Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling bestuursrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer: AWB LEE 12/1780
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 maart 2013 in de zaak tussen
[restaurant],
gevestigd op Vlieland,
eiseres (hierna: [restaurant])
gemachtigde: mr. W.J.TH Bustin, advocaat te Groningen,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigden: mr. J.J.A. Huisman en mr. M.A.L. Verbruggen, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
Bij besluit van 12 augustus 2010 (het primaire besluit) heeft de minister [restaurant] een boete van € 24.000 opgelegd wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit op bezwaar van 3 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het primaire besluit gehandhaafd.
[restaurant] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft de zaak, gevoegd met de zaken AWB 12/1077, AWB 12/1078, AWB 12/1079, AWB 12/1080, AWB 12/1781 en AWB 12/2122, ter zitting behandeld op 7 november 2012. [restaurant] is verschenen bij [A], directeur van [X] B.V. (hierna: [X]), en [B], hoofd personeelszaken van [X], bijgestaan door mr. Bustin. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Huisman en mr. Verbruggen.
Na de zitting zijn de zaken weer gesplitst, zodat de rechtbank in de verschillende zaken afzonderlijk uitspraak doet.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Wav wordt onder een vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). In artikel 1, onder m, van de Vw 2000 is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (twv). Artikel 2, tweede lid, van de Wav bepaalt dat het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige twv.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem een boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Op grond van artikel 10 van Pro de beleidsregels kan de boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Artikel 8, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een twv wordt geweigerd:
a. indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is;
b. indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is gemeld;
c. (…);
d. indien het een niet eerder toegelaten vreemdeling betreft, die met de desbetreffende arbeid over een periode van een maand niet ten minste een bedrag verdient gelijk aan het minimumloon, bedoeld in artikel 8, onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag;
e. (…).
Ingevolge artikel 8, derde lid, aanhef en onder 3, van de Wav kan in door de minister te bepalen gevallen in het kader van scholing, opleiding, internationale uitwisseling en andere internationale culturele contacten alsmede ten behoeve van vreemdelingen die beschikken over een voor het verrichten van arbeid geldige vergunning tot verblijf, worden afgeweken van het gestelde onder artikel 8, eerste lid, onder a, b en d.
Ingevolge artikel 8 van Pro het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit) vindt afwijking van artikel 8, eerste lid, onder a, b en d, van de Wav slechts plaats in het kader van scholing, opleiding, internationale uitwisseling en andere internationale culturele contacten alsmede ten behoeve van vreemdelingen die beschikken over een voor het verrichten van arbeid geldige vergunning tot verblijf, voor zover dit in de bij dit Besluit behorende uitvoeringsregels is omschreven.
Volgens paragraaf 22 van de bij het Besluit behorende Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Uitvoeringsregels), getiteld "Stagiairs", kan voor vreemdelingen die arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding voor maximaal één jaar een twv worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b en d, van de Wav. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze stagiaires reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd in hun herkomstland. Voorts dient uit een door de desbetreffende onderwijsinstelling afgegeven verklaring te blijken dat de stage een noodzakelijk onderdeel uitmaakt van het onderwijsprogramma. Tevens dient een gefaseerd stageprogramma te worden overgelegd, afgegeven door de onderwijsinstelling, waaruit blijkt wat de inhoud van de stage is. Het aantal stagiaires per werkgever dient tenslotte beperkt te blijven tot 10% van het vaste personeelsbestand, met een minimum van twee stagiaires.
Volgens het gestelde onder 9 in de UWV Beleidsregels uitvoering WAV (hierna: de Beleidsregels UWV), getiteld "Stagiairs", is het niveau van de opleiding mede bepalend voor de duur van de stage in Nederland. De in het stageprogramma opgenomen leerdoelen dienen in overeenstemming met het opleidingsniveau te zijn. Het gefaseerde stageprogramma dient te omschrijven welke werkzaamheden de stagiair zal gaan verrichten en binnen welk tijdsbestek deze dienen te worden voltooid. De inhoud van de stage moet zodanig zijn omschreven zodat kan worden beoordeeld of de stage past bij het niveau van de opleiding. Voor ongeschoolde dan wel laaggeschoolde arbeid op VBO-niveau geldt dat het volgen van een stage in Nederland in zijn algemeenheid niet noodzakelijk is voor het voltooien van de opleiding. Daarvoor zal in de regel geen tewerkstellingsvergunning worden verleend, tenzij die noodzaak voor het voltooien van de opleiding voldoende aannemelijk wordt gemaakt. Voor stages op MBO-niveau geldt dat de duur van de stage in de regel niet langer is dan 6 maanden, zodat hiervoor een tewerkstellingsvergunning voor ten hoogste 6 maanden wordt verleend.
2. Het door inspecteur A. Koopstra van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakt boeterapport van 5 februari 2010 (kenmerk: 620800478/46), en de daarbij behorende bijlagen, houdt in dat drie vreemdelingen van Indonesische nationaliteit, [C], [D] en [E], op 22 augustus 2008, in ieder geval van april 2008 tot en met 22 augustus 2008, in hotel [restaurant] arbeid hebben verricht, zonder dat hiervoor twv's zijn verleend. De Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) heeft op 1 februari 2008 tewerkstellingsvergunningen verleend voor de periode van 9 april 2008 tot 9 april 2009 om deze vreemdelingen arbeid te laten verrichten als stagiair (hotelwezen). Het boeterapport houdt in dat [C], [D] en [E]a geen arbeid als stagiair hebben verricht, maar reguliere arbeid hebben verricht, waarvoor geen twv's waren verstrekt. Uit het boeterapport blijkt dat [C], [D] en [E] door tussenkomst van [Y] Management International B.V. (hierna: [Y]) naar Nederland zijn gekomen en bij [restaurant] aan de slag zijn gegaan. Door tussenkomst van [Y] zijn nog andere Indonesische vreemdelingen naar Nederland gekomen die zijn gaan werken in andere hotels op Ameland, Terschelling en Vlieland ([..]). Aan deze hotels zijn ook boetes opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aan [Y] is ook een boete opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De met de onderhavige zaak gevoegde zaken hebben betrekking op deze boetes.
Uit het boeterapport blijkt dat onder meer [C], [D] en [E]a zijn gehoord. In het aanvullende boeterapport van 16 mei 2012 (kenmerk: 620800478/66) is aangegeven in welke taal zij zijn gehoord, of de verhoren hebben plaatsgevonden door tussenkomst van een tolk, of hun verklaringen aan hen zijn voorgelezen, zo ja door wie (tolk of inspecteur), of zij hun verklaringen zelf hebben gelezen en of zij hun verklaringen hebben ondertekend.
3. [X] heeft bij de namens haar door [Y] gedane aanvragen voor twv's voor [C], [D] en [E]a als gefaseerd stageprogramma bedoeld in paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels het "Begeleid praktijkgericht stageprogramma STP-visie" (hierna: het Begeleid stageprogramma) overgelegd. Het Begeleid stageprogramma beschrijft de doelstelling, de opbouw en de inhoud van de stage voor elke betrokken vreemdeling. De stage is volgens het Begeleid stageprogramma een verplicht programma van 12 maanden en maakt deel uit van het totale leerproces van het einddiploma van de hogere hotelscholen Sekolah Tinggi Pariwasata (STP) in Jakarta, Bandung en Bali. Volgens het Begeleid stageprogramma is de doelstelling van de operationele stage: functioneren in de verschillende afdelingen, op basis van opgedane theoretische en praktische kennis. De stage voorziet volgens het Begeleid stageprogramma in een roulatiesysteem, waarbij telkens twee maanden wordt gewerkt op een afdeling (food and beverage, housekeeping, front desk, food production, general activities en financial and administrative backgrounds). In het Begeleid stageprogramma is per stageperiode omschreven welke activiteiten en werkzaamheden worden verricht en dat elke tweemaandelijkse periode wordt afgesloten met een functioneringsgesprek tussen de stagiair en de afdelingsmanager. Na de eerste twee perioden, dus na vier maanden, vindt een functioneringsgesprek tussen de stagiair, het management van het betreffende hotel, [Y] en eventueel een afgevaardigde van STP plaats. Na acht maanden, dus na vier perioden, vindt een dergelijk gesprek opnieuw plaats. In de vijfde periode (de maanden 9 en 10) is gelegenheid voor het uitvoeren van specifieke opdrachten, afhankelijk van kennis en ervaring, en het uitvoeren van schoolopdrachten, afhankelijk van de voorgaande functioneringsgesprekken.
4. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie heeft uitgewezen dat niet aan alle voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels is voldaan. Er was daarom geen sprake van stages, maar van door [C], [D] en [E]a verrichten van reguliere arbeid, waarvoor geen twv's waren verstrekt. Dit betekent dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. Het standpunt van de minister dat geen sprake was van stages, maar van het verrichten van reguliere arbeid is in hoofdzaak gebaseerd op de verklaringen die [C], [D] en [E]a tegenover de Arbeidsinspectie hebben afgelegd.
5.1 [restaurant] betoogt, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het horen van [C], [D] en [E]a op onzorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat hun verklaringen dientengevolge niet kunnen dienen als bewijs voor het standpunt van de minister dat sprake is van overtreding is van artikel 2, eerste lid, van de Wav. [restaurant] betwist met name het standpunt van de minister dat de stage geen noodzakelijk onderdeel vormde van de opleiding en dat van een gefaseerd stageprogramma geen sprake was (voorwaarden 1 en 2).
5.2 Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS dienen, juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld (LJN: BY1064). Hierbij geldt, toegespitst op de onderhavige zaak, dat de minister in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de Arbeidsinspectie opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt (LJ-nummers: BI8480 en BV8082). De rechtbank oordeelt verder dat de minister in beginsel mag uitgaan van de verklaring van een vreemdeling, indien deze verklaring door de vreemdeling is ondertekend. Indien een dergelijke verklaring niet (mede) is ondertekend door de inspecteur die de betrokken vreemdeling heeft gehoord, betekent dit niet dat aan deze verklaring geen bewijskracht toekomt. De rechtbank ziet niet in waarom de betrokken vreemdeling niet gehouden mag worden aan zijn of haar eigen, ondertekende verklaring. De rechtbank oordeelt voorts dat de minister in beginsel ook mag uitgaan van de eigen verklaring van de vreemdeling indien deze verklaring slechts is ondertekend door de inspecteur die de betrokken vreemdeling heeft gehoord. Tenslotte is er de situatie dat de verklaring van de vreemdeling noch door de vreemdeling noch door de inspecteur die deze vreemdeling heeft gehoord, is ondertekend. De rechtbank oordeelt dat aan een dergelijke verklaring geen bewijskracht toekomt.
5.3 De rechtbank is nagegaan of aan de verklaringen van [C], [D] en [E]a, in het licht van de jurisprudentie van de AbRS, betekenis toekomt, in die zin dat het kan dienen als bewijs van de overtreding en de motivering van de boete. De rechtbank heeft vastgesteld dat [C], [D] en [E]a hun verklaringen hebben ondertekend. De Arbeidsinspectie heeft de verklaringen van [C], [D] en [E]a handgeschreven opgenomen. Partijen noemen deze verklaringen de conceptverklaringen. Vervolgens zijn deze conceptverklaringen uitgetypt. De rechtbank stelt vast dat [C], [D] en [E]a de handgeschreven verklaringen hebben ondertekend. Zij hebben de uitgetypte verklaringen niet ondertekend. De rechtbank ziet echter niet in dat deze omstandigheid op zich mee zou moeten brengen dat aan hun conceptverklaringen geen betekenis toekomt. Hiervoor zou slechts aanleiding bestaan indien de uitgetypte verklaringen afwijken van de conceptverklaringen. Hiervan is geen sprake.
De rechtbank oordeelt dat de verklaringen van [C], [D] en [E]a er geen blijk van geven dat tijdens de gehoren sprake was van communicatieproblemen met de inspecteurs die hen hebben gehoord. De verklaringen geven er evenmin blijk van dat deze niet in vrijheid zijn afgelegd. Niet gebleken is dat de verklaringen onder ongeoorloofde druk zijn afgelegd. Alles overziend heeft [restaurant] niet aannemelijk gemaakt dat niet van de juistheid van de verklaringen van [C], [D] en [E]a kan worden uitgegaan.
6.1 [restaurant] betoogt dat het ondervragingsrecht is geschonden, omdat [restaurant] niet meer de gelegenheid heeft gekregen om [C], [D] en [E]a te ondervragen.
6.2 Zoals hiervoor is overwogen is de opgelegde boete een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van Pro het EVRM van toepassing is (LJN: BJ7223). Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
De rechtbank stelt vast dat [restaurant] eerst in haar gemotiveerde beroepschrift tegen het bestreden besluit een beroep heeft gedaan op het ondervragingsrecht. De rechtbank oordeelt dat het op de weg van [restaurant] ligt om dit recht tijdig in te roepen teneinde te voorkomen dat dit recht illusoir wordt (LJN: BP3698). Het is de rechtbank niet gebleken dat [restaurant] in de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze van 30 juli 2010 haar ondervragingsrecht niet had kunnen inroepen. De rechtbank oordeelt dat [restaurant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op dat moment de verblijfplaats van [C], [D] en [E]a niet meer kon achterhalen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [Y] in de persoon van [F] [C], [D] en [E]a heeft geselecteerd. [restaurant] had via de contacten die [F] onderhield met de Indonesische onderwijsinstellingen de verblijfplaats van [C], [D] en [E]a, die inmiddels naar Indonesië waren teruggekeerd, kunnen achterhalen. Onder deze omstandigheden rustte op de minister niet de inspanningsverplichting om het alsnog voor [restaurant] mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM is geschonden en dat geen sprake is van een "fair trial", zodat het betoog reeds daarom faalt.
7. De rechtbank stelt vast dat [C], [D] en [E]a hebben verklaard dat zij hun opleiding aan een Indonesische onderwijsinstelling al voor aanvang van hun werkzaamheden bij [restaurant] hadden voltooid en dat de werkzaamheden niets te maken hadden met hun opleiding. Het ging hen om het op doen van praktijkervaring teneinde hun waarde op de Indonesische arbeidsmarkt te vergroten. Zij hebben verder verklaard dat zij niet op de hoogte waren van het Begeleid stageprogramma en dat van rouleren, overeenkomstig het Begeleid stageprogramma, geen sprake was. [C] heeft verklaard dat hij alleen in de keuken werkt en maaltijden bereidt. [D] heeft verklaard dat hij alleen schoonmaakwerkzaamheden verricht. [E]a heeft verklaard dat hij alleen maar in de bediening heeft gewerkt, zowel binnen (bar en restaurant) als buiten (op het terras). Zij hebben verder verklaard dat zij geen stageverslagen hoeven te schrijven. Evenmin was sprake van stagebijeenkomsten.
8. De rechtbank oordeelt dat de stages van [C], [D] en [E]a niet voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels. De stage maakte geen noodzakelijk onderdeel uit van het onderwijsprogramma van de Indonesische onderwijsinstellingen. Bovendien werd het Begeleid stageprogramma niet nageleefd. Reeds hierom heeft de minister zich op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake was van stages als bedoeld in paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels, maar van het verrichten van niet vergunde reguliere arbeid. Een bespreking van de derde voorwaarde waar [restaurant] zich niet aan heeft gehouden, de voorwaarde dat het aantal stagiaires beperkt dient te blijven tot 10% van het vaste personeelsbestand, met een minimum van twee stagiaires, kan dus achterwege blijven. Overigens heeft [restaurant] niet met objectieve en verifieerbare gegevens bestreden dat deze voorwaarde niet in acht is genomen.
9.1 [restaurant] heeft ter betwisting van het standpunt van de minister dat de stages niet voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels en dat dus sprake was van het verrichten van niet vergunde reguliere arbeid, gewezen op de "Letter of Understanding", een overeenkomst tussen de betreffende Indonesische onderwijsinstelling (STP) en [X]. In deze overeenkomst is aangegeven dat [X] "will provide the facilities to meet the objective of the Training Attachment, that is, to provide practical "hands on" experience for the students. Verder is aangegeven dat [X] "will issue a testimonial or certificate tot those students who have successfully completed the Supervised Field Training". Daarnaast is gewezen op de "Letter of Statement", afgegeven door de betreffende STP. In dit stuk is het volgende aangegeven: "After completion of the one year overseas traineeship, het Supervised Field Training Programme, an integral part of the Total learning process, the terminal Diploma STP will be issued. The rating of het Field Training and the rating of the theoretical course lead to the final graduation rating of the overall course". [restaurant] stelt dat uit deze stukken blijkt dat wel degelijk sprake was van stages en dat de stage een noodzakelijk onderdeel van de opleiding vormt.
9.2 De rechtbank oordeelt dat de minister voorbij mocht gaan aan voornoemde "Letters" en meer gewicht mocht toekennen aan de verklaringen van [C], [D] en [E]a. Daartoe overweegt de rechtbank dat de "Letters" geruime tijd voor aanvang van de stages zijn opgesteld en algemeen zijn geformuleerd. [C], [D] en [E]a daarentegen hebben tegenover de Arbeidsinspectie specifieke verklaringen afgelegd naar aanleiding van concrete vragen over hoe aan de stage vorm en inhoud wordt gegeven. Zij hebben verklaard dat van het daadwerkelijk volgen van een gefaseerd stageprogramma en het in dat kader rouleren tussen afdelingen van het hotel, geen sprake was.
9.3 De aanvullende verklaring die [G], die werkzaamheden heeft verricht in Vlierijck, in maart 2009 heeft afgelegd, werpt naar het oordeel van de rechtbank evenmin een ander licht op de zaak. Zij heeft weliswaar verklaard, zakelijk weergegeven, dat zij nog steeds student is aan een STP en dat de stage een onderdeel vormt van de opleiding, een "final part of my study" zoals zij het heeft geformuleerd, maar met deze verklaring is geenszins aangetoond dat daadwerkelijk sprake was van een gefaseerd stageprogramma en van een roulatiesysteem. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van gegevens die er op wijzen dat de stages wel voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels.
9.4 Zoals hiervoor is aangegeven gaat het Begeleid stageprogramma uit van een stage van zes tweemaandelijkse perioden, waarbij het de bedoeling is dat de stagiaire kennis maakt met de verschillende afdelingen van het hotel. De rechtbank wil nog aannemen dat [C], [D] en [E]a om organisatorische redenen wellicht niet tegelijk hun stage hebben kunnen aanvangen bij eenzelfde afdeling. Dit verklaart wellicht dat [C] is begonnen als kok, dat [D] is begonnen met schoonmaakwerkzaamheden en dat [E]a is begonnen in de bediening. Hoe dan ook, ten tijde van het gehoor hadden zij in ieder geval al bij twee verschillende afdelingen moeten hebben gewerkt, conform het Begeleid stageprogramma. Hiervan is niet gebleken. Aan het Begeleid stageprogramma is dus niet strikt de hand gehouden. De rechtbank stelt vast dat [restaurant] dit ook heeft erkend. De verklaringen van verschillende Nederlandse stagiaires in de verschillende, hiervoor genoemde hotels doen hier niet aan af. Uit die verklaringen zou alleen maar kunnen worden afgeleid dat na vier maanden, vanaf augustus 2008, dus na twee tweemaandelijkse perioden, wel is begonnen met rouleren tussen afdelingen. Dit laat echter onverlet dat in het geval van [C], [D] en [E]a niet strikt de hand is gehouden aan het Begeleid stageprogramma. Overigens strookt de opvatting dat vanaf augustus 2008 is begonnen met rouleren niet met de verklaring die [B] op 8 december 2009 heeft afgelegd tegenover de Arbeidsinspectie. Bij die gelegenheid heeft [B] verklaard dat het om de twee maanden rouleren niet wordt gehaald. Hij heeft verder verklaard: "Wij zijn sinds een maand bezig met deze roulatie". Dit zou betekenen dat pas vanaf begin november 2009 sprake is van rouleren. Ook de verklaringen van [C], [D] en [E]a wijzen er op dat van rouleren gedurende de hier aan de orde zijnde periode (april 2008-april 2009) geen sprake is geweest. Zo heeft [C] verklaard dat vooraf is afgesproken dat hij alleen in de keuken werkt. [D] heeft verklaard dat vooraf is afgesproken dat zij housekeeping zou doen. [E]a heeft verklaard dat vooraf is afgesproken dat hij in de bediening zou werken.
10. De rechtbank oordeelt dat uit het voorgaande volgt dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de stages niet voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels en dat sprake was van het verrichten van niet vergunde reguliere arbeid door [C], [D] en [E]a. Dit betekent dat de minister bevoegd is een boete op te leggen.
11. Bij de beoordeling van de hoogte van de boete stelt de rechtbank voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de AbRS de minister bij de aanwending van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (LJN: BP0558).
Zoals hiervoor is overwogen heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor overtredingen van de Wav zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de AbRS als zodanig niet onredelijk bevonden (LJN: BM8823). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (LJN: BP0558).
12.1 [restaurant] betoogt dat haar de drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet kan worden verweten, zodat geen boete opgelegd kan worden. Daartoe heeft [restaurant] aangevoerd dat zij een stage heeft aangeboden aan toeristische studenten uit Indonesië. [C], [D] en [E]a alsook de Indonesische scholen hebben aangegeven dat zij stonden ingeschreven bij die scholen. Op basis hiervan zijn ook twv's verstrekt. [restaurant] is van mening dat zij mocht afgaan op de verklaringen van de scholen en de studenten dat het ging om stage.
[restaurant] betoogt verder dat de boete in ieder geval gematigd moet worden, omdat zij nauwelijks financiel voordeel heeft behaald door de tewerkstelling van [C], [D] en [E]a.
12.2. De rechtbank oordeelt dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid moet worden afgezien van het opleggen van een boete. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding(en) te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (LJN: BC6443).
12.2.1 De rechtbank verwerpt het betoog van [restaurant] dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Met de minister is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [restaurant] had gelegen, in het licht van de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels, bij [C], [D] en [E]a na te vragen of de mededeling dat de stage een noodzakelijk onderdeel vormt van de opleiding juist is. In dit verband wijst de rechtbank er op dat de AbRS in zijn uitspraak van 10 augustus 2011 (LJN: BR4655) heeft overwogen dat een ondernemer zich op de hoogte dient te stellen van de voor hem relevante wet- en regelgeving. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank ook dat van [restaurant] verwacht mocht worden te controleren of de voorwaarden waaronder [C], [D] en [E]a werkzaamheden zouden gaan verrichten zich verhouden tot de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels. De rechtbank oordeelt verder dat [restaurant] zich niet, althans onvoldoende, heeft ingespannen om er voor te zorgen dat de hand wordt gehouden aan het Begeleid stageprogramma. Voor het aannemen van een verminderde verwijtbaarheid ziet de rechtbank daarom ook geen aanleiding.
12.2.2 In de hiervoor genoemde uitspraak van 10 augustus 2011 en ook in de uitspraak van 5 oktober 2011 (LJN: BT6669) heeft de AbRS overwogen dat de omstandigheid dat de overtredingen geen financiel gewin hebben opgeleverd geen grond voor matiging van de boete vormt. Daartoe heeft de AbRS overwogen dat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. De rechtbank verwerpt daarom het betoog van [restaurant] dat de boete moet worden gematigd, omdat met de tewerkstelling van [C], [D] en [E]a nauwelijks financiel voordeel is behaald.
13.1 [restaurant] betoogt dat de boete moet worden gematigd in verband met artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
13.2 Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden (HR) heeft overwogen (LJN: AO9006) en waarbij de AbRS zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (LJN: AO9006).
In dit geval heeft [restaurant] aan de boetekennisgeving van 1 juli 2010 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met deze uitspraak van 21 maart 2013, zodat deze fase van de procedure twee jaar en ruim acht maanden heeft geduurd.
Gelet op rechtsoverweging 4.12 van de onder LJN: AO9006 gepubliceerde uitspraak van de HR, dient de boete met 10 % te worden gematigd.
Het betoog slaagt.
14. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
15. Met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) veroordeelt de rechtbank de minister in de door [restaurant] gemaakte proceskosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand tot een bedrag van € 1.888 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472). Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is de rechtbank niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- stelt de boete vast op € 21.600;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 310 aan [restaurant] te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888, te betalen aan [restaurant].
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.H. de Groot, voorzitter, en mr. E.M. Visser en mr. H.D. Tolsma, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2013.
w.g. griffier
w.g. voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.