Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/116311 / HA ZA 11-735
Vonnis van 15 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. R.M. Köhne te Voorburg,
tegen
1. [B],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. P. van der Sluis te Leeuwarden,
2. de vennootschap onder firma
V.O.F. [C] MAKELAARDIJ,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] HOLDINGB.V.,
vennoot van gedaagde sub 2,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E] HOLDING B.V.,
vennoot van gedaagde sub 2,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam.
Eiseres zal hierna [A] B.V. genoemd worden. Gedaagden tezamen zullen hierna [B] c.s. genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna respectievelijk [B], [C], [D] en [E] genoemd worden. Gedaagden 2, 3 en 4 gezamenlijk zullen hierna [C] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- het overzicht van de beslagstukken van de zijde van [A] B.V.,
- de akte overlegging producties van de zijde van [A] B.V. van 30 november 2011,
- de conclusie van antwoord van de zijde van [B],
- de conclusie van antwoord van de zijde van [C] c.s.,
- de akte uitlating en overlegging producties tevens akte vermeerdering en aanvulling (grondslag) van eis,
- de aanvullende producties van de zijde van [C] c.s. van 8 juni 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 juni 2012,
- het schrijven naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van de zijde van [A] B.V. van 26 juni 2012,
- de reactie op het schrijven van [A] B.V. naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van de zijde van [C] c.s. van 6 juli 2012,
- de reactie op het schrijven van [A] B.V. naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van de zijde van [B] van 9 juli 2012,
- de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis,
- de conclusie van dupliek van de zijde van [B],
- de conclusie van dupliek van de zijde van [C] c.s.,
- de akte uitlating producties van de zijde van [A] B.V. van 14 november 2012,
- nadere akte uitlating van de zijde van [C] c.s. van 28 november 2012,
- akte uitlating van de zijde van [B] van 28 november 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
1.4. De rechtbank heeft deze zaak ter verdere afdoening op de voet van artikel 15 Rv verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. De rechter ten overstaan waarvan de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, maakt onderdeel uit van deze kamer.
2. De feiten
2.1. Bij overeenkomst van 7 oktober 2009 heeft [A] B.V. van [B] de woning 'De [naam woning]' gelegen aan [adres] (hierna: de woning of De [naam woning]) gekocht. De woning is geleverd bij notariële akte van 25 november 2009. De koopprijs bedroeg € 1.450.000,--. [B] had de woning op zijn beurt gekocht van en geleverd gekregen door de heer [M] (hierna: [M]).
2.2. [N] Beheer B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. Mevrouw [N] (hierna: [N]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [N] Beheer B.V. De heer [O] (hierna: [O]) is de echtgenoot van [N].
2.3. De vennootschap onder firma [C] (gedaagde sub 2) trad op als verkopende makelaar voor [B]. [D] B.V. (gedaagde sub 3) en [E] B.V. (gedaagde sub 4) zijn als vennoten verbonden aan [C]. [M] is bestuurder/enig aandeelhouder van [D]. [E] is enig aandeelhouder en bestuurder van [E] B.V. [M] verrichte namens [C] de makelaarswerkzaamheden in opdracht van [B] en onderhield in dat verband de contacten met [O] en [N] namens [A] B.V.
2.4. Artikel 8 van de koopovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
'De verkoper garandeert dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering, de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en de eigenschappen die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens de onroerende zaak als volgt te gebruiken: recreatiewoning.
De verkoper heeft de koper geïnformeerd over de volgende mogelijke gebruiksbeperkingen en de koper heeft deze aanvaard: Geen bijzonderheden bekend.
De verkoper staat niet in voor:
- andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;
- aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;
- hem onbekende onzichtbare gebreken.'
2.5. Op basis van het bestemmingsplan 'Strandweg' van de gemeente Ameland was het gebruik van De [naam woning] als recreatiewoning ten tijde van de verkoop en levering niet toegestaan. In dat verband heeft de gemeente Ameland bij brief van 14 juli 2008 aan [B] het volgende geschreven:
'U bent de eigenaar van het pand aan de [adres pand]. Dit pand heeft een woonbestemming in het bestemmingsplan. Volgens onze gegevens wordt dit pand niet permanent bewoond.
De gemeenteraad heeft de huisvestingsverordening vastgesteld, waarin staat dat het verboden is om zonder onttrekkingsvergunning een woonruimte geheel of gedeeltelijk aan de bestemming tot (permanente) bewoning te onttrekken.
Wij verzoeken u vriendelijk, maar dringend de woning permanent te bewonen. Als u daar niet aan voldoet, moet u er rekening mee houden dat wij een procedure beginnen. Daarbij leggen wij u zonodig een dwangsom op. Wij adviseren u het niet daarop te laten aankomen, maar de woning vóór 15 augustus 2008 tijdig permanent te (laten) bewonen.'
2.6. Bij brief van 19 augustus 2008 heeft [B] bezwaar aangetekend tegen de status van permanente bewoning van De [naam woning]. [B] heeft - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
'Naar aanleiding van uw schrijven met betrekking tot het huis aan [adres huis] wil ik u graag op het volgende wijzen:
Door de verkoper de heer [E] is bij de aanvang van de verkoop van zijn toenmalige woonhuis aan de [adresgegegens] navraag gedaan bij de heer [F] over de bestemming welke diende te worden aangegeven bij de verkoop van bovengenoemd perceel. De heer [F] heeft daarbij aangegeven dat een bestemming recreatief of permanent beide mogelijk was omdat het niet aannemelijk zou zijn dat er een gegadigde zich permanent zou gaan vestigen. De heer [F] noemde daarbij gelijke gevallen zoals het [naam huis], de woning aan de [adres] en de overige woningen aan de [straatnaam] met uitzondering van de [naam woning].
Bovendien staat de woning bij u geregistreerd als vrijstaande recreatiewoning blijkens het
PMA inlichtingenformulier woningen. Het bestemmingplan omschrijft recreatiewoningen en natuurgebieden waaraan de bouwaanvraag destijds ook is getoetst waardoor de woning niet groter mocht worden dan zijn huidige omvang. Ook meldde de afdeling reiniging dat er bij recreatiewoningen geen groene en grijze bakken worden geleegd ( dus deze konden niet verkregen worden). Postbezorging was niet mogelijk. De woning is overigens gelegen buiten de bebouwde kom.
Overigens is de heer [D] op 3 augustus nog bij u op het gemeentehuis geweest en heeft in een gesprek met de heer [G] deze zaak besproken. Daarbij heeft hij ook nog uw eigen gegevens PMA formulier laten zien. Op grond van bovenstaande gegevens heeft de heer [D] de recreatiewoning aan mij verkocht. Behalve uit uw gegevens waaruit blijkt dat het hier om een recreatiewoning gaat, heb ik de afgelopen twee jaar ook keurig
forenzenbelasting betaald op nota’s die door u zijn gestuurd en waarvan u gelden hebt geïncasseerd.
Wij gaan er dan ook van uit dat uw schrijven op een misverstand berust en dat de zaak per omgaande definitief een recreatieve bestemming zal krijgen.
(…)'
2.7. Daarop heeft de gemeente Ameland per brief van 12 september 2008 - voor zover hier van belang - [B] als volgt geantwoord:
'Op 14 juli 2008 hebben wij u een brief gestuurd waarin u gevraagd werd om de woning aan de [adres] weer permanent te laten bewonen. Op 21 augustus 2008 hebben wij uw reactie ontvangen. Via deze brief willen wij u verder informeren.
Op 4 augustus 2008 is er met uw vertegenwoordiger, de heer [M], een gesprek geweest naar aanleiding van onze brief van 14juli 2008. In dit gesprek hebben wij aangegeven dat het bestemmingsplan leidend is wat betreft het gebruik van de woning. Op grond van het bestemmingsplan dient de betreffende woning permanent te worden bewoond.
Tijdens het gesprek is op de mogelijkheid gewezen om een verzoek in te dienen om de bestemming van de woning te wijzigen van permanent naar recreatief. Dit schriftelijke verzoek, voorzien van een ruimtelijke onderbouwing, kan gericht worden aan de gemeenteraad van de gemeente Ameland.'
2.8. Op 3 november 2008 heeft [B] ten behoeve van De [naam woning] een verzoek bij de gemeente Ameland ingediend tot wijziging van de permanente woonbestemming in een recreatieve bestemming.
2.9. Op 30 oktober 2009 heeft [M] een e-mail gestuurd aan [O] met de volgende inhoud:
'Beste [..],
Ten eerste ligt de woning niet in deze zone, Rijkswaterstaat heeft aangegeven dat de eigenaren in dit gebied nu wel mogen aankopen, […] weet der er op mijn verzoek een aanbod ligt van destijds dat de grond gekocht kan worden, die brief heb ik jou overigens ook meegegeven. Het betreft hier een aantal woningen die in de primaire waterkering liggen, waar momenteel een onderhandeling loop met/via Domeinen om de zaak nu te regelen. Het is een heel verhaal en wil je dat graag uitleggen, bel mij maar.'
2.10. Op 2 november 2009 heeft de heer [Z] namens [A] B.V.
- voor zover hier van belang - het volgende geschreven aan de Gemeente Ameland:
'Betreft : Wijzigen van de bestemming woning/recreatiewoning [adres]
Geachte College,
Namens [N] Beheer B.V. breng ik het volgende bij u onder de aandacht.
Op 3 november 2008 heeft de heer [B] te [woonplaats] een verzoek ingediend tot
bestemmingswijziging voor het gebruik aan de [adres].
Landhuis [naam woning], voormalig huis van [D].
Het verzoek is wijziging van permanente bewoning naar recreatief gebruik/verhuur.
Thans kan ik u melden dat de heer [B] de woning heeft verkocht aan:
[N] Beheer BV.
[adresgegevens]
Ik verzoek u vriendelijk het ingediende verzoek verder af te handelen met de hierboven genoemde tenaamstelling.
Tevens dien ik een verzoek in, de woning in de toekomst wederom te kunnen wijzigen in permanente bewoning.
lk, [N] en mijn partner [O] overwegen op termijn zich definitief te vestigen op deze prachtige en bijzonder locatie van Ameland.
Ik zal hiervoor op termijn een verzoek indienen bij het college.
In afwachting op mijn verzoek teken ik met vriendelijke groet,
Bijlagen: kopie schrijven van de heer [B] van 3 november 2008'
2.11. Het verzoek tot wijziging is door de gemeente Ameland bij schrijven van 17 december 2009 afgewezen. Het bezwaar en het beroep van [A] B.V. tegen deze besluiten is eveneens afgewezen. Ook thans is een recreatieve bestemming met betrekking tot De [naam woning] (nog) niet toegestaan.
2.12. Bij schrijven van 6 januari 2010 en 15 april 2010 heeft [A] B.V. [B] en [C] geïnformeerd over de afwijzing van de gemeente Ameland tot wijziging van de bestemming van De [naam woning], alsmede heeft zij hen aansprakelijk gesteld voor de schade. Deze aansprakelijkheid hebben [B] en [C] bij brief van 3 mei 2010 afgewezen. Ook aan de sommatie van de zijde van [A] B.V. van 21 september 2010 hebben zij geen gevolg gegeven.
2.13. Op 20 mei 2010 heeft [A] B.V. De [naam woning] geleverd aan [N] krachtens een daaraan voorafgaande koopovereenkomst tegen een koopsom van
€ 750.000,--.
3. De vordering
3.1. [A] B.V. vordert na vermeerdering van eis dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a) voor recht verklaart dat [B] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [A] B.V. c.q. de overeenkomst door dwaling tot stand is gekomen en, althans of, [C] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] B.V., op grond waarvan [B] en [C] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [A] B.V. als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade c.q. op grond waarvan de rechtbank de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door [A] B.V. geleden en nog te lijden nadeel zal wijzigen;
b) [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan [A] B.V. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 636.000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
c) voor recht verklaart dat [B] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [A] B.V. c.q. de overeenkomst door dwaling tot stand is gekomen en, althans of, [C] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] B.V., op grond waarvan [B] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [A] B.V. als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, waaronder doch niet beperkt tot schade wegens omzet-/winstderving, c.q. op grond waarvan de rechtbank de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door [A] B.V. geleden en nog te lijden nadeel zal wijzigen;
d) [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door [A] B.V. geleden en nog te lijden schade, en, althans of, [B] zal veroordelen tot terugbetaling van het door de rechtbank (al dan niet op grond van art. 6:230 BW) in goede justitie vast te stellen gedeelte van de koopprijs;
e) [B] c.s. bij vonnis hoofdelijk veroordeelt tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffen als volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de schade is geleden, althans vanaf de dag van deze akte, tot aan die der algehele voldoening;
zowel primair als subsidiair:
f) [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan [A] B.V. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ad
€ 6.422,00
g) met zodanige beslissing als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
f) met veroordeling van [B] c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding.
3.2. [B] en [C] c.s. voeren afzonderlijk verweer en verzoeken de rechtbank [A] B.V. te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.3. De rechtbank zal hieronder nader ingaan op de stellingen en verweren van partijen voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang.
4. Het geschil en de beoordeling
Eisvermeerdering
4.1. [A] B.V. heeft haar eis vermeerderd bij akte van repliek tevens houdende vermeerdering van eis. Daartegen heeft [B] c.s. bezwaar gemaakt. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat [A] B.V. in beginsel het recht heeft haar eis te wijzingen tot het moment dat de rechtbank eindvonnis wijst (artikel 130 Rv). Er is slechts aanleiding de gewijzigde eis te weigeren indien de wijziging in strijd komt met de behoorlijke procesorde. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake aangezien [B] c.s. voldoende in de gelegenheid is gesteld zich te verweren tegen de gewijzigde eis, zodat de rechtbank recht zal doen op de gewijzigde eis.
Proces-verbaal
4.2. Voor zover [A] B.V. de rechtbank heeft verzocht om aanpassing van het proces-verbaal van de comparitie van partijen, waartegen [B] c.s. bezwaar heeft gemaakt, geldt het volgende. Partijen hebben ter comparitie zoals blijkt uit het proces-verbaal aangegeven dat zij ermee kunnen instemmen dat de rechtbank het proces-verbaal buiten hun aanwezigheid zou opmaken en dat zij - buiten kennelijk verschrijvingen of vergissingen die zich lenen voor eenvoudig herstel - over de inhoud van het proces-verbaal niet kunnen corresponderen met de rechtbank. De rechtbank is van oordeel dat de ingediende verzoeken tot wijziging niet zien op kennelijke vergissingen en/of verschrijvingen van de zijde van de rechtbank, zodat deze verzoeken worden afgewezen.
De vorderingen
4.3. [A] B.V. stelt zich - kort gezegd - ten opzichte van [B] primair op het standpunt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [B] doordat De [naam woning] niet die eigenschappen bezit die zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Er is dienaangaande volgens [A] B.V. sprake van non-conformiteit aangezien de woning als recreatiewoning is aangekocht, terwijl de woning thans slechts een woonbestemming heeft en niet verhuurd mag worden op grond van het huidige bestemmingsplan. In dat verband stelt [A] B.V. dat [B] de garantie in artikel 8 van de koopovereenkomst heeft geschonden. Ten aanzien van [C] c.s. stelt [A] B.V. zich op het standpunt dat sprake is van onrechtmatig handelen nu bij [C] c.s. bekend was dat de woning geen recreatiebestemming had hetgeen [C] c.s. verzwegen heeft voor [A] B.V. Dat levert schending van een zorgplicht op hetgeen onrechtmatig is ten opzichte van [A] B.V.
4.4. [B] c.s. betwist - samengevat - dat sprake is van non-conformiteit en stelt zich op het standpunt dat [A] B.V. wist dat de woning geen recreatiebestemming had, althans had behoren te weten dat deze bestemming allerminst zeker was op het moment van aankoop en/of levering door [A] B.V. [C] c.s. stelt zich daarnaast nog op het standpunt dat niets verzwegen is voor [A] B.V. en dat zij van alles op de hoogte was. [C] c.s. betwist dat sprake is van een onrechtmatige daad.
4.5. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat een garantie als de onderhavige zoals opgenomen in artikel 8 van de koopovereenkomst, waarin het normaal gebruik zoals in de overeenkomst omschreven (recreatiewoning) wordt gegarandeerd door de verkoper, meebrengt dat de verkoper in moet staan voor het aldaar genoemde gebruik, tenzij (uitdrukkelijk) blijkt van bijzondere (afwijkende) partijbedoelingen (zie hierna r.o. 4.8.). In dat verband wordt in artikel 8 van de overeenkomst door verkoper [B] nog verklaard dat er geen bijzonderheden bekend zijn over mogelijke gebruiksbeperkingen ten aanzien van het voorgenomen gebruik. Ook daaruit blijkt dat partijen gelet op de tekst van artikel 8 geen voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van het normale gebruik als recreatiewoning. Anders dan het geval dat zich voordeed in HR 23 december 2005, NJ 2010, 62, op welk arrest [B] c.s. zich beroept, betreft het hier niet een voorgenomen gebruik door de koper, waarvoor de verkoper niet hoeft in te staan, maar een daadwerkelijk in de overeenkomst omschreven gebruik zonder enig voorbehoud. Ook het enkele feit dat het voornemen bestond om De [naam woning] in de (nabije) toekomst mogelijk (ook) voor eigen bewoning te gaan gebruiken, hetgeen [B] c.s. nog tot verweer aanvoert, maakt dat niet anders gelet op het karakter van een garantie waarin door de verkoper een bepaald gebruik gegarandeerd wordt los van het feitelijke (voorgestane) gebruik door de koper. Voor zover [B] nog heeft gesteld dat sprake was van een fout in de tekst van de garantie omdat per abuis een verkeerd model zou zijn gehanteerd (zoals aangegeven door de heer [E] ter comparitie), is de rechtbank van oordeel dat - zo daar al sprake van is - een dergelijke fout voor rekening en risico komt van de verkoper nu deze zich bediend heeft van een professionele makelaar die de overeenkomst heeft opgesteld en waarvan verwacht mag worden dat deze bekend is met het belang en de reikwijdte van een dergelijke bepaling. Bovendien heeft [B] de koopovereenkomst inclusief de garantie met de daarin opgenomen recreatieve bestemming zonder enig voorbehoud getekend, hetgeen niet te rijmen valt met zijn stelling dat deze bestemming nu juist (nog) niet mogelijk was. In dat verband is niet gebleken dat [B] [A] B.V. zelf op de hoogte heeft gesteld van het feit dat de woning geen recreatiebestemming had en derhalve het voorgenomen gebruik door [A] B.V. (nog) niet mogelijk zou zijn. Het uitgangspunt voor de verdere beoordeling is derhalve dat [B] het gebruik van de woning als recreatiewoning gegarandeerd heeft, tenzij uitdrukkelijk zou blijken van een andere partijbedoeling, waarop de rechtbank hieronder nader in zal gaan.
4.6. Voor zover [B] stelt dat [A] B.V. behoorde te weten dat sprake was van (slechts) een woonbestemming met betrekking tot De [naam woning] (en geen recreatiebestemming) en zij om die reden geen beroep kan doen op de verstrekte garantie, geldt het volgende. Gelet op het karakter van een garantie als de onderhavige, waarbij [B] zonder voorbehoud een bepaald gebruik heeft gegarandeerd, kan [A] B.V. een beroep op de garantie niet onthouden worden op basis van het verweer dat zij - als zij nader onderzoek had gedaan - had kunnen weten dat het onderhavige gegarandeerde gebruik (wellicht) niet mogelijk zou zijn. Een en ander te minder gelet op het bepaalde in artikel 7:15 BW, op grond waarvan op de verkoper een mededelingsplicht rust ten aanzien van juridische beperkingen van het over te dragen onroerende goed. De verkoper verplicht zich immers op basis van artikel 7:15 BW te leveren vrij van bijzondere beperkingen. Een dergelijke mededelingsplicht geldt ook voor publiekrechtelijke beperkingen voor zover het een bijzondere last betreft (HR 27 februari 2004, NJ 2004, 635). Van een dergelijke publiekrechtelijke gebruiksbeperking is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval sprake nu het bestemmingsplan – anders dan het voorgenomen normaal gebruik blijkens de koopovereenkomst – niet toelaat dat de woning recreatief wordt gebruikt, terwijl - zoals [A] B.V. onbetwist heeft gesteld - het overgrote deel van de woningen in de nabije omtrek van De [naam woning] wel recreatief mag worden gebruikt (vgl. Hof Arnhem 21 oktober 2008, NJF 2009, 93 en Hof Leeuwarden 26 april 2011, NJF 2011, 245). Gelet op het grote belang dat wordt gehecht aan de mededelingsplicht aan de zijde van de verkoper, rust op de koper ten aanzien van het bestaan van bijzondere lasten geen onderzoeksplicht (vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 113). In zoverre kan het verweer van [B] c.s. dat [A] B.V. door onderzoek te doen (naar het bestemmingsplan of anderszins) van de beperking op hoogte had kunnen zijn, niet slagen.
4.7. In beginsel is er derhalve sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [B] nu De [naam woning] op het moment van levering niet de door [B] gegarandeerde eigenschappen bezat die [A] B.V. op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Bovendien heeft [C] naar het oordeel van de rechtbank in dat geval onrechtmatig gehandeld. Weliswaar is het enkele feit dat een makelaar foutieve informatie verstrekt heeft aan een koper onvoldoende om van onrechtmatigheid te kunnen spreken (HR 17 februari 2012, LJN BV6162), echter in het onderhavige geval heeft [C] maatschappelijk onzorgvuldig gehandeld ten opzichte van [A] B.V. nu zij een koopovereenkomst heeft opgesteld waarvan zij wist, althans behoorde te weten, dat de daarin opgenomen bestemming en de garantie niet overeenkwamen met de toegestane bestemming, zij de woning ook als recreatiewoning heeft aangeboden op haar internetsite en als zodanig heeft getaxeerd, wetende dat deze bestemming op het moment van verkoop en levering (nog) niet mogelijk was op basis van het vigerende bestemmingsplan. Deze vorm van onzorgvuldigheid is in beginsel onrechtmatig ten opzichte van [A] B.V. Aangezien [D] en [E] als vennoten van [C] op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk verbonden zijn voor de schulden van de vennootschap onder firma, zijn zij aansprakelijk voor zover [C] aansprakelijk is.
4.8. Het voorgaande ligt slechts anders indien zou komen vast te staan dat [A] B.V. voorafgaande of tijdens het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van het feit dat De [naam woning] op dat moment geen recreatieve bestemming had en dat zij deze beperking in het gebruik - in weerwil van de verstrekte garantie - uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft aanvaard (vgl. Hof Amsterdam 3 juli 2012, LJN BX0477). Vast staat in dat verband dat [A] B.V. in ieder geval op 2 november 2009, derhalve na het sluiten van de koopovereenkomst maar vóór de levering van De [naam woning] op 25 november 2009 (gelet op haar schrijven aan de gemeente Ameland van die datum), op de hoogte was van het feit dat De [naam woning] op dat moment enkel de bestemming permanente bewoning had (en geen recreatieve bestemming), alsmede van het feit dat er een verzoek ingediend was namens [B] tot wijziging van deze bestemming naar recreatief gebruik/verhuur en dat op dat verzoek (nog) niet besloten was. Daarmee is echter niet gebleken van een uitdrukkelijke aanvaarding van de onderhavige beperking voor of tijdens het sluiten van de koopovereenkomst. De stelling van [B] c.s. dat [A] B.V. door mee te werken aan de levering de beperking heeft aanvaard gaat dan ook niet op. Een koper mag er in beginsel immers op vertrouwen dat de door de verkoper verstrekte en ongeclausuleerde garantie in de koopovereenkomst omtrent de bestemming van de woning wordt nagekomen. Het enkele feit dat een koper meewerkt aan de levering, wetende dat de gegarandeerde recreatiebestemming (mogelijk) niet kan worden nagekomen, doet daaraan in het licht van de verstrekte garantie en het bepaalde in artikel 7:15 BW niet af. In dat verband kan derhalve ook voor het overige in het midden worden gelaten welke wetenschap [A] B.V. na het sluiten van de koopovereenkomst al dan niet heeft verkregen. Zo is het enkele feit dat [A] B.V. in december 2009 al dan niet over het dossier van [D] en/of de bestuursrechtelijke stukken beschikte niet relevant, noch in hoeverre de makelaar (Bosma/De Witte Makelaars) die de woning in opdracht van [A] B.V. taxeerde in verband met de financiering, wetenschap had van de permanente woonbestemming van De [naam woning] en [A] B.V. daarvan op de hoogte heeft gesteld, nu vast staat dat deze makelaar pas na het sluiten van de koopovereenkomst een taxatie heeft verricht. Ook alle overige omstandigheden zoals door [B] c.s. gesteld die zich na het sluiten van de koopovereenkomst zouden hebben voorgedaan zijn derhalve niet relevant voor zover zij betrekking hebben op wetenschap van [A] B.V. met betrekking tot de beperking in het gebruik van De [naam woning] na het sluiten van de koopovereenkomst.
4.9. [B] c.s. stelt voorts nog dat [M] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst de relevante correspondentie met betrekking tot de (bestuursrechtelijke) (on)mogelijkheden uit zijn privédossier aan [A] B.V. heeft overhandigd. [B] c.s. beroept zich ter onderbouwing van zijn stellingen in dit verband ten eerste op e-mail correspondentie tussen [M] en [O] van 30 oktober 2009 (zie onder de feiten nr. 2.9.). Daaruit - aldus [B] c.s. - blijkt dat wel degelijk stukken betreffende De [naam woning] zijn overhandigd voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst. [B] c.s. stelt voorts dat [A] B.V. wist van de woonbestemming van De [naam woning] (en het ontbreken van een recreatieve bestemming) omdat [N] en [O] het vigerende bestemmingsplan voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst hadden geraadpleegd. [A] B.V. betwist dat zij voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst wist dat De [naam woning] geen recreatieve bestemming had maar een woonbestemming. [A] B.V. stelt dat [O] en [N] het dossier pas in december 2009 (derhalve na het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van De [naam woning]) overhandigd hebben gekregen en dat zij uit het bestemmingsplan niet hebben afgeleid dat De [naam woning] geen recreatieve bestemming had maar een woonbestemming.
4.10. De rechtbank is van oordeel dat de enkele verwijzing in voormelde e-mail van 30 oktober 2009 nog niet betekent dat daaruit volgt dat stukken betrekking hebbende op de bestuursrechtelijke (on)mogelijkheden van de [naam woning] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst overhandigd zijn aan [A] B.V. Immers, uit de e-mail valt niet (ook niet uit de context) af te leiden om welke stukken het gaat en of deze op De [naam woning] betrekking hebben. Voor zover [B] c.s. nog stelt dat [A] B.V. voor het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de woonbestemming van De [naam woning] (en met die bestemming heeft ingestemd) doordat [N] en [O] het bestemmingsplan voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst hebben geraadpleegd overweegt de rechtbank het volgende. [N] en [O] erkennen dat zij het bestemmingsplan voor het sluiten van de koopovereenkomst hebben ingezien (zie het proces-verbaal van comparitie), maar betwisten dat zij daaruit hebben afgeleid dat De [naam woning] een permanente woonbestemming had. Uit de plankaart (zoals overgelegd bij productie 27 bij Conclusie van dupliek van de zijde van [C] c.s.) volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat op basis daarvan zonder meer duidelijk is dat De [naam woning] een woonbestemming had en geen recreatieve bestemming. In de legenda is slechts een verklaring opgenomen voor de aanduiding 'W' bij De [naam woning], hetgeen volgens [B] c.s. zelf staat voor 'Woning'. Daaruit volgt evenwel nog niet dat het een woning met een woonbestemming betreft en geen woning met een recreatieve bestemming. Voor zover [B] c.s. verwijst naar voorschriften ter zake, is niet gebleken dat [N] en [O] (en derhalve [A] B.V.) van die voorschriften kennis hebben genomen voorafgaande aan de koopovereenkomst, nog daargelaten of uit die voorschriften de permanente woonbestemming van De [naam woning] duidelijk blijkt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank thans niet gebleken dat [A] B.V. voorafgaande of tijdens het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de beperking in de bestemming en deze beperking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft aanvaard.
4.11. Nu [B] c.s. uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van de stelling dat [A] B.V., in weerwil van hetgeen partijen in de garantiebepaling in de koopovereenkomst zijn overeengekomen, voorafgaande of tijdens het sluiten van de koopovereenkomst wist van de onderhavige woonbestemming en daarmee zonder voorbehoud en uitdrukkelijk heeft ingestemd, hetgeen [A] B.V. gemotiveerd betwist, rust op [B] c.s. dienaangaande de bewijslast op grond van artikel 150 Rv, nu er overigens geen gronden zijn gebleken om de bewijslast ter zake om te draaien. De rechtbank zal [B] c.s. dan ook toelaten - en voor zover nodig opdragen - tot het leveren van het bewijs dienaangaande.
4.12. In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden, waaronder eventuele beslissingen ten aanzien van de (omvang van de) schade, het beroep op eigen schuld aan het ontstaan van de schade en de schadebeperkingsplicht.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat [B] c.s. toe – en voor zover nodig draagt hem op – te bewijzen dat [A] B.V. voorafgaande of tijdens het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van het feit dat De [naam woning] op dat moment geen recreatieve bestemming had en dat zij deze beperking in het gebruik bij het aangaan van de koopovereenkomst uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft aanvaard,
5.2. bepaalt dat [B] c.s., indien hij getuigen wil laten horen, binnen drie weken na de datum van dit vonnis - derhalve op woensdag 5 juni 2013 - schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni 2013 tot en met september 2013 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.3. bepaalt dat [B] c.s., indien hij het bewijs niet (enkel) door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, [B] c.s. dit binnen drie weken na de datum van deze uitspraak - derhalve op woensdag 5 juni 2013 - schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel en aan de wederpartij moet opgeven,
5.4. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.B. van Baalen, rechter-commissaris, in het gerechtsgebouw te Leeuwarden aan Zaailand 102,
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen, mr. H.J. Idzenga en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013.?