Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: 115716 / HA ZA 11-679
Vonnis van 13 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
C. DE WOLFF KONSTRUCTIEBEDRIJF B.V.,
handelend onder de naam De Wolff Nederland Windenergie,
gevestigd te Heerenveen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEP NEDERLAND HOLDING B.V., voorheen GEP Nederland B.V.
gevestigd te Oudeschoot,
gedaagde in conventie,
in rechte niet verschenen,
2. [A],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.T. Schlepers te Stadskanaal, niet langer in rechte vertegenwoordigd,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROJECT WINDTURBINE FRANEKER B.V.,
gevestigd te Oudeschoot,
gedaagde in conventie,
in rechte niet verschenen,
4. de besloten vennootschap
KEMPERMAN & PARTNERS PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Dronten,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. M. van Asperen-van Dijk te Zwolle,
5. de besloten vennootschap
WINDPARK HELLEGATSPLEIN B.V.,
gevestigd te Dronten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
Partijen zullen hierna afzonderlijk respectievelijk WNW, GEP Nederland, [A], PWF, Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein en tezamen gedaagden genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 25 april 2012;
- de akte van depot van de zijde van Kemperman & Partners;
- de conclusie van dupliek van de zijde van Kemperman & Partners;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van de zijde van Windpark Hellegatsplein;
- de akte houdende wijziging van eis in conventie tevens overlegging producties, tevens conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van WNW;
- de antwoordakte uitlating producties en reactie op de wijziging van eis van de zijde van Kemperman & Partners;
- de antwoordakte uitlating producties en reactie op de wijziging van eis van de zijde van Windpark Hellegatsplein.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2. De feiten zowel in conventie als in reconventie
2.1. WNW ontwikkelt ten behoeve van haar klanten windparklocaties, levert windmolens en onderhoudt en beheert deze windparken.
2.2. [A], bestuurder van zowel GEP Nederland als van de besloten vennootschap GEP Windturbine B.V. (hierna te noemen: GEP Windturbine), had, dan wel heeft, grondrechten met betrekking tot het ontwikkelen en exploiteren van windmolen(s)(parken).
2.3. Op 8 december 2003 hebben WNW enerzijds en GEP Nederland en GEP Windturbine B.V. anderzijds een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor het realiseren van windturbineprojecten. In deze overeenkomst is - voor zover relevant - het volgende overeengekomen:
"Artikel 1
Ondergetekenden (…) zullen trachten gezamenlijk windturbines (…) te bouwen en exploiteren, uitsluitend op de gronden met de door enkel initiatiefnemer (lees: [A], toevoeging van de rechtbank) daarvoor vastgelegde grondrechten. In tussen partijen overeengekomen bijlagen bij dit contract zijn de betreffende individuele windprojecten van initiatiefnemer, die onder de werking van deze overeenkomst vallen, opgenomen.
Artikel 2
In alle fasen van deze windprojecten kan initiatiefnemer terugvallen op de expertise van WNW en zal deze zijn best doen initiatiefnemer alle benodigde ondersteuning te bieden. Mochten externe experts nodig zijn dan zullen deze worden ingehuurd, dan geschiedt dit slechts na overleg en goedkeuring door beide partijen. WNW zal daarnaast optreden als windturbineleverancier (…), servicer van de projecten én voor 50% het recht hebben op mede exploitatie. In het geval één van de partijen haar recht op exploitatie vervreemdt. buiten haar fiscale eenheid, verkrijgt de andere partij automatisch het recht op 51% van de exploitatie.
In het geval één van de partijen niet kan of wil deelnemen in de bouw en exploitatie van een ontwikkeld project, dan kunnen partijen besluiten tot een jaarlijkse exploitatie vergoeding in de vorm van een jaarlijkse winstuitkering uit het project. De netto winstuitkering van 25% zal worden vastgesteld voor een periode van 10 jaren, op basis van de financiële (…) projecties die binnen de aard van de projecten gangbaar en marktconform zijn, en wordt opgesteld door een, door beide partijen, overeen te komen onafhankelijke Register Accountant. Hierbij wordt uitgegaan van een aflossings- en afschrijvingstermijn van 10 jaren en is de nettowinst vóór belasting. De kosten van dit onderzoek worden gedragen door die partij die voor de vergoeding in aanmerking wenst te komen. Na tien jaren geldt dezelfde systematiek in dier voege dat reële voorzieningen voor tenminste groot onderhoud en afbraak, ten laste van de nettowinst worden gebracht. De jaarlijkse vergoeding kan, naar keuze van de het project exploiterende partij, ook bij investering worden uitgekeerd in de vorm van een contante waarde die wordt gemaakt van de geprognosticeerde vergoedingen over de eerste 10 jaren.
Artikel 3
Beide partijen houden elkaar volledig schriftelijk op de hoogte van de te nemen en genomen stappen om deze windprojecten te realiseren. (…)
Artikel 4
De projectkosten die zijn gemoeid met de ondersteuning door WNW en eventuele externe partijen, zullen door WNW worden voorgefinancierd. De door WNW gemaakte uren komen voor rekening van WNW, als uiteindelijk tot realisatie van een individueel windproject wordt overgegaan. De eventueel door WNW voorgefinancierde directe kosten en kosten voor externe partijen (…) komen bij realisatie van een individueel windproject voor rekening van dit project. (…)
(…)
Artikel 6
(…) Per individueel windproject zal voordat de realisatie en exploitatie aanvangt een nadere overeenkomst worden aangegaan. Hierbij zal hetgeen zoals in deze overeenkomst overeengekomen als uitgangspunt dienen, waarbij alle door ieder der partijen voor het individuele project verkregen rechten zullen worden ingebracht.
(…)
Bijlage 1.
Behorend bij de samenwerkingsovereenkomst (…):
Gespecificeerde projecten:
? Windpark Hellegatsplein (in de gemeente Oostflakkee en hierna te noemen: project Hellegatsplein, toevoeging van de rechtbank);
? Leeuwarden, autowasstraat op ind. Terrein De Hemrik (hierna te noemen: project De Hemrik, toevoeging van de rechtbank)
(…)
Voorts is overeengekomen dat De Wolff uiterlijk per 31.3.2004, onvoorwaardelijk de exclusieve opschalingrechten van GEP ontvangt, van een door GEP te ontmantelen, dan wel ontmantelde turbine in Friesland ten behoeve van de plaatsing van een NEG Micon windturbine in een opschalingscluster in Friesland."
2.4. Vanaf 16 december 2003 staat GEP Nederland als enig aandeelhouder en bestuurder van PWF ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.5. Het project De Hemrik zoals genoemd in de bijlage van de samenwerkingsovereenkomst, is gerealiseerd.
2.6. Met betrekking tot het project Hellegatsplein heeft GEP Nederland bij brief van 17 mei 2005 onder andere het volgende geschreven aan de gemeente Oude Tonge:
"Hierbij ontvangt u het toegezegde projectdocument ("Onderbouwing Windpark Hellegatsplein", toevoeging van de rechtbank) van het geplande windpark Hellegatsplein. Dit is in opdracht van GEP samengesteld door WNW (…) waarmee GEP een samenwerkingsverband heeft voor dit project. Op verzoek van de provincie Zuid-Holland is dit document opgesteld. Het geeft de laatste stand van zaken weer nadat het lopend vogelonderzoek is afgerond. Het oorspronkelijke plan is teruggebracht van twaalf turbines naar vier om de vergunningprocedure te vereenvoudigen. Met de provincie is afgesproken dat het vogelonderzoek aan LNV wordt voorgelegd voor een second opinion. Zodra dit binnen is gaan wij als initiatiefnemers weer opnieuw met de provincie en gemeente om de tafel om het project verder te stroomlijnen en rijp te maken voor een daadwerkelijke vergunningsprocedure."
2.7. Nadat GEP Nederland bij brief van 22 april 2006 aan WNW heeft geschreven dat zij de samenwerkingsovereenkomst met WNW wenst te beëindigen, heeft WNW bij brief van 28 april 2006 onder andere het volgende geschreven aan [A]:
"In het geval u de overeenkomst met WNW inzake Hellegatsplein buitengerechtelijk wenst te ontbinden, dan zullen we u hiervoor een (…) factuur doen toekomen van € 500.000,00 (…). (…) In deze (…) uitkering zitten al onze directe en indirecte kosten, alsmede de verrekening van leveringscommissies, gederfde service en onderhoudsopbrengsten en exploitatieopbrengsten volgens het model zoals tussen ons is overeengekomen."
2.8. [A] heeft bij brief van 1 mei 2006 in het kader van een te treffen schikking met WNW - voor zover relevant - het volgende geschreven aan WNW:
"Indien en voor zover dit project (lees: project Hellegatsplein, toevoeging van de rechtbank) daadwerkelijk zal worden gerealiseerd, accepteren wij de door u gestelde voorwaarde en verklaren wij ons bij deze bereid om het door u in uw voormelde brief genoemde (…) bedrag aan u te voldoen bij de start van de exploitatie."
Tot een schikking is het niet gekomen.
2.9. Medio 2006 heeft GEP Nederland de bestuurder van Kemperman & Partners, de heer [B] (hierna te noemen: [B]), ingeschakeld voor het verrichten van consultancywerkzaamheden ten behoeve van onder meer het project Hellegatsplein. In dat kader heeft GEP Nederland [B] een aantal stukken met betrekking tot voornoemd project ter beschikking gesteld.
2.10. Bij brief van 24 oktober 2006 heeft WNW - voor zover relevant - het volgende geschreven aan GEP Nederland:
"Op 18 april 2006 hebben wij (…) voor het laatst een update gekregen van het project Hellegatsplein. Recent hebben wij vernomen dat er ontwikkelingen zijn voor dit project. Conform de tussen ons gesloten overeenkomst zult u ons (…) op de hoogte houden van eventuele ontwikkelingen. Wij verzoeken dan ook om ons binnen 10 dagen na dagtekening te informeren."
2.11. WNW heeft GEP Nederland bij brief van 6 november 2006 nogmaals gesommeerd tot nakoming. Op 20 november 2006 heeft WNW GEP Nederland aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade op grond van wanprestatie.
2.12. Op 1 februari 2008 hebben GEP Nederland en Kemperman & Partners een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:
"in aanmerking genomen
- dat GEP in 1999 initiatief heeft genomen om te komen tot de realisering van windturbines op het Hellegatsplein en sindsdien bezig is geweest met de ontwikkeling van dat project;
- dat GEP er tot op heden niet in is geslaagd om die projectontwikkeling succesvol af te ronden door middel van de verkrijging van een bouwvergunning;
- dat GEP - mede door het gebrek aan een financierende partij - ook niet in staat is om die projectontwikkeling verder af te ronden, mede gelet op de organisatorische en financiële consequenties daarvan;
- dat K&P als professionele projectontwikkelaar van duurzame energieprojecten beschikt over de benodigde kennis en financiële middelen om dergelijke projecten (verder) te ontwikkelen;
- dat K&P door GEP in het kader van het project Hellegatsplein al enkele malen is ingeschakeld om adviserend en/of bemiddelend op te treden;
- dat K&P in dat verband door GEP op de hoogte is gebracht van de huidige problematiek met betrekking tot de voortzetting van de projectontwikkeling;
- dat inmiddels duidelijk is dat het project - althans in eerste instantie - niet groter zal kunnen zijn dan 4 windturbines van 2 - 3 MW, met een mogelijke 2 fase in de toekomst;
- dat GEP door de omstandigheden gedwongen af moet zien van de verdere projectontwikkeling en in dat verband bereid is om haar rechten op het project onder voorwaarden over te dragen aan K&P;
- dat K&P die rechten onder bepaalde voorwaarden wenst over te nemen om het project verder te ontwikkelen, aangezien sprake is van een redelijke kans van slagen;
- dat partijen ter zake van die overdracht afspraken hebben gemaakt die zij thans wensen vast te leggen;
- dat de waarde van de projectontwikkeling tot nu toe feitelijk wordt bepaald door de snelheid waarmee die projectontwikkeling succesvol kan worden afgerond;
verklaren te zijn overeengekomen als volgt
Artikel 1
GEP draagt met onmiddellijke ingang haar rechten op het voormelde windturbineproject voor het Hellegatsplein over aan K&P zulks met in acht neming van het gestelde in deze overeenkomst. K&P aanvaardt die rechten op het onderhavige project, zulks met in acht neming van het gestelde in deze overeenkomst.
(…)
Artike1 3
K&P zal de verdere ontwikkeling van het project ter hand nemen en in dat kader mogelijk haar rechten overdragen aan c.q. inbrengen in een samen met investeerder(s) c.q. financier(s) op te richten entiteit, die zich dan zal richten op de projectontwikkeling, realisatie en exploitatie van het project.
Artikel 4
GEP heeft - indien en zodra het project geheel of gedeeltelijk is gerealiseerd - recht op een door K&P uit haar aandeel in dat project verschuldigde succesfee (excl BTW) per gerealiseerde MW volgens de onderstaande tabel:
bij realisatie vóór: een succesfee van:
- 01-01-2009 € 10.000
- 01-07-2009 € 9.000
- 01-01-2010 € 8.000
- 01-07-2010 € 7.000
- 01-01-2011 € 6.000
- 01-07-2011 € 5.000
- 01-01-20I2 € 4.000
- 01-07-2012 € 3.000
- 01-01-2013 € 2.000
- 01-07-2013 € 1.000
Bij realisatie van (een gedeelte van) het project na 01-01-2013 vervalt het recht van GEP op een succesfee voor dat gedeelte.
Artikel 5
GEP verklaart K&P volledig te hebben geïnformeerd m.b.t. de stand van zaken van het project resp. de thans nog door GEP verschuldigde kostenposten ter zake van het project."
2.13. GEP Windturbine is op 4 december 2008 ambtshalve door de Kamer van Koophandel ontbonden.
2.14. Op 7 september 2010 hebben Kemperman & Partners en Rabo Project Equity B.V. (hierna te noemen: Rabo Project Equity) met betrekking tot het project Hellegatsplein een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij zij de vennootschap Windpark Hellegatsplein hebben opgericht. Aandeelhouders van Windpark Hellegatsplein zijn Rabo Project Equity voor 51% en Kemperman & Partners voor 49%. Bestuurder van Windpark Hellegatsplein is Sadias B.V. (hierna te noemen: Sadias), van welke vennootschap [B] bestuurder en enig aandeelhouder is.
2.15. In artikel 4.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is het volgende bepaald:
"Daarnaast draagt [B] hierbij over aan de vennootschap (lees: Windpark Hellegatsplein, toevoeging van de rechtbank) de volgende documenten aangaande het project alsmede de daaruit voortvloeiende bestaande rechten (…):
a) de principebrief van de gemeente Oostflakkee d.d. 15 maart 2007;
b) de verklaring van geen bezwaar Inspectie Verkeer en Waterstaat d.d. 24 oktober 2008;
c) de brief met betrekking tot de vergunning Natuurbeschermingswet 1998 - provincie Zeeland d.d. 6 mei 2008;
d) de conceptbeschikking van Rijkswaterstaat d.d. 26 maart 2008;
e) de verklaring van geen bezwaar Luchtverkeersleiding d.d. 19 april 2010;
f) de goedkeuring defensie d.d. 24 oktober 2008;
g) rapport Waardenburg d.d. 25 september 2006; en
2.16. Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein hebben eveneens op 7 september 2010 een ontwikkelingsovereenkomst gesloten op grond waarvan Kemperman & Partners de ontwikkelactiviteiten ter zake het project Hellegatsplein op zich heeft genomen.
2.17. Bij brief van 18 februari 2011 heeft WNW onder meer het volgende geschreven aan GEP Nederland:
"Onlangs hebben wij van overheidsinstanties moeten vernemen dat u het project (lees: project Hellegatsplein, toevoeging van de rechtbank) niet meer alleen, maar met Kemperman & Partners ontwikkelt. Dit brengt ons ertoe om wederom aanspraak te maken
op een correcte afwikkeling van de afspraken die u met ons maakte in (…) 2003."
2.18. WNW heeft bij brief van 18 februari 2011 onder meer het volgende geschreven aan Kemperman & Partners:
"Van gemeente Oostflakkee hebben wij begrepen dat (…) [A] u betrokken heeft bij de ontwikkeling van het (…) project Hellegatsplein. Wij willen u erop wijzen dat het (…) [A] niet vrij staat om samen te werken met een andere partij, omdat zij voor dit project met WNW een overeenkomst heeft gesloten."
2.19. [B] heeft bij brief van 21 februari 2011 onder andere het volgende geschreven aan WNW:
"Wij zijn niet op de hoogte van een overeenkomst die u met de heer [A] zou hebben gesloten. Daaruit volgt dat wij in deze geen partij zijn."
2.20. Bij brief van 4 mei 2011 heeft de (voormalig) juridisch adviseur van GEP Nederland, mr [C] (hierna te noemen: [C]), onder meer het volgende geschreven aan WNW:
"Het is cliënt niet duidelijk waar WNW aanspraak op meent te kunnen maken en op grond waarvan. (…) De samenwerkingsovereenkomst (…) diende niet om er al projectrechten in onder te brengen. Projectrechten zouden in een nader te sluiten overeenkomst aan het einde van een ontwikkeling worden ondergebracht (artikel 6). Door het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst zijn er geen projectrechten overgegaan. De projectrechten zijn steeds bij cliënte gebleven en tot het sluiten van een andere overeenkomst is het nooit gekomen. De samenwerkingsovereenkomst was bedoeld als raamovereenkomst.
(…)
Het stuk lopen van de samenwerking is een onvoorziene omstandigheid waardoor de realisatie van een gezamenlijk project niet van de grond komt.
2.21. Ter verzekering van het verhaal van de door haar gestelde vorderingen, althans ter verzekering van haar gestelde recht op levering van opschalingsrechten met betrekking tot een project te Franeker, heeft WNW ten laste van GEP Nederland en PWF op 23 september 2011 conservatoire beslagen gelegd.
2.22. In een door Kemperman & Partners overgelegde productie heeft [A] in zijn hoedanigheid als bestuurder van GEP Nederland op 28 oktober 2011 - voor zover relevant - het volgende verklaard:
"2. dat GEP Nederland Kemperman & Partners in het kader van zijn consultancy opdracht niet op de hoogte heeft gebracht van de - mislukte - samenwerking met WNW, terwijl uit de door GEP Nederland aan Kemperman & Partners beschikbaar gestelde stukken op geen enkele wijze bleek en ook niet kon blijken van die samenwerking;
(…)
6. dat GEP Nederland tijdens de gesprekken met Kemperman & Partners omtrent de overdracht van de projectrechten Kemperman & Partners niet heeft geïnformeerd omtrent WNW omdat GEP Nederland (…) de overtuiging had (heeft) dat de vermeende claim van WNW op het project niet terecht was (is);
7. dat de overeenkomst d.d. 1 februari 2008 tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners tot stand is gekomen, zonder enige kennis van de kwestie WNW aan de zijde van Kemperman & Partners;
8. dat GEP Nederland Kemperman & Partners desgevraagd pas in de loop van mei 2011 op de hoogte heeft gebracht van één en ander, nadat Kemperman & Partners via de gemeente Oostflakkee werd geïnformeerd met acties van de zijde van WNW."
2.23. Bij brief van 28 februari 2012 heeft de advocaat van WNW onder andere het volgende geschreven aan GEP Nederland, daarbij een afschrift sturend aan de advocaten van Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein:
"In aanvulling op (…) wordt hierbij (…) de overeenkomst tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners, waarbij de rechten op het project (…) Hellegatsplein door GEP Nederland zijn overgedragen aan Kemperman & Partners, vernietigd op grond van de pauliana (art. 3:45 BW Pro)."
2.24. GEP Nederland en Kemperman & Partners hebben de door WNW ingeroepen vernietiging bestreden bij brieven van 4 mei 2012 respectievelijk 15 mei 2012.
2.25. Op 16 april 2012 is met betrekking tot het project Hellegatsplein de omgevingsvergunning verleend en is de grondpositie geregeld.
2.26. Bij vonnis in incident van 25 april 2012 heeft de rechtbank Leeuwarden naar aanleiding van een door WNW ingestelde incidentele vordering om [A] en/of Kemperman & Partners te veroordelen tot afgifte aan WNW van een kopie van de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners op 1 februari 2008 gesloten overeenkomst, zoals genoemd in overweging 2.12, het volgende overwogen:
"3.2.2. (…) WNW achtte het waarschijnlijk dat in de tussen Kemperman & Partners en GEP Nederland gesloten overeenkomst van 1 februari 2008 een vrijwaring ten behoeve van Kemperman & Partners is opgenomen, dit in verband met de rechten van WNW. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van Kemperman & Partners slaagt in die zin dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Kemperman & Partners hebben zich immers op het standpunt gesteld dat zij bereid zijn de bedoelde overeenkomst ter griffie te deponeren, zodat de rechtbank zich er van kan vergewissen dat de door WNW genoemde vrijwaring niet in de overeenkomst is opgenomen. De rechtbank zal de incidentele vordering (…) dan ook afwijzen. Gelet op het standpunt van Kemperman & Partners gaat de rechtbank ervan uit dat zij de overeenkomst ter griffie zal deponeren."
2.27. Op 15 mei 2012 heeft Kemperman & Partners bij akte van depot een kopie van de tussen haar en GEP Nederland op 1 februari 2008 gesloten overeenkomst, zoals genoemd in overweging 2.12, ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Op of omstreeks 31 mei 2012 heeft de advocaat van WNW het depot ingezien en heeft hij een kopie verkregen van voornoemde overeenkomst. In de voornoemde overeenkomst is geen melding gemaakt van een vrijwaring ten behoeve van Kemperman & Partners.
2.28. WNW heeft bij akte houdende wijziging van eis een viertal rapporten overgelegd met betrekking tot de vraag in hoeverre er door Kemperman & Partners een marktconforme prijs is betaald voor de door haar van GEP Nederland overgenomen rechten ter zake het project Hellegatsplein in het kader van de in 2008 tussen Kemperman & Partners en GEP Nederland gesloten overeenkomst. De rapporten zijn van de navolgende personen:
1. [D], directeur van WNW;
2. de heer [E], werkzaam bij AMPARE te Utrecht (hierna te noemen: AMPARE);
3. de heer [F], directeur van Edelweiss Finance Advisors te Voorburg (hierna te noemen: EFA);
4. de heer [G], managing partner van Spiekhout & Partners te Oranjewoud (hierna te noemen: [G]).
2.29. In het rapport van AMPARE staat - voor zover relevant - het volgende:
"Hellegatsplein casus
Aannames
Om een vergelijk te kunnen maken tussen de transactieparameters in de markt, in 2008, en de transactie tussen GEP en [B] is het belangrijk een aantal aannames (…) op een rijtje te zetten:
• Locatie Hellegatsplein leent zich bij uitstek voor windenergie (…).
• Het project had als uitgangspunt om 10 MW geïnstalleerd vermogen te plaatsen op deze locatie. Er zijn en waren plannen voor een tweede tranche van turbines met een additioneel vermogen van in totaal 20 MW. Deze tweede tranche bevond zich qua stadium van ontwikkeling, zeker in 2008, nog duidelijk in een beginstadium.
• Er was sprake van formele medewerking door gemeente en de provincie had het gebied als zoeklocatie aangewezen.
(…)
• De vergunningprocedure moest nog gestart worden, dus met nog een behoorlijke doorlooptijd te gaan. Gezien de gemiddelde doorlooptijden in Nederland was een onherroepelijke vergunning pas op zijn vroegst in 2013/2014 te verwachten. Gezien de huidige status van de ontwikkeling van het park lijkt dit tijdspad bewaarheid te worden.
• Exclusiviteit op de gronden waren geregeld, evenals de Wbr vergunning door Rijkswaterstaat. De initiatiefnemers waren dus ook exclusief degenen die het project mochten ontwikkelen.
• [B] heeft aan GEP geen direct transactiebedrag en/of kostencompensatie overgedragen. Er is alleen sprake van een succesfee regeling, gerelateerd aan het moment van volledige en onherroepelijk vergunning voor het project. Eind 2012 zou deze succesfee regeling aflopen en geen waarde voor GEP meer bevatten.
Conclusies (…)
Waardebepaling windproject Hellegatsplein
AMPARE is van mening dat zelfs een conservatieve inschatting van de marktwaarde, geldend voor de situatie in 2008, een totaalbedrag omvat (…) in de range van € 300.000,- tot € 500.000,-. Hierbij wordt dan vooral ook nog rekening gehouden met nog te maken kosten, slaagkans en met een doorlooptijd die nog op 5 à 6 jaar zou kunnen uitkomen voor tranche 1.Tranche 2 is niet meegenomen in de waardering in deze memo.
Conclusies AMPARE m.b.t. transactie tussen GEP en [B]
De bedragen en constructie van de succesfee regeling waarvoor is gekozen en zoals deze zijn vastgelegd in de overeengekomen transactiedocumenten tussen GEP en [B], verhouden zich in geen geval met de door initiatiefnemers gecreëerde marktwaarde van het project. Duidelijk is dat [B] op generlei wijze een marktconforme regeling met GEP heeft getroffen, zij heeft de rechten en plichten van GEP (…) "om niet” verworven (…)."
2.30. In het rapport van EFA staat - voor zover relevant - het volgende:
"Waardebepaling Windpark Hellegatsplein
Op grond van de beschikbaar gestelde informatie concludeer ik, dat Windpark
Hellegatsplein zich begin 2008 voor wat betreft fase 1 in stadium 3, bevond en voor fase
2 in stadium 2. (…) In de huidige markt hanteert EFA voor een project in stadium 3 een gemiddelde waarde van ca. € 17.000/MW en voor stadium 2 ca. € 1.000. De waarde van Windpark Hellegatsplein zou daarmee uitkomen op ca. € 87.000 (10 MW * € 17.000/MW * 50% ± 20 MW * € 1.000/MW 10%).
In 2008 echter, toen de stimulerende maatregelen voor windenergie meer zekerheid boden dan thans (…), de zogenaamde groenregelinq voor financieringen nog van kracht was en er veel vraag was naar goede projecten in de markt, lagen de prijzen een factor 3 tot 4 keer hoger. Daarmee zou de waarde van Windpark Hellegatsplem ergens uitkomen tussen
€ 261.000 en € 348.000. (…)
Conclusies
Op grond van de informatie beschikbaar over het in ontwikkeling zijnde Windpark Hellegatsplein in combinatie met globale slagingskansen van projecten en waarden per ontwikkelingsstadium kom ik tot de conclusie, dat het project begin 2008 een gemiddelde waarde van ruim € 300.000 vertegenwoordigde, exclusief premie voor het meerderheidsbelang. Dat GEP de projectrechten ‘om niet’ aan [B] overgedragen heeft destijds, zelfs zonder maar een vergoeding te ontvangen voor de reeds gemaakte kosten (zowel externe als interne), is dan ook bevreemdend.
Dat GEP een succesprovisie van [B] per MW zou ontvangen die afnam in de tijd, naarmate de realisatiedatum van (een gedeelte van) het project later werd, is eveneens bevreemdend. Immers, de overnemende partij, i.c. [B], kan het proces beïnvloeden, terwijl GEP als verkoper geen enkele invloed meer had. Een vaste prijs of een prijs die rekening zou houden met de tijdswaarde van geld, waardoor [B] een belang zou hebben bij een snelle realisatie van het project, zou zakelijk gezien logischer geweest zijn.
De combinatie van een overdracht ‘om niet’ en een afnemende succesprovisie wordt dan ook gezien als een niet marktconforme waarde, zeker in het licht van de prijzen die in 2008 als gangbaar beschouwd werden."
2.31. In het rapport van [G] staat - voor zover relevant - het volgende:
"Conclusie
Op basis van de Overeenkomst (lees: de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners gesloten overeenkomst, toevoeging van rechtbank) kom ik tot de conclusie dat een substantieel hoger transactie bedrag in de vorm van een eenmalige vergoeding in combinatie met een succesfee marktconform zou zijn geweest.
Daarenboven had bij dit specifieke project gekozen kunnen worden voor een vaste succesfee, niet afhankelijk van het tijdsverloop. In de huidige transactiestructuur is er immers een groot risico dat de verkoper geen enkel bedrag, zelfs niet de kosten ontvangt. Op basis van de gegevens de ik heb ontvangen ten aanzien [van de] status van het project in 2008, was er een groot risico dat het project uiteindelijk om niet zou worden overgedragen. De slagingskans was weliswaar redelijk maar de realisatie zou zeker nog een aantal jaren in beslag nemen, gelet op het feit dat de doorlooptijd van ontwikkelingen in Nederland lang is.
De (vaste) succesfee had in een marktconform scenario berekend moeten worden op basis van: de in de markt gehanteerde bedragen voor gerealiseerde projecten minus geschatte kosten en de geschatte doorlooptijd. De in de markt gebruikelijke bedragen voor gerealiseerde projecten in 2008 in Nederland lagen aanzienlijk boven de in de Overeenkomst toegepaste succesfee. Voor dit project schat ik de globale waarde in op
€ 35.000,- tot € 85.000,- per MW afhankelijk van beschikbare wind, locatie etc. Dus veel hoger dan in de Overeenkomst gehanteerde succesfee. Bovendien is er geen enkele waarde toegekend aan fase 2. Op basis van de informatie die ik heb ontvangen en mijn kennis van de markt is naar mijn mening de Overeenkomst tussen GEP en [B] niet marktconform."
2.32. Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein hebben bij antwoordakte uitlating producties en reactie op de wijziging van eis een verklaring overgelegd van [B] en de heer [X] van Rabo Project Equity (hierna te noemen: [X]).
In de verklaring staat - voor zover relevant - het volgende:
"In algemene zin kan er met betrekking tot de rapportages van de deskundigen worden gesteld, dat evident sprake is geweest van een min of meer "gestuurde" vraagstelling, aangezien de informatieverstrekking door WNW aan de betreffende deskundigen allesbehalve objectief en volledig valt te noemen. (…) Zoals reeds eerder is gesteld was GEP er begin 2008 nog niet in geslaagd om een min of meer concreet vast te stellen projectwaarde te creëren, ondanks de tot dan toe in het dossier gestoken tijd, moeite en geld. Desalniettemin was de mogelijkheid aanwezig om - met een vlotte medewerking van de zijde van de gemeente - binnen afzienbare tijd tot resultaat te komen. Juist op basis van het optimisme dienaangaande aan de zijde van HGEP is tot de staffel met betrekking tot de aan GEP te betalen vergoeding gekomen. Dat - achteraf bezien - sprake is geweest van een door beide partijen (veel) te optimistische visie mag duidelijk zijn, maar anderzijds moet wel worden vastgesteld dat:
- in de toen gegeven omstandigheden een aflopende staffel een volstrekt logische afspraak tussen partijen was;
- de hoogte van de vergoeding aan het begin van de staffel wel degelijk een reële vergoeding betekende in relatie tot de waarde."
3. De vorderingen zowel in conventie als in reconventie
in conventie
3.1. De (gewijzigde) vorderingen van WNW strekken ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor wat betreft project Hellegatsplein:
I. GEP Nederland, [A], Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans GEP Nederland en/of [A] en/of Kemperman & Partners en/of Windpark Hellegatsplein veroordeelt tot vergoeding van de door WNW geleden en te lijden schade, becijferd volgens artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der voldoening;
II. voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners d.d. 1 februari 2008 middels de buitengerechtelijke verklaring van 28 februari 2012 is vernietigd, althans deze overeenkomst te vernietigen of nietig te verklaren op grond van artikel 3:45 BW Pro;
voor wat betreft project Franeker:
III. PWF en GEP Nederland veroordeelt tot het onvoorwaardelijk leveren van de exclusieve opschalingrechten, door middel van het leveren van het recht van opstal op het perceel Franeker [..] te Franeker, binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden daarmee in gebreke blijven, dan wel, voor zover levering van de exclusieve opschalingsrechten, althans het opstalrecht niet meer mogelijk is, GEP Nederland, PWF en [A] hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, althans GEP Nederland en/of PWF en/of [A] te veroordelen tot vergoeding van de door WNW geleden en te lijden schade, berekend volgens artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
voor het overige:
IV. gedaagden veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, berekend volgens het rapport Voorwerk II;
V. gedaagden veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de ten laste van gedaagden GEP Nederland en PWF gelegde beslagen.
3.2. [A], Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein voeren (ieder voor zich) verweer, waarbij zij hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van WNW.
3.3. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. De (gewijzigde) vorderingen van Windpark Hellegatsplein strekken ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. WNW veroordeelt om aan Windpark Hellegatsplein te betalen een bedrag van € 17.187,24 ter zake tot en met 2 juni 2012 gemaakte kosten door de advocaat van Windpark Hellegatsplein, vermeerderd met de advocaatkosten PM tot aan datum vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. WNW veroordeelt in de kosten van dit geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van WNW in de nakosten ad € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, ad € 199,00.
3.5. WNW voert verweer, waarbij zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van WNW.
3.6. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
eiswijzing
4.1. Van de gedaagden hebben Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv Pro heeft WNW als eiseres in beginsel het recht om haar eis te wijzigen, zolang er geen eindvonnis is gewezen. Niettemin kan een eiswijziging worden afgewezen indien deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Naar het oordeel van de rechtbank zijn gedaagden niet op onredelijke wijze in hun verdediging geschaad en is de procedure door de eiswijziging niet onredelijk vertraagd. Zo heeft zowel Kemperman & Partners als Windpark Hellegatsplein na de eiswijziging nog een akte genomen, waarbij zij op de eiswijziging hebben gereageerd. De omstandigheid dat de andere gedaagden dit hebben nagelaten dient voor hun rekening te blijven. Evenmin bestaat er aanleiding hen een nadere gelegenheid te bieden op de eiswijziging te reageren. De eiswijziging is derhalve niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal worden toegestaan. Er zal dan ook (mede) recht worden gedaan op de aldus gewijzigde eis.
met betrekking GEP Nederland en PWF
verstek
4.2. GEP Nederland en PWF zijn niet verschenen. Omdat bij de dagvaarding de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, zal tegen hen verstek worden verleend. In het kader van de verstekverlening overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 140 lid 2 Rv Pro tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. De ratio van dit artikel is dat tegenstrijdige vonnissen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking worden voorkomen. Dit betekent niet dat een door de verschenen gedaagde gevoerd (en door de rechter aanvaard) verweer mede ten gunste moet strekken van de niet verschenen gedaagden. Dit is alleen het geval indien sprake is van een zogenoemde processueel ondeelbare rechtsbetrekking, waarbij het noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van alle gedaagden gelijk luidt (Hoge Raad van 28 mei 1999, NJ 2000,290).
4.3. In het onderhavige geval is van een processueel ondeelbare rechtsbetrekking geen sprake. Afwijzing van de vordering tegen de ene gedaagde en toewijzing van de vordering tegen de andere levert in dit geval geen tegenstrijdige vonnissen op ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking. De rechtbank zal de vorderingen van WNW jegens de niet verschenen partijen daarom beoordelen aan de hand van de toetsingsmaatstaf zoals die geldt voor verstekzaken en zal daarbij geen rekening houden met hetgeen door de wel verschenen partijen als verweer is aangevoerd. Nu GEP Nederland en PWF geen verweer hebben gevoerd tegen de vorderingen van WNW, zullen deze vorderingen jegens hen worden toegewezen, nu deze de rechtbank noch ongegrond noch onrechtmatig voorkomen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, waarover hierna meer.
met betrekking tot [A]
bestuurdersaansprakelijkheid
4.4. WNW stelt dat [A] als bestuurder van GEP Nederland en GEP Windturbine
- de vennootschappen met wie WNW de samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten - door zijn handelen dan wel nalaten zowel GEP Nederland als GEP Windturbine in een positie heeft gebracht dat deze niet (meer kunnen) nakomen, althans waardoor verhaal van de vorderingen illusoir is geworden. In dat kader is [A] in privé aansprakelijk voor de door WNW geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door de vennootschappen gepleegde wanprestatie, aldus WNW.
4.5. [A] betwist dat hij wanprestatie van enige vennootschap - voor zover deze zijn gepleegd - (welbewust) heeft veroorzaakt.
4.6. De rechtbank oordeelt in lijn met het Ontvanger/Roelofsen-arrest (Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659) dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (Hoge Raad, 16 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
4.6.1. Het voorgaande in aanmerking nemend zal de rechtbank vervolgens per vennootschap en - indien van toepassing - per project gaan beoordelen of [A] aansprakelijk is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
GEP Nederland
I project Hellegatsplein
4.7. WNW heeft gesteld dat [A] als bestuurder van GEP Nederland heeft toegestaan dat GEP Nederland in strijd met de samenwerkingsovereenkomst de door [A] ingebrachte grondrechten van het project Hellegatsplein buiten haar fiscale eenheid heeft vervreemd aan Kemperman & Partners. Niet alleen heeft [A] daardoor welbewust de wanprestatie van GEP Nederland veroorzaakt, tevens is daardoor de vennootschap 'leeg' gehaald. In dat kader vordert WNW thans veroordeling tot betaling van een vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en becijferd volgens artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst. De door [A] gegeven uitleg ter zake artikel 6 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is, aldus WNW, onjuist. Voort stelt WNW dat er is gehandeld
4.8. [A] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat er - kort gezegd - geen recht op mede-exploitatie, zoals bedoeld in artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, is ontstaan nu er tussen partijen nimmer een nadere overeenkomst is gesloten zoals bedoeld in artikel 6 van Pro de overeenkomst en er mitsdien ook geen rechten zijn ingebracht. Voorts heeft [A] aangevoerd dat GEP Nederland verhaal kan bieden. Tot slot heeft [A] aangevoerd dat hij niet inziet hoe GEP Nederland haar belangrijkste vermogensbestanddeel heeft kunnen overdragen aan Kemperman & Partners, nu niet GEP Nederland maar [A] zelf de grondrechten bezat.
uitleg overeenkomst
4.9. De rechtbank oordeelt als volgt.
Wat betreft de uitleg van de litigieuze overeenkomst stelt de rechtbank voorop dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Tevens dient de inhoud van een overeenkomst te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Bij de uitleg kan ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen zich na het sluiten van de overeenkomst jegens elkaar hebben gedragen (Hoge Raad 12 oktober 2012, LJN BX5572).
4.9.1. Juist is dat - zoals aangevoerd door [A] - in artikel 6 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat per individueel windproject voordat de realisatie en exploitatie hiervan aanvangen, een nadere overeenkomst zal worden aangegaan, waarbij alle door ieder der partijen voor het individuele project verkregen rechten zullen worden ingebracht. Gesteld noch gebleken is dat WNW en GEP Nederland met betrekking tot het project Hellegatsplein een nadere overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6 van Pro de samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten. Echter, zoals reeds overwogen, dient de uitleg van een overeenkomst niet plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis.
4.9.2. Zo is komen vast te staan dat het project De Hemrik is gerealiseerd. Gesteld noch gebleken is dat WNW en GEP Nederland (en GEP Windturbine) dienaangaande een nadere overeenkomst zoals genoemd in artikel 6 van Pro de samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten. Niet geoordeeld kan dan ook worden - zoals [A] heeft betoogd - dat realisatie van een project enkel mogelijk was nadat partijen daartoe een nadere overeenkomst hadden opgesteld.
4.9.3. Voorts staat vast dat GEP Nederland bij brief van 17 mei 2005 aan de gemeente Oude Tonge heeft geschreven dat WNW en GEP Nederland een samenwerkingsovereenkomst hebben met betrekking tot het project Hellegatsplein en dat WNW in dat kader in opdracht van GEP Nederland het projectdocument "Onderbouwing Windpark Hellegatsplein" heeft opgesteld. Derhalve heeft GEP Nederland ook jegens derden aangeven een overeenkomst te hebben met WNW met betrekking tot het project Hellegatsplein.
4.9.4. Tevens heeft WNW onbetwist gesteld dat zij weldra na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot het project Hellegatsplein uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 4 van Pro de overeenkomst. Zo heeft zij kosten gemaakt - onder andere aan een vogelonderzoek ter grootte van € 13.000,000 exclusief btw - en heeft zij werkzaamheden verricht. Niet valt in te zien waarom WNW hiertoe zou zijn overgegaan indien partijen van mening zouden zijn dat WNW hiertoe niet gehouden was, omdat er eerst een nadere overeenkomst opgesteld moest worden.
4.9.5. Dat GEP Nederland (dan wel [A]) zich gebonden achtte aan de samenwerkingsovereenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank tot slot ook uit de omstandigheid dat zij zich naar aanleiding van de sommaties van WNW niet op het standpunt heeft gesteld dat zij ten onrechte aansprakelijk werd gesteld, hetgeen wel in de lijn der verwachting zou hebben gelegen indien GEP Nederland die mening was toegedaan.
4.9.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat uit de wijze waarop partijen na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst hebben gehandeld, volgt dat partijen gebonden zijn aan (onder meer) het bepaalde in artikel 2 van Pro de overeenkomst.
verhaalsmogelijkheid
4.10. Het verweer van [A] dat GEP Nederland verhaal kan bieden, zal - na de gemotiveerde betwisting ervan door WNW - eveneens worden verworpen. Immers, uit de door WNW overgelegde stukken van de Kamer van Koophandel blijkt dat GEP Nederland met een negatief eigen vermogen kampt. Nu [A] voorts heeft nagelaten zijn verweer bij conclusie van dupliek nader te onderbouwen en daarbij het door WNW gestelde te weerspreken, kan niet geoordeeld worden dat GEP Nederland in staat is verhaal te bieden.
vervreemding grondrechten
4.11. Tot slot zal ook het verweer van [A], inhoudende dat hij niet inziet hoe GEP Nederland haar belangrijkste vermogensbestanddeel heeft kunnen overdragen aan Kemperman & Partners, nu niet GEP Nederland maar [A] zelf de grondrechten bezat, worden verworpen. Vast is namelijk komen te staan dat GEP Nederland en Kemperman & Partners bij overeenkomst van 1 februari 2008 zijn overeengekomen dat "GEP door de omstandigheden gedwongen af moet zien van de verdere projectontwikkeling en in dat verband bereid is om haar rechten op het project onder voorwaarden over te dragen aan K&P". Ook juridisch adviseur [C] van GEP Nederland heeft bij brief van 4 mei 2011, zoals genoemd in overweging 2.20, aangegeven, dat voornoemde rechten steeds in het bezit van GEP Nederland zijn gebleven. Niet geoordeeld kan dan ook worden dat het [A] was die de grondrechten nog in zijn bezit had.
4.11.1. De rechtbank overweegt dat uit de omstandigheid dat GEP Nederland met betrekking tot het project Hellegatsplein op 1 februari 2008 met Kemperman & Partners in zee is gegaan, waarbij zij de grondrechten heeft overgedragen aan Kemperman & Partners, GEP Nederland niet langer in staat is (nog langer) gevolg te geven aan de met WNW gesloten samenwerkingsovereenkomst. Met WNW is de rechtbank van oordeel dat GEP Nederland hiermee wanprestatie heeft gepleegd jegens WNW.
4.11.2. De rechtbank is van oordeel dat [A] als bestuurder van GEP Nederland van de door GEP Nederland gepleegde wanprestatie een ernstig verwijt valt te maken, nu hij als bestuurder heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat GEP Nederland de door [A] ingebrachte grondrechten van het project Hellegatsplein buiten haar fiscale eenheid heeft vervreemd aan Kemperman & Partners en dientengevolge haar contractuele verplichtingen jegens WNW niet meer kan nakomen. Hiermee heeft [A] welbewust de wanprestatie van WNW veroorzaakt en hiervan kan hem een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt. Immers, [A] wist dan wel had redelijkerwijs behoren te weten, dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van GEP Nederland tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens WNW niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan eventueel optredende schade.
aannemelijkheid schade
4.12. Voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt (Hoge Raad, 17 oktober 1997, NJ 1998, 241). De rechtbank overweegt dat hiervan sprake is en overweegt daartoe het volgende.
4.12.1. De rechtbank begrijpt de vordering van WNW aldus dat haar door de handelwijze van GEP Nederland een "corporate opportunity" - te weten toekomstige exploitatierechten van gerealiseerde windmolenparken - is onthouden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst dat WNW en GEP Nederland gezamenlijk windmolenparken wilden gaan ontwikkelen en exploiteren. In artikel 2 van Pro voornoemde overeenkomst is onder meer bepaald dat WNW voor 50% recht zal hebben op mede-exploitatie. De rechtbank overweegt dat uit de omstandigheid dat GEP Nederland met betrekking tot het project Hellegatsplein haar grondrechten heeft overgedragen aan Kemperman & Partners, GEP Nederland niet langer in staat is (nog langer) gevolg te geven aan de met WNW gesloten samenwerkingsovereenkomst, waardoor WNW het recht op mede-exploitatie misloopt.
conclusie
4.13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat [A] gehouden is om de door WNW geleden en nog te lijden schade te vergoeden. De vordering om [A] te veroordelen tot betaling van een bij nader bij staat op te maken schadevergoeding, voor zover deze ziet op het project Hellegatsplein, zal dan ook worden toegewezen.
II project Franeker
uitleg opschalingscluster
4.14. Voorts heeft WNW gesteld dat zij en GEP Nederland in de bijlagen van de samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen dat WNW uiterlijk per 31 maart 2004 onvoorwaardelijk de exclusieve opschalingrechten van GEP Nederland zou ontvangen van een door GEP Nederland te ontmantelen, dan wel ontmantelde, turbine in Friesland ten behoeve van de plaatsing van een windturbine in een opschalingscluster in Friesland. WNW stelt dat met dit project de turbine in Franeker wordt bedoeld. In de bijlagen zijn, aldus WNW, dan ook drie projecten vastgelegd (project Hellegatsplein, project De Hemrik en project Franeker). WNW betwist dat het project Franeker, zoals [A] aanvoert, pas veel later in beeld is gekomen, daarbij onder andere verwijzend naar een uittreksel van de Kamer van Koophandel, zoals genoemd in overweging 2.4. Bovendien is de turbine in Franeker het enige project in Friesland waar [A] nog rechten op heeft dan wel had, zodat er ook niets anders geleverd kon worden. GEP Nederland heeft, aldus WNW, evenwel de opschalingsrechten van het project Franeker verkocht aan Kemperman & Partners, dan wel voeren zij daartoe thans onderhandelingen. WNW stelt dat voor zover levering van de exclusieve opschalingsrechten niet meer mogelijk is als gevolg van vervreemding, [A] daarvoor in privé aansprakelijk is nu hij als bestuurder van GEP Nederland de wanprestatie van zijn vennootschap heeft veroorzaakt. Voor zover de opschalingsrechten van het project Franeker nog wel geleverd kunnen worden, vordert WNW primair nakoming hiervan.
4.15. [A] heeft betwist dat met een opschalingscluster in Friesland het project Franeker is bedoeld, daartoe onder andere aanvoerend dat ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst voornoemd project nog niet eens in beeld was.
4.16. De rechtbank overweegt het volgende.
Anders dan door [A] is betoogd, is de rechtbank van oordeel dat vast is komen te staan dat met "een opschalingscluster in Friesland", zoals genoemd in de bijlagen, het project Franeker is bedoeld. WNW heeft het verweer van [A] dat zulks niet het geval is, gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt dat van [A] in het licht van het gemotiveerde verweer van WNW, verwacht had mogen worden dat hij zijn stelling op dit punt nader zou hebben onderbouwd. Dit geldt te meer nu WNW onbetwist heeft gesteld dat GEP Nederland sinds 16 december 2003, acht dagen na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst, als enig aandeelhouder en bestuurder van PWF staat ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. PWF zelf staat daar reeds sinds 7 oktober 1997 ingeschreven. Het verweer van [A] dat ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst voornoemd project nog niet eens in beeld was, valt dan ook niet te rijmen met de gegevens van de Kamer van Koophandel.
Nu WNW tot slot onbetwist heeft gesteld dat de turbine in Franeker het enige project in Friesland was waar [A] nog rechten op heeft dan wel had, zodat er ook niets anders geleverd kon worden en [A] op zijn beurt heeft nagelaten aan te geven waarop het opschalingscluster volgens hem dan wel zou zien, is de rechtbank van oordeel dat met een opschalingscluster in Friesland het project Franeker is bedoeld.
aannemelijkheid schade
4.17. Nu de rechtbank van oordeel is dat met het in de bijlagen genoemde opschalingscluster het project Franeker is bedoeld en [A] voorts heeft nagelaten aan te geven waarom hij in afwijking van het bepaalde in de bijlagen niet (langer) gehouden zou zijn om de opschalingsrechten aan WNW te leveren, zal [A], voor zover komt vast te staan dat de levering van de opschalingsrechten niet meer mogelijk is als gevolg van vervreemding ervan, worden veroordeeld tot vergoeding van de door WNW dientengevolge geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en berekend volgens artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst. Immers, ook in dat geval geldt dat WNW een "corporate opportunity", inhoudende toekomstige exploitatierechten, is onthouden, waarvan [A] een voldoende ernstig verwijt valt te maken, nu hij wist dan wel redelijkerwijs had behoren te weten, dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van GEP Nederland tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens WNW niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Voor zover komt vast te staan dat de opschalingsrechten (nog) niet zijn vervreemd, heeft de rechtbank, conform de vordering dienaangaande, in rechtsoverweging 4.3. reeds geoordeeld dat PWF en GEP Nederland worden veroordeeld tot het onvoorwaardelijk leveren van de opschalingrechten.
GEP Windturbine
4.18. Met betrekking tot de vennootschap GEP Windturbine, de andere vennootschap met wie WNW de samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten, overweegt de rechtbank als volgt.
Vast is komen te staan dat GEP Windturbine met ingang van 4 december 2008 is ontbonden.
WNW heeft onbetwist gesteld dat de Kamer van Koophandel daartoe ambtshalve is overgegaan naar alle waarschijnlijkheid als gevolg van het nalaten van het voldoen van de jaarlijkse registratiekosten en het niet meer aanwezig zijn van baten. Als gevolg van de ontbinding kan GEP Windturbine niet langer haar contractuele verplichtingen jegens WNW nakomen. De rechtbank is van oordeel dat [A] als bestuurder hiervan een voldoende ernstig verwijt valt te maken. Immers, [A] wist dan wel had redelijkerwijs behoren te weten, dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van GEP Windturbine tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens WNW niet meer zou kunnen nakomen nu zij ontbonden is en derhalve ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
met betrekking tot Kemperman & Partners
actio pauliana
4.19. De rechtbank zal eerst een oordeel vellen over de toe- of afwijsbaarheid van de vordering van WNW - als meest verstrekkende vordering - om voor recht te verklaren dat de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners op 1 februari 2008 gesloten overeenkomst (overweging 2.12) middels de buitengerechtelijke verklaring van 28 februari 2012 (overweging 2.23) is vernietigd op grond van artikel 3:45 BW Pro.
4.20. WNW heeft gesteld dat aan alle vereisten zoals genoemd in voornoemd wetsartikel is voldaan. Ter adstructie van haar stelling dat Kemperman & Partners geen marktconforme transactieprijs heeft voldaan voor de overgenomen grondrechten, verwijst WNW naar de door haar overgelegde rapporten, zoals genoemd in overweging 2.28 en verder.
4.21. Kemperman & Partners heeft de vordering betwist, daartoe onder andere aanvoerend dat de vordering is verjaard. Voorts heeft Kemperman & Partners aangevoerd dat WNW op onrechtmatige wijze de tussen Kemperman & Partners en GEP Nederland gesloten overeenkomst in bezit heeft gekregen, daarbij verwijzend naar het vonnis in het incident van 25 april 2012. Alles wat WNW dan ook over deze overeenkomst stelt dient om die reden buiten beschouwing te blijven. Tot slot heeft Kemperman & Partners ten verwere aangevoerd dat voor zover sprake zou zijn van benadeling van één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden - quod non - zij daarvan niet op de hoogte is geweest. In dat licht bezien heeft Kemperman & Partners betoogd dat zij een marktconforme prijs heeft voldaan voor de door haar overgenomen grondrechten van GEP Nederland in 2008.
4.22. De rechtbank oordeelt als volgt.
verjaring
4.23. Het meest verstrekkende verweer van Kemperman & Partners is dat de vordering is verjaard op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW Pro. Anders dan Kemperman & Partners is de rechtbank evenwel van oordeel dat niet sub d, maar sub c van voornoemd artikel van toepassing is. Immers, sub c ziet op onder andere benadeling, hetgeen paulianeus handelen inhoudt, terwijl sub d ziet op een 'restgroep' vernietigingsgronden, waar pas aan toe wordt gekomen indien de in sub a, b en c genoemde vernietigingsgronden geen opgeld doen.
Ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub c BW Pro verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van benadeling drie jaar nadat de benadeling is ontdekt.
Uit de brief van WNW van 18 februari 2011 blijkt dat WNW op dat moment kennis had van het feit dat GEP Nederland het project Hellegatsplein met Kemperman & Partners ontwikkelt. Eerdere bekendheid van WNW met de door haar gestelde benadeling is door Kemperman & Partners niet concreet aangevoerd, noch is dit anderszins gebleken. WNW heeft bij brief van 28 februari 2012 de vernietiging van de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners op 1 februari 2008 gesloten overeenkomst ingeroepen. Mitsdien moet geconcludeerd worden dat van verjaring geen sprake is.
onrechtmatig verkregen bewijs
4.24. Voorts heeft Kemperman & Partners ten verwere aangevoerd dat al hetgeen WNW met betrekking tot de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners gesloten overeenkomst heeft gesteld buiten beschouwing dient te blijven als gevolg van de onrechtmatige verkrijging hiervan. Nog daargelaten dat over de toelating van onrechtmatig verkregen bewijs in een civiele zaak steeds in concreto dient te worden beslist op grond van een belangenafweging tussen enerzijds het belang van de waarheidsvinding, en anderzijds de overige in het geding zijnde belangen waaronder - zoals in het onderhavige geval - bedrijfsvertrouwelijke informatie, oordeelt de rechtbank dat het verweer van Kemperman & Partners, zal worden verworpen. Het volgende is daartoe redengevend.
4.24.1. De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 25 april 2012 naar aanleiding van de door WNW ingestelde incidentele vordering met als doel in het bezit te komen van voornoemde overeenkomst geoordeeld dat - kort samengevat - een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, nu Kemperman & Partners zich op het standpunt had gesteld bereid te zijn bedoelde overeenkomst ter griffie van de rechtbank te deponeren. Vast is komen te staan dat Kemperman & Partners hiertoe op 15 mei 2012 is overgegaan. Voorts staat vast dat de advocaat van WNW op of omstreeks 31 mei 2012 het depot heeft ingezien en vervolgens een kopie heeft verkregen. Met Kemperman & Partners is de rechtbank van oordeel dat laatstgenoemde niet had mogen gebeuren. Echter, zij zal hieraan geen consequenties verbinden, laat staan de consequentie die Kemperman & Partners voor ogen heeft, te weten dat al hetgeen WNW met betrekking tot de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners gesloten overeenkomst heeft gesteld buiten beschouwing dient te blijven als gevolg van de onrechtmatige verkrijging hiervan. Immers, op grond van artikel 19 Rv Pro is de rechter gehouden partijen over en weer in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht en mag de rechter zijn oordeel niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover partijen zich niet voldoende hebben kunnen uitlaten. Niet geoordeeld kan dan ook worden - zoals Kemperman & Partners impliciet lijkt te doen - dat (de advocaat van) WNW het depot niet heeft mogen inzien, laat staan dat - door zulks wel te hebben gedaan - dientengevolge het bewijs onrechtmatig is verkregen.
Bovenstaande brengt met zich dat al hetgeen WNW met betrekking tot de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners gesloten overeenkomst heeft gesteld bij de beoordeling van het geschil zal worden betrokken.
wetenschapsvereiste
4.25. Tot slot heeft Kemperman & Partners ten verwere aangevoerd dat zij van benadeling van één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, in zoverre daar sprake van is, niet op de hoogte is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank dient ook dit verweer te worden verworpen en zij overweegt daartoe het volgende.
4.25.1. Ingevolge artikel 3:45 lid 1 BW Pro is een onverplicht verrichte rechtshandeling - waarvan in het onderhavige geval sprake is - vernietigbaar indien een schuldenaar, in casu GEP Nederland, bij het verrichten van de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. Lid 2 voegt daaraan toe dat indien de verrichte rechtshandeling anders dan om niet is aangegaan deze slechts wegens benadeling kan worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, in casu Kemperman & Partners, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Nog daargelaten of de op 1 februari 2008 gesloten overeenkomst anders dan om niet is aangegaan, zoals is betoogd door Kemperman & Partners maar is betwist door WNW, is de rechtbank van oordeel dat Kemperman & Partners gelet op de gegeven omstandigheden wist dan wel behoorde te weten dat benadeling van één of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van het sluiten van de overeenkomst. Het volgende is daartoe redengevend.
4.26. Uit de tekst van de litigieuze overeenkomst volgt dat GEP Nederland en Kemperman & Partners zijn overeengekomen dat GEP Nederland als gevolg van het feit dat zij - mede door het gebrek aan een financierende partij - niet in staat is de ontwikkeling af te ronden haar rechten op het project Hellegastplein overdraagt aan Kemperman & Partners, die het project op haar beurt verder wenst te ontwikkelen, omdat "er sprake is van een reële kans van slagen". De rechtbank stelt vast dat in de overeenkomst geen vaste koopprijs is opgenomen voor de overgenomen projectrechten (maar slechts en voorwaardelijke aanspraak in de vorm van de in artikel 4 genoemde Pro aflopende succesfee, waarover hierna meer). Voorts stelt de rechtbank vast dat partijen in de overeenkomst niet zijn overeengekomen dat GEP Nederland een vergoeding ontvangt voor de door haar reeds vanaf 1999 gemaakte kosten en aan de ontwikkeling van het project bestede tijd.
4.27. Kemperman & Partners heeft in dat kader evenwel betoogd dat i) zij niet betaald heeft gekregen voor de door haar ten behoeve van GEP Nederland in 2006 verrichte consultancywerkzaamheden ter grootte van € 18.000,00, waardoor zij per saldo wel een vergoeding heeft betaald voor de door GEP Nederland gemaakte kosten en ii) partijen in artikel 4 van Pro de overeenkomst een succesfee regeling waren overeengekomen. Hieruit volgt, aldus Kemperman & Partners, dat partijen zeker niet de bedoeling hebben gehad om een overeenkomst om niet te sluiten.
4.28. Wat betreft het eerste element: nog daargelaten of de door Kemperman & Partners verrichte werkzaamheden daadwerkelijk een bedrag vertegenwoordigen ter grootte van
€ 18.000,00 - facturen waaruit dit zou moeten blijken zijn immers niet overgelegd - en, zo ja, of dit bedrag gelijk staat aan de door GEP Nederland gemaakte kosten, overweegt de rechtbank dat het - gelet op de slechte financiële situatie van GEP Nederland - allesbehalve zeker is of de openstaande factuur ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (in de boeken) nog wel een waarde vertegenwoordigde van € 18.000,00.
4.29. Met betrekking tot de overeengekomen succesfee regeling overweegt de rechtbank het volgende.
4.29.1. De rechtbank is van oordeel, zich daarbij onder andere baserend op de summierlijk door Kemperman & Partners betwiste rapporten van AMPARE, EFA en [G] (overwegingen 2.29, 2.30 en 2.31), dat de overeengekomen succesfee niet marktconform was. De overeenkomen succesfee bedroeg in het meest gunstige scenario (realisering van het project vóór 1 januari 2009) € 10.000,00 per MW. Nog daargelaten dat realisering voor 1 januari 2009 nimmer haalbaar zou zijn en zulks ook te voorzien was, valt het bedrag van
€ 10.000,00 per MW in het niet bij de door de deskundigen opgegeven waarde van de projectrechten. Zo heeft AMPARE geconcludeerd dat de projectrechten, in exclusief eigendom van GEP Nederland, in 2008, zelfs op basis van een conservatieve inschatting, een waarde vertegenwoordigde in de range van € 300.000,00 tot € 500.000,00 exclusief tranche 2. EFA vervolgens, heeft in haar rapport verklaard dat het project begin 2008 een gemiddelde waarde van ruim € 300.000,00 vertegenwoordigde. Tot slot heeft [G] de globale waarde van de projectrechten geschat op een bedrag van € 35.000,- tot € 85.000,- per MW.
Kemperman & Partners heeft de inhoud van voornoemde rapporten dan wel betwist middels de door haar overgelegde verklaring zoals is genoemd in overweging 2.32, maar de rechtbank acht deze betwisting te summierlijk. Zo is de verklaring opgesteld door de directeur van Kemperman & Partners zelf en door [X] van Rabo Project Equity, zijnde de aandeelhouderspartner van Kemperman & Partners (overweging 2.14). Gelet op de gemotiveerde en de deugdelijke onderbouwing van de rapporten van AMPARA, EFA en [G], had het op de weg van Kemperman & Partners gelegen om ook rapporten van onafhankelijke deskundigen in het geding te brengen waaruit het tegendeel zou blijken. Een en ander nog daargelaten dat bepaalde beweringen in de verklaring van [B] en [X] van Rabo Project Equity niet of nauwelijks worden onderbouwd, zoals bijvoorbeeld de bewering dat binnen afzienbare tijd tot een resultaat gekomen kon worden, dat de overeengekomen aflopende staffel een volstrekt logische afspraak tussen partijen was en dat de hoogte van de vergoeding aan het begin van de staffel wel degelijk een reële vergoeding was in relatie tot de waarde. Dit, terwijl deze beweringen haaks staan op de conclusies zoals genoemd in voornoemde rapporten. Het door Kemperman & Partners gevoerde verweer, tot slot, dat de rechten van het project Hellegatsplein niet exclusief waren zal worden verworpen, nu dit verweer haaks staat op het feit dat GEP Nederland en Kemperman & Partners bij overeenkomst zijn overeengekomen dat GEP Nederland haar rechten ter zake het project overdraagt aan Kemperman & Partners.
4.29.2. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat GEP Nederland een succesfee zou ontvangen die afnam in de tijd naarmate de realisatiedatum van (een gedeelte van) het project later werd, bevreemdend is. Immers, in dat geval kon Kemperman & Partners als degene die de realisering van het project verder ter hand zou nemen het proces beïnvloeden en de prijs drukken, terwijl GEP Nederland geen enkele invloed meer had. Een vaste prijs of een constructie waarbij Kemperman & Partners eveneens belang zou hebben bij een snelle realisering zou dan ook zakelijk gezien logischer geweest zijn.
4.29.3. Tot slot overweegt de rechtbank dat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor Kemperman & Partners reeds voorzienbaar moet zijn geweest dat realisering van het project op kort termijn niet haalbaar was. Zo moesten er na het sluiten van de overeenkomst in 2008 nog de benodigde rapportages opgesteld worden met betrekking tot onder andere de MER, landschappelijke inpassing, risicoanalyse, geluid en slagschaduw. Ook moesten nog de nodige vergunningen aangevraagd worden en diende de ruimtelijke procedures bij de provincie en de gemeente nog opgestart te worden. Zo is pas op 16 april 2012 met betrekking tot het project Hellegatsplein de omgevingsvergunning verleend en is de grondpositie geregeld. Voorts moest de subsidieaanvraag nog ingediend worden en dienden nog de nodige contractonderhandelingen gevoerd te worden met betrekking tot onder andere de aanschaf van de windturbine, de fundamenten, de netinpassing, de toegangsweg, het stroomcontract, de financiering en de verzekering. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dan ook dat voorzienbaar was dat de kans dat GEP Nederland recht zou hebben op een succesfee klein was dan wel dat de uiteindelijk te ontvangen succesfee gelet op het aflopende karakter ervan, minimaal zou zijn.
conclusie
4.30. Gelet op bovenstaande omstandigheden en het feit dat Kemperman & Partners wist, althans behoorde te weten, nu zij als consultant werkzaamheden heeft verricht voor GEP Nederland, dat GEP Nederland over weinig andere activa dan voornoemde projectrechten beschikte, is de rechtbank van oordeel dat Kemperman & Partners wist dan wel behoorde te weten dat benadeling van één of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van het sluiten van de overeenkomst. Immers, als gevolg van de overeenkomst heeft GEP Nederland (één van) haar (weinige) vermogensbestandde(e)l(en) van de hand gedaan, waardoor zij daarna geen verhaal meer kon bieden jegens haar schuldeisers, dan wel is hierdoor het verhaalsrecht van GEP Nederland als debiteur ernstig aangetast. De rechtbank zal de vordering van WNW om voor recht te verklaren dat de op 1 februari 2008 gesloten overeenkomst tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners middels de buitengerechtelijke verklaring van 28 februari 2012 is vernietigd, dan ook toewijzen.
Hierbij wijst de rechtbank op lid 4 van artikel 3:45 BW Pro waaruit volgt dat de vernietiging alleen werkt ten behoeve van de schuldeiser die de pauliana hanteert, in casu WNW, en niet verder strekt dan nodig ter opheffing van de door haar ondervonden benadeling. In dat kader zal WNW in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag waaruit haar benadeling concreet bestaat, waarbij zij tevens dient aan te geven hoe ver de vernietiging van de litigieuze overeenkomst dient te strekken om haar benadeling op te heffen. Kemperman & Partners zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren.
onrechtmatige daad
4.31. Voorts heeft WNW gevorderd om Kemperman & Partners op grond van artikel 6:162 BW Pro te veroordelen tot betaling van de door WNW geleden en te lijden schade, bestaande uit de door WNW gemiste opbrengsten van het windpark en de niet vergoede investeringen die WNW reeds heeft gedaan ter zake het project, nader op te maken bij staat.
4.32. De rechtbank stelt voorop dat uit het door haar gegeven oordeel inhoudende dat Kemperman & Partners wist dan wel behoorde te weten dat benadeling van één of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van het sluiten van de overeenkomst met GEP Nederland, volgt dat Kemperman & Partners onrechtmatig heeft gehandeld zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro jegens WNW. Immers, als gevolg van de wetenschap van de benadeling is voldaan aan de vereisten van onrechtmatigheid en toerekenbaarheid. Mede door toedoen van Kemperman & Partners heeft WNW schade geleden.
4.33. De rechtbank ziet zich evenwel voor de vraag gesteld in hoeverre WNW nog belang heeft bij voornoemde vordering, nu geoordeeld is dat de vordering om te verklaren voor recht dat de op 1 februari 2008 gesloten overeenkomst tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners middels de buitengerechtelijke verklaring van 28 februari 2012 is vernietigd, zal worden toegewezen. Als gevolg van deze vernietiging wordt de overeenkomst niet geacht te zijn gesloten en zullen de projectrechten in beginsel terugvloeien in het vermogen van GEP Nederland. De rechtbank zal WNW dan ook in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de vraag in hoeverre zij gelet op het voorgaande nog belang heeft bij de vordering en, zo ja, waaruit het belang dan concreet bestaat, waarbij zij in dat geval tevens dient aan te geven waarom de benadeling in haar verhaalsmogelijkheden jegens GEP Nederland door de vernietiging van de tussen GEP Nederland en Kemperman & Partners gesloten overeenkomst niet geheel is opgeheven. Kemperman & Partners zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren.
met betrekking tot Windpark Hellegatsplein
4.34. WNW heeft tevens veroordeling gevorderd van Windpark Hellegatsplein tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank stelt voorop dat de door Kemperman & Partners gepleegde onrechtmatige daad jegens WNW toegerekend dient te worden aan Windpark Hellegatsplein. Immers, [B] is niet alleen bestuurder van Kemperman & Partners, maar indirect ook van Windpark Hellegatsplein, als gevolg van het feit dat [B] bestuurder is van Sadias, de bestuurder van Windpark Hellegatsplein. Echter, hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.33 met betrekking tot de vordering tot betaling van een schadevergoeding, geldt ook voor zover deze vordering ziet op veroordeling van Windpark Hellegatsplein. Net als Kemperman & Partners zal ook Windpark Hellegatsplein in de gelegenheid worden gesteld te reageren op hetgeen door WNW dienaangaande zal worden gesteld.
in reconventie
eiswijzing
4.35. Omdat WNW geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis en de rechtbank ambtshalve geen aanleiding ziet om deze eiswijziging buiten beschouwing te laten wegens strijd met de regels van een goede procesorde, zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
misbruik van procesrecht
4.36. Windpark Hellegatsplein heeft aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat WNW haar in rechte heeft betrokken in de wetenschap dat de daarbij aangevoerde gronden ontoereikend zijn voor toewijzing van het gevorderde. Windpark Hellegatsplein heeft dan ook onnodig (advocaat)kosten moeten maken, teneinde verweer te kunnen voeren. Aldus heeft WNW, aldus Windpark Hellegatsplein, misbruik gemaakt van de haar toekomende bevoegdheid, zoals verwoord in artikel 3:13 BW Pro en heeft WNW gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer in acht dient te nemen. WNW is dientengevolge aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade voor Windpark Hellegatsplein, bestaande uit advocaatkosten.
4.37. WNW heeft de vordering betwist, daartoe aanvoerend dat uitsluitend indien er sprake is van misbruik van recht, er onder bijzondere omstandigheden, sprake kan zijn van een afwijking van de gebruikelijke forfaitaire proceskostenvergoeding. Windpark Hellegatsplein heeft noch voldoende gesteld voor misbruik van recht, noch voor bijzondere bijkomende omstandigheden.
4.38. De rechtbank oordeelt als volgt.
Van misbruik van recht is sprake indien iemand van een recht of bevoegdheid op onrechtmatige wijze gebruik maakt. Dit doet zich voor wanneer een recht of bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor dit is bedoeld, of om een ander te schaden of te benadelen. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan in onderhavige zaak niet gebleken. Windpark Hellegatsplein heeft hiertoe ook onvoldoende gesteld. Te minder nu heeft te gelden dat een ieder toegang tot de rechter heeft, derhalve ook als de juistheid en/of bewijsbaarheid van de vordering nog moeten worden beoordeeld. Anders dan Windpark Hellegatsplein is de rechtbank van oordeel dat de vordering van WNW niet is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan WNW de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand heeft moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007, 353). Sterker nog: de rechtbank heeft geoordeeld dat de door Kemperman & Partners gepleegde onrechtmatige daad jegens WNW toegerekend dient te worden aan Windpark Hellegatsplein, waarmee de verplichting van Windpark Hellegatsplein tot het betalen van de daaruit voortvloeiende schade in beginsel is gegeven. Niet geoordeeld kan dan ook worden dat de vordering van WNW om Windpark Hellegatsplein te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding geen kans van slagen had, laat staan dat WNW zulks op voorhand had moeten begrijpen. De reconventie vordering van Windpark Hellegatsplein zal dan ook worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
4.39. Voor zover in het voorgaande is geoordeeld dat vorderingen zullen worden toegewezen, zullen deze bij eindvonnis in het dictum worden opgenomen. Iedere verdere beslissing zal zowel in conventie als in reconventie worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 april 2013 voor akte uitlating aan de zijde van WNW, inzake hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 4.30, 4.33 en 4.34 waarna Kemperman & Partners en Windpark Hellegatsplein vervolgens bij antwoordakte gedurende vier weken in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop te reageren;
in conventie en in reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Giltay, mr. J.C.G. Leijten, en mr. S.B. van Baalen en door de rolrechter in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.
fn 375