedaagde] in ontvangst te nemen.
2.9. De kantonrechter is van oordeel dat de bovengenoemde betekening de verjaring niet heeft gestuit. [eiser] mag er op grond van artikel 3:60 lid 2 BW, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden, niet vanuit gaan dat de volmacht van de advocaat van [gedaagde] in de nog lopende artikel 611d Rv-procedure, mede inhield het aannemen van stuitings-handelingen in een andere procedure, ook al ging de eerstgenoemde procedure over dezelfde dwangsommen.
2.10. De stelling van [eiser] dat de artikel 611d Rv-procedure de verjaring van de dwangsommen heeft gestuit, is niet juist. Voor zover [eiser] met haar stelling een beroep doet op artikel 3: 324 lid 2 BW heeft het volgende te gelden. Dit artikel ziet op een door één der partijen ter aantasting van de 'ten uitvoer te leggen veroordeling' ingesteld rechtsmiddel. De ten uitvoer te leggen veroordeling in het eerste vonnis, dat in de artikel 611d Rv-procedure door [gedaagde] is aangevochten, is de afgifte van foto's en niet betaling van
€ 20.163,64. Dit betekent dat geen beroep op bovenstaand artikel kan worden gedaan.
2.11. Vervolgens blijkt uit de stukken van [eiser] dat de deurwaarder heeft verklaard dat het exploot van 5 augustus 2010 op 17 augustus 2010 is verzonden aan het adres te [Y]. Volgens [gedaagde] stond hij op dat moment in geschreven op het adres te [Y], maar heeft dit exploot hem niet bereikt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] onvoldoende aangevoerd op grond waarvan aan de ontvangst van het exploot redelijkerwijs moet worden getwijfeld. Nu het exploot op 17 augustus 2010 per post is verzonden naar het juiste adres, welk adres ook in de dagvaarding van 4 februari 2012 in de door [gedaagde] zelf gestarte procedure is genoemd, is de blote ontkenning door hem van de ontvangst van het exploot onvoldoende. Het had op zijn weg gelegen de betwisting deugdelijk te onderbouwen; hij heeft dit echter niet gedaan. Bovenstaande betekent dat het op 17 augustus 2010 verzonden exploot een rechtsgeldige stuitingshandeling was.
2.12. De conclusie van bovenstaande is dat de dwangsommen van 5 tot en met 16 februari 2010 zijn verjaard en dat de verjaring van de dwangsommen van 17 februari 2010 tot en met 25 april 2010 zijn gestuit.
2.13. De volgende door [eiser] genoemde stuitingshandeling is het exploot van
1 februari 2011. Dit exploot is volgens haar niet betekend, omdat volgens het Amtsgericht het woonverblijf van [gedaagde] niet bekend was. [eiser] beroept zich op artikel 3:37 lid 3 BW. Volgens haar onttrekt [gedaagde] zich doelbewust aan tenuitvoerlegging van zijn veroordeling. De deurwaarder kon de opdracht niet meer voltooien, omdat [gedaagde] spoorloos verdwenen was. [gedaagde] heeft geen adreswijziging aan de deurwaarders doorgegeven terwijl hem bekend was dat er een tenuitvoerlegging liep. Door [gedaagde] is betwist dat hij tenuitvoerlegging van het eerste vonnis frustreert. Volgens hem stond hij op 1 februari 2011 nog ingeschreven op het adres [B].
2.14. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op de betwisting door [gedaagde], [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat het niet of niet tijdig bereiken van het exploot van
1 februari 2011 het gevolg is van het frustreren van de tenuitvoerlegging van het eerste vonnis. Het is de kantonrechter onduidelijk waarom [eiser], ondanks de mededeling van het Amtsgericht Nordhorn dat de woonplaats van [gedaagde] onbekend was, niet toch de deurwaarder de opdracht heeft geven het exploot op dit laatst bekende adres te laten betekenen. Bij gebrek aan een bekende woonplaats en bekend werkelijk verblijf had [eiser] op dat moment om de verjaring te stuiten ook een exploot kunnen laten betekenen op de wijze als in artikel 54 lid 4 boek 1 Rv genoemd. Dit heeft zij niet gedaan. Dit betekent, dat de kantonrechter de stelling van [eiser], dat zij alles wat in haar macht lag heeft gedaan om de verjaring van de dwangsommen te stuiten, verwerpt.
2.15. De laatste rechtsgeldige stuitingshandeling dateert van 23 mei 2011. Deze handeling was te laat nu deze niet binnen zes maanden na 17 augustus 2010 (de daaraan voorafgaande rechtsgeldige stuitingshandeling) heeft plaatsgevonden.
2.16. De conclusie van het bovenstaande is dat alle dwangsommen zijn verjaard. Dit betekent dat de vordering tot betaling van € 20.000, - zal worden afgewezen.
De explootkosten van € 163,64
2.17. Volgens [eiser] ziet het gevorderde bedrag van € 163,64 op kosten van de deurwaarder ter zake van de executie die niet door de voor haar afgegeven toevoeging worden gedekt. Volgens [gedaagde] zijn de kosten gemaakt ten behoeve van behoud van rechten die op dat moment reeds verjaard waren en daarom onnodig gemaakt.
2.18. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel dat bij aanvang van de werkzaamheden van de deurwaarder er nog geen sprake was van verjaring. Nu het op
17 augustus 2010 verzonden exploot een rechtsgeldige stuitingshandeling was, zijn de kosten hiervoor redelijkerwijs gemaakt. [gedaagde] dient deze te vergoeden nu de deurwaarder deze kosten niet heeft kunnen verrekenen met de executieopbrengst. De kosten genoemd op de factuur van 15 april 2011 van de deurwaarder, waarvan de hoogte niet door [gedaagde] is betwist, zullen daarom worden toegewezen.
De nieuwe dwangsom
2.19. In de jurisprudentie is aanvaard, dat de mogelijkheid tot verhoging van een opgelegde dwangsom open staat in geval van gewijzigde omstandigheden, waaronder mede wordt verstaan het feit dat inmiddels is gebleken dat de eerder opgelegde dwangsom onvoldoende prikkel heeft gevormd voor nakoming, zoals door [eiser] is gesteld. [gedaagde] heeft betwist dat hiervan sprake is.
2.20. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende gebleken is dat de bij het eerste vonnis opgelegde dwangsom voor [gedaagde] onvoldoende prikkel vormde tot nakoming van het bevel tot afgifte van de foto's en overweegt daartoe als volgt. Door [gedaagde] is gemotiveerd aangevoerd en met stukken onderbouwd dat de personal-computer van [gedaagde], waarop volgens [gedaagde] de foto's na het uitlezen van de SD-kaart waren opgeslagen, door het Openbaar Ministerie in beslag is genomen en uiteindelijk is vernietigd, dat de zoon van de heer [A] (in wiens woning destijds de foto's zijn gemaakt) heeft bevestigd dat er bij het ontruimen van diens woning geen foto's zijn aangetroffen en dat in de loop van de jaren uit niets gebleken is dat [gedaagde] nog over foto's van [eiser] zou beschikken. Nu niet als vaststaand kan worden aangenomen, dat [gedaagde] nog over de foto's beschikt, kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] er bewust voor kiest om niet aan het eerste vonnis te voldoen en een nieuwe dwangsom een prikkel zou vormen om dit wel te doen.
2.21. Daarnaast heeft het volgende te gelden. Ter zitting is duidelijk geworden dat het belang van [eiser] bij de vordering thans nog ziet op het verkrijgen van een pressiemiddel tot het verkrijgen van geruststelling dat er niets met haar foto's is gebeurd en zal gebeuren. Zij heeft verklaard in te zien dat het onaannemelijk is dat zij ooit nog over foto's zal kunnen beschikken. Waar zij behoefte aan heeft, is persoonlijke uitleg van [gedaagde] over wat er met de foto's is gebeurd. De dwangsom die in het eerste vonnis is opgelegd, is verbonden aan de veroordeling tot afgifte van alle foto's. Het belang van [eiser] thans, de geruststelling, is dus een ander belang dan het belang waarover het in de stukken van deze zaak over gaat, namelijk de afgifte van de foto's. Ook gelet hierop zal de kantonrechter geen nieuwe dwangsom aan het eerste vonnis verbinden.
2.22. Nu [eiser] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal zij veroordeeld worden in de proceskosten van [gedaagde], met dien verstande dat de gemaakte kosten van de nodeloos gehouden comparitie voor rekening van [gedaagde] blijven. De kantonrechter berekent de proceskosten op tweemaal € 400,00 is € 800,00 minus de comparitiekosten van [eiser] van € 400,00 is per saldo € 400,00.
3. De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 163,64 aan explootkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, 3 maart 2012;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.
typ/conc: 224/dm
coll: