Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/125826 / KG ZA 13-70
Vonnis in kort geding van 29 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MUG INGENIEURSBUREAU,
gevestigd te Leek,
eiseres,
advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SÛDWEST FRYSLÂN,
zetelend te Sneek,
gedaagde,
advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna "MUG" en "de gemeente" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. MUG heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 25 april 2013. De behandeling van de zaak is nadien nader bepaald op 13 mei 2013.
1.2. MUG heeft toen gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de gemeente gebiedt, voor zover de opdracht al is gegund, de gunning aan NEO Netherlands Geomatics & Earth Observation B.V. ongedaan te maken;
II. de gemeente gebiedt de gunningsbeslissing gedateerd op 18 februari 2013 ten faveure van NEO Netherlands Geomatics & Earth Observation B.V. in te trekken c.q. te herroepen;
III. de gemeente verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan MUG, voor zover de gemeente rechtens niet meer van gunning kan afzien;
subsidiair:
IV. de gemeente gebiedt, voor zover de opdracht al is gegund, de gunning aan NEONetherlands Geomatics & Earth Observation B.V. ongedaan te maken;
V. de gemeente gebiedt de gunningsbeslissing gedateerd op 18 februari 2013 ten faveure van NEO Netherlands Geomatics & Earth Observation B.V. in te trekken c.q. te herroepen;
VI. de gemeente gebiedt de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover de gemeente de opdracht nog wil gunnen;
meer subsidiair:
VII. elke andere voorlopige voorziening treft die hij in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van MUG;
primair en subsidiair:
VIII. zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 40.000,- dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke overtreding van een door de voorzieningenrechter opgelegd gebod en/of verbod, te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;
IX. de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten van € 131,- aan salaris advocaat zonder betekening van dit vonnis en van € 199,- in geval van betekening van dit vonnis.
1.3. Partijen hebben producties overgelegd.
1.4. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van
partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. De gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van MUG, met veroordeling van MUG in de kosten van de procedure.
1.5. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. De gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht voor het inwinnen van de definitieve geometrie voor de BAG (Basisregistraties Adressen en Gebouwen) objecten. Een uitnodiging tot het doen van een inschrijving is door de gemeente gedaan bij brief van 28 december 2012, welke op 3 januari 2013 is verzonden aan MUG (en andere ondernemingen). Als bijlage bij deze brief zijn meegezonden een Eigen Verklaring en het Bestek GEO-BAG 'inwinnen definitieve geometrie' (hierna te noemen: het Bestek).
2.2. In voornoemde brief is vermeld dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, gelet op de criteria en weegfactoren die zijn beschreven in het Bestek. Hierbij is vermeld dat de gunning wordt bepaald op basis van prijs (35%) en innovatie (65%).
2.3. Naar aanleiding van vragen van de uitgenodigde ondernemingen zijn er vier Nota's van Inlichtingen verschenen. In de vierde Nota van Inlichtingen d.d. 21 januari 2013 is door de gemeente onder meer vermeld:
Vraag:
4. Kunt u de gunningsregels nader toelichten? Hoe wordt prijs beoordeeld t.o.v. de verschillende aanbieders en hoe staat dit in verhouding met de wegingsfactoren van innovatie?
Antwoord:
- De punten zullen verhoudingsgewijs worden verdeeld ten opzichte van elkaar.
Maximale score van 100 punten.
> beste prijs = 35 punten en slechtste prijs = 0 punten
> beste innovatie = 65 punten en slechtste = 0 punten
2.4. MUG heeft op 23 januari 2013 ingeschreven op de opdracht.
2.5. Het onderdeel innovatie is door een commissie van drie personen beoordeeld. Op vier onderdelen waren 0,2,4, 6 of 8 punten te verkrijgen. Per beoordelaar waren aldus maximaal 32 punten te verkrijgen. De maximaal te behalen waardering op het onderdeel innovatie was hiermee 96 punten.
2.6. Bij brief van 18 februari 2013, verzonden op 19 februari 2013, heeft de gemeente aan MUG medegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan NEO, Netherlands Geomatics & Earth Observation B.V. (hierna te noemen: NEO). In deze brief heeft de gemeente een overzicht gegeven van de scores van MUG en haar collega-aanbieders:
Beoordelingscijfers
Partij Punten innovatie Prijs Totaal score
Azimuth Geodetic 44,39 11,45 55,84
Hawar IT 52,32 19,75 72,07
MUG Ingenieursbureau 65,00 28,55 93,55
NEO B.V. 61,83 35,00 96,83
2.7. MUG heeft de gemeente bij e-mail van 25 februari 2013 laten weten dat de beoordelingscijfers in haar visie niet overeenkomen met de (4e) Nota van Inlichtingen, omdat de slechtst scorende partij op innovatie en de slechtst scorende partij op prijs geen 0 punten hebben gekregen. De gemeente heeft bij e-mail van dezelfde datum de juistheid van deze constatering van MUG erkend en aangegeven dat de berekening zal worden aangepast.
2.8. MUG heeft bij e-mail van 27 februari 2013 aan de gemeente meegedeeld, dat zij formeel bezwaar maakt tegen het voornemen tot gunning aan NEO, vanwege het niet hanteren door de gemeente van de beoordelingssystematiek uit de (4e) Nota van Inlichtingen.
2.9. De gemeente heeft MUG bij e-mail van 8 maart 2013 te 09.05 uur een herziene beoordeling + berekeningsmethodiek toegezonden. Dit overzicht luidt als volgt:
Totaal Quality Berekening Innovatie Hoogste en laagste score Totaal prijs Berekening Hoogste en laagste score totaal
Azimuth 56 44,39 0,00 70000 20,00 0,00 64,39
Hawar 66 52,32 ONWAAR 60000 23,33 ONWAAR 75,65
MUG 82 65,00 65,00 50000 28,00 ONWAAR 93,00
NEO 78 61,83 ONWAAR 40000 35,00 35,00 96,83
2.10. Volgens een e-mail van de gemeente aan MUG van 8 maart 2013 te 19.44 uur geeft de herziene berekening aan hoe de punten van de partijen die op plaats 2 en 3 zijn uitgekomen gelijkmatig zijn verdeeld ten opzichte van de hoogst scorende partij op dat onderdeel.
3. De standpunten van partijen
3.1. MUG legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. MUG kan zich niet verenigen met de door de gemeente gehanteerde beoordelings- en berekeningssystematiek. Naar de mening van MUG volgt uit de voorafgaand aan de inschrijving door de gemeente bekend gemaakte berekeningsmethodiek dat de best scorende partij op een onderdeel het hoogst haalbare aantal punten krijgt (35 op prijs en 65 op innovatie), de laagst scorende partij op een onderdeel 0 punten en de overige inschrijvers naar rato daarvan. De gemeente heeft echter, in afwijking van deze berekeningsmethodiek - na het toekennen van 65 en 0 punten op innovatie en 35 en 0 punten op prijs - de punten voor de overige inschrijvers uitsluitend gerelateerd aan de hoogst scorende partij op prijs respectievelijk innovatie. Deze handelwijze van de gemeente is volgens MUG in strijd met het transparantiebeginsel, want niet in overeenstemming met de vooraf bekend gemaakte berekeningsmethodiek. Indien de berekeningsmethodiek wordt gehanteerd zoals die van tevoren door de gemeente is bekendgemaakt, dan leidt dat tot de conclusie dat MUG de inschrijver is die de meeste punten heeft gescoord en aldus heeft ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving, zodat de gemeente (voorlopig) aan haar had moeten gunnen in plaats van aan NEO. Ten aanzien van de - subsidiair - door MUG gevorderde heraanbesteding stelt MUG dat de gemeente, als zij eenmaal een aanbestedingsprocedure is gestart die door de rechter wordt onderbroken, niet alsnog voor een onderhandse één-op-één gunning kan kiezen, zoals de gemeente thans bepleit.
3.2. De gemeente betwist de vorderingen van MUG. De uitleg die MUG aan de puntentoekenning geeft, kán volgens de gemeente leiden tot een winnende inschrijving waarvan naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat deze inschrijving niet voldoet aan het door de gemeente vastgestelde gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding. Bij de berekeningsmethode die MUG voorstaat, worden de verschillen in waardering van innovatie uitvergroot. Hierdoor kan een klein verschil in de toegekende waardering leiden tot een groot verschil in de puntentoekenning. Omdat de prijs voor een substantieel kleiner deel meetelt dan de innovatie, kan een klein verschil in waardering op innovatie niet of nauwelijks worden gecompenseerd met een verschil in prijs. Bij de door de gemeente gehanteerde berekeningsmethodiek wordt een zeker niveau van innovatie gewaarborgd door aan de laagst scorende partij 0 punten toe te kennen, aldus de gemeente. Datzelfde geldt voor het onderdeel prijs. Door aan de duurste inschrijver 0 punten toe te kennen, wordt voorkomen dat teveel publiek geld wordt besteed aan innovatieve ideeën. Aldus wordt door de gemeente gestuurd op een zeker niveau van innovatie tegen een acceptabele prijs. Nu de gemeente een juiste berekeningsmethodiek heeft gehanteerd, ontvalt de grondslag aan de vorderingen van MUG en kan er dus niet aan MUG kan worden gegund. Blijkens de door de gemeente gehanteerde berekeningsmethodiek is NEO de winnende inschrijver. De gemeente wijst er voorts nog op dat zij rechtens altijd kan afzien van gunning van de opdracht. Voor de - subsidiair - gevorderde heraanbesteding heeft MUG te weinig gesteld, zodat die vordering evenmin toewijsbaar is. Los daarvan is het de gemeente inmiddels duidelijk geworden dat zij de geraamde waarde van de onderhavige opdracht te hoog had ingeschat. De geraamde waarde blijft onder een bedrag van € 50.000,-, zodat het de gemeente vrij staat om een dergelijke opdracht onderhands één-op-één te gunnen. Alsdan behoeft de gemeente geen nieuwe aanbestedingsprocedure te starten indien de onderhavige aanbestedingsprocedure door de rechter zou worden afgebroken. MUG heeft in zoverre dan ook geen belang bij de - subsidiair - gevorderde heraanbesteding. De gevorderde dwangsom moet, ten slotte, worden afgewezen. De gemeente is als overheidsorgaan gewoon om vonnissen van de rechter na te leven en er is geen aanleiding om te veronderstellen dat zulks in het onderhavige geval anders zal zijn.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu MUG slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente kan opkomen.
4.2. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Het betreft hier een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. Aanbestedende diensten die dergelijke aanbestedingsprocedures organiseren, zijn gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dienen zij ook het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers op de opdracht in acht te nemen.
4.3. De gemeente heeft gekozen voor het gunningscriterium van "de economisch meest voordelige aanbieding". Bij de hantering van dit gunningscriterium komt volgens vaste jurisprudentie aan de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsmarge toe bij de vergelijking van de inschrijvingen. Uit het door de gemeente in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek (en de daarop gebaseerde Nota's van Inlichtingen) dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mede, dat de inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt (zie HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). In zijn arrest van 24 januari 2008, (C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis heeft het HvJ EU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie gerechtshof 's-Gravenhage, 21 februari 2012, LJN: BV6808).
4.4. Bij de uitleg van het bestek dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen die zijn gebruikt. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij niet van belang, tenzij deze bedoelingen expliciet uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting daarop kenbaar zijn (zie gerechtshof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN: BX9806).
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door de gemeente in het Bestek gehanteerde beoordelingssystematiek slechts voor één uitleg vatbaar en wel als volgt: voor het onderdeel innovatie worden aan de hoogst scorende inschrijver 65 punten toegekend en aan de laagst scorende inschrijver 0 punten, terwijl voor het onderdeel prijs aan de inschrijver met de laagste prijs 35 punten worden toegekend en aan de inschrijver met de hoogste prijs 0 punten. Ten aanzien van de puntentoekenning voor de resterende inschrijvers bepaalt het bestek vervolgens dat de punten verhoudingsgewijs zullen worden verdeeld ten opzichte van elkaar. Dat kan naar voorlopig oordeel niet anders worden uitgelegd dan dat de puntentoekenning van de overige inschrijvers zowel aan de score van de hoogst scorende partij als aan de score van de laagst scorende partij wordt gerelateerd. De uitleg die MUG aan de beoordelingssystematiek geeft, is derhalve de juiste uitleg. De door de gemeente voorgestane uitleg van het bestek, zijnde dat de puntentoekenning van de overige inschrijvers slechts aan de score van de hoogst scorende partij op de onderdelen innovatie en prijs moet worden gerelateerd, acht de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met de bewoordingen van het bestek.
4.6. De gemeente heeft de puntentoekenning die MUG heeft berekend op basis van de sub 4.5. genoemde beoordelingssystematiek cijfermatig niet betwist. De voorzieningenrechter zal dan ook van de juistheid van de aldus berekende puntentoekenning uitgaan.
Dat leidt voor innovatie tot de volgende puntentoekenning:
Azimuth 0 punten
Hawar IT 25 punten
MUG 65 punten
NEO 55 punten
Dat leidt voor prijs tot de volgende puntentoekenning:
Azimuth 0 punten
Hawar IT 21,86 punten
MUG 31,16 punten
NEO 35 punten
4.6. Uit het voorgaande volgt dat MUG de meeste punten heeft gescoord en dat haar inschrijving daarom volgens de voorwaarden van het bestek als "economisch meest voordelige inschrijving" moet worden aangemerkt. De door de gemeente geuite vrees dat de door MUG voorgestane uitleg niet tot gunning aan de "economisch meest voordelige inschrijver" kan leiden, doet zich naar voorlopig oordeel in dit geval niet voor, nu de prijzen van de inschrijvingen van NEO en MUG slechts ruim € 6.000,- uit elkaar liggen en deze inschrijvers qua waardering op het onderdeel innovatie vlak bij elkaar liggen. De visie van de gemeente ziet er ook aan voorbij dat het bij het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding niet een verplichting is dat de voordeligste aanbieder met de beste prijs per definitie de winnende inschrijving doet. Immers, bij het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding mogen ook andere, kwaliteitsaspecten, worden meegewogen (zie gerechtshof Leeuwarden, 5 juni 2012, LJN: BW7551).
4.7. Gelet op het vorenstaande had de gemeente de opdracht naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel (voorlopig) aan MUG als winnende inschrijver moeten gunnen.
4.8. Voorshands is niet gebleken dat de opdracht, in navolging van de voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente, al definitief aan NEO is gegund. Het door MUG gevorderde gebod om de gunning in te trekken moet dan ook worden afgewezen. Het door MUG gevorderde gebod jegens de gemeente om de voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van NEO d.d. 18 februari 2013 in te trekken c.q. te herroepen is gelet op het vorenoverwogene wél toewijsbaar.
4.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de gemeente, indien zij de opdracht op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, deze aan MUG (ten aanzien van wier inschrijving niet gesteld of gebleken is dat deze ongeldig of onregelmatig is) dient te gunnen. Het door MUG jegens de gemeente gevorderde verbod om de opdracht te gunnen aan een ander dan MUG zal dan ook in zoverre worden toegewezen.
4.10. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de jegens de gemeente uit te spreken veroordelingen, zoals MUG heeft gevorderd, dwangsommen te verbinden. Van een overheidsinstantie zoals de gemeente mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken nakomt. De gevorderde dwangsommen worden dus afgewezen.
4.11. De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, waaronder ook de nakosten. De proceskosten worden aan de zijde van MUG als volgt vastgesteld:
- dagvaardingskosten € 76,71
- vast recht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
------------
Totaal € 1.481,71.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
1. gebiedt de gemeente om de gunningsbeslissing d.d. 18 februari 2013 ten faveure van NEO in te trekken, althans te herroepen;
2. verbiedt de gemeente om de opdracht te gunnen aan een ander dan MUG, voor zover de gemeente op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure (hiervoor sub 2.1. genoemd) nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;
3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van MUG vastgesteld op € 1.481,71;
4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door mr. T.K. Hoogslag op 29 mei 2013 in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier.?
fn 343