Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling bestuursrecht
Locatie Leeuwarden
procedurenummer: AWB LEE 12/1989
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 18 maart 2013 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
het college van gedeputeerde staten van Fryslân,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres (het college),
gemachtigde: mr. J. Gundelach,
en
de staatssecretaris van Economische Zaken,
verweerder (hierna: de staatssecretaris),
gemachtigde: mr. J.E.W. Tieleman.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de stichting It Griene Erfgoed (hierna: de stichting),
gemachtigde: mr. R.C.M. Kamsma.
Procesverloop
Bij besluit van 9 maart 2012 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris de aanvraag van het college voor ontheffing van de in artikel 11 van de Flora- en faunawet (Ffw) neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de meervleermuis, de rosse vleermuis, de ruige dwergvleermuis, de watervleermuis, de grote modderkruiper, de kleine modderkruiper, de boomvalk, de buizerd, de gierzwaluw, de havik, de huismus, de kerkuil, de ransuil, de roek en de sperwer afgewezen.
Bij besluit van 13 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van de stichting ongegrond verklaard.
Het college heeft tegen dit besluit beroep aangetekend.
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
Bij brief van 10 januari 2013 heeft de staatssecretaris een herziene beslissing op het bezwaar (het herziene besluit) in het geding gebracht, waarbij aan het college een ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepaling is verleend ten behoeve van de buizerd, de huismus, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis.
De rechtbank heeft bij brief van 23 januari 2013 bepaald dat het beroep voorlopig wordt beschouwd als mede te zijn gericht tegen het herziene besluit.
De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 6 februari 2013. Het college, de staatssecretaris en de stichting zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen de heer Schut namens het college en mr. E. de Waal namens de stichting.
Overwegingen
1. Het bestreden besluit en het herziene besluit hebben betrekking op de realisatie van de delen Zuid 1 (de rondweg rond Garyp) en Zuid 2 (het tracé van de N356 tussen de aansluiting met de N31 en het Prinses Margrietkanaal bij Burgum) van het project De Centrale As. Dit project betreft het realiseren van een autoweg ten behoeve van een betere bereikbaarheid van Noordoost-Friesland. Het "Provinciaal Inpassingsplan De Centrale As" is onherroepelijk geworden met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 9 november 2011, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BU3749, waarna het in werking is getreden. In het kader van de realisatie van de projectdelen Zuid 1 en Zuid 2 moeten - voor zover in deze zaak van belang - diverse werkzaamheden worden verricht. In verband hiermee heeft het college de staatssecretaris verzocht ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Ffw te verlenen van het bepaalde in artikel 11 van de Ffw. Op grond van dit artikel is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
2. Ingevolge 6:19, eerste lid, van de Awb heeft het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Nu de staatssecretaris bij het herziene besluit het bestreden besluit heeft ingetrokken, is de rechtbank van oordeel dat het college geen procesbelang heeft bij zijn beroep tegen het bestreden besluit. De rechtbank verklaart het beroep tegen het bestreden besluit dan ook niet-ontvankelijk.
3. Het college stelt dat het herziene besluit in één opzicht niet tegemoet komt aan het beroep van het college en dat het beroep dan ook uitsluitend daarop ziet. Uit het bij de aanvraag gevoegde activiteitenplan, nader toegelicht in een zienswijze in bezwaar, volgt dat het gaat om zowel het verdwijnen als het (mogelijk) verstoren van buizerdnesten. De staatssecretaris heeft in het herziene besluit gesteld dat alleen de twee buizerdnesten op het trajectdeel Sumar-Nijega zullen verdwijnen, dat één van de twee buizerdnesten bij de rondweg Garyp definitief is verlaten en dat het andere nest dat zich daar bevindt, gespaard blijft, omdat de boom waarin het nest zich bevindt niet gekapt gaat worden. Het college is echter van mening dat ook twee buizerdnesten nabij de rondweg Garyp zich binnen het verstoringsgebied bevinden. Het betreft een (nieuw) nest ten zuiden van het tracé rondweg Garyp en het nest nabij de ijsbaan van Garyp. De boom van laatstgenoemd nest hoeft weliswaar niet te worden gekapt, maar bevindt zich wel in het verstoringsgebied van de Centrale As en de bouw- en aanlegwerkzaamheden. Nu het buizerdnest jaarrond beschermd is, is voor de verstoring van die nesten ook ontheffing van artikel 11 Ffw noodzakelijk. Het feit dat het college geen bezwaar heeft ingesteld tegen het primaire besluit staat er niet aan in de weg dat het college nu beroep instelt tegen het herziene besluit. Door dit besluit is het college in een ongunstiger positie komen te verkeren, nu de noodzakelijke werkzaamheden ten aanzien van de twee buizerdnesten geen doorgang kunnen vinden.
4. De staatssecretaris heeft tegen deze beroepsgrond geen verweer gevoerd. De stichting stelt zich op het standpunt dat het beroep van het college niet-ontvankelijk is, nu het college geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit.
5. Ten aanzien van de vraag of het college kan worden ontvangen in zijn beroep, nu er geen bezwaar is gemaakt tegen het primaire besluit, overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat, nu het college op grond van het afgegeven primaire besluit, de gewenste werkzaamheden ten behoeve van de Centrale As kon uitvoeren, er geen aanleiding was om tegen dit besluit bezwaar in te stellen. Vervolgens was er wel aanleiding om beroep in te stellen naar aanleiding van het bestreden besluit in verband met het verkrijgen van een ontheffing om het verstoren van twee buizerdnesten. Het college kan daarom worden ontvangen in zijn beroep.
6. De rechtbank stelt vast dat het college in de aanvraag van 20 juni 2011 ontheffing heeft aangevraagd voor de grote modderkruiper, de kleine modderkruiper, vleermuizen en "jaarrond beschermde nestplaatsen vogels". Daarbij zijn aangekruist de activiteiten wegnemen en verstoren. In het primaire besluit heeft de staatssecretaris overwogen dat de buizerd, gierzwaluw, havik, huismus, ransuil en sperwer in het plangebied zijn aangetroffen. Naar aanleiding van het bezwaar van de stichting heeft het college een zienswijze ingediend. Daarin heeft het college gesteld dat twee buizerdnesten, één nabij de ijsbaan en één ten zuiden van de Westerein 34, in gebruik zijn, alsmede dat beide buizerdnesten zich binnen het verstoringsgebied van het trajectdeel Zuid van de Centrale As bevinden. In het bestreden besluit heeft de staatssecretaris overwogen dat alleen de twee buizerdnesten op het traject Sumar-Nijega zullen verdwijnen. Voorts heeft de staatssecretaris gesteld dat de nesten bij Garyp en ten zuiden van de Westerein 34 zich buiten het tracé bevinden, maar binnen het verstoringsgebied, maar dat verstoring wordt voorkomen doordat buiten de gevoelige perioden wordt gewerkt. In het herziene besluit is de staatssecretaris enkel ingegaan op de twee buizerdnesten die zullen worden verwijderd.
7. Ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dient de beslissing op het bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld.
8. De staatssecretaris heeft in het herziene besluit besloten dat een ontheffing voor het verwijderen van buizerdnesten noodzakelijk is, maar hij is niet ingegaan op de vraag of een ontheffing voor het verstoren van de onder 2. genoemde buizerdnesten noodzakelijk en verleenbaar is. Dit betekent, nu de staatssecretaris over een deel van de aanvraag van het college geen beslissing heeft genomen, dat het herziene besluit naar het oordeel van de rechtbank niet voldoet aan het vereiste van een deugdelijke motivering. De beroepsgrond slaagt.
9. De rechtbank ziet aanleiding om de staatssecretaris met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, in de gelegenheid te stellen het motiveringsgebrek te herstellen en een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van het college, in het bijzonder met betrekking tot het verstoren van de buizerdnesten nabij de ijsbaan en ten zuiden van de Westerein 34. De termijn waarbinnen de staatssecretaris het gebrek kan herstellen bepaalt de rechtbank op vier weken na de datum van verzending van deze tussenuitspraak.
10. Gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb, verzoekt de rechtbank de staatssecretaris zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak, kenbaar te maken of gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen
11. De rechtbank neemt nog geen beslissing over de eventuele vergoeding van het griffierecht en gemaakte proceskosten. Zij zal zich hierover uitlaten in de einduitspraak.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
- draagt de staatssecretaris op binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het herziene besluit te herstellen, dan wel om binnen twee weken na bedoelde verzending te laten weten dat van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gegeven door mr. E.M. Visser, voorzitter, en door mrs. C.H. de Groot en H. Pieffers, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.M. van der Spek als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2013.
P.M. van der Spek E.M. Visser
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat geen rechtsmiddel open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
Afschrift aangetekend verzonden op:
fn 62