Uitspraak
RECHTBANK NOORD NEDERLAND
Afdeling Strafrecht
Parketnummer: 17/ 990012-10
datum uitspraak: 4 februari 2013
op tegenspraak
Raadsman: mr. E.J. Kuiters, advocaat te Leeuwarden
VONNIS van de rechtbank Noord Nederland, meervoudige kamer voor strafzaken, Noordelijke Fraudekamer, zitting houdende te vestiging Leeuwarden, in de zaak tegen:
[naam verdachte 1],
geboren op [geboortedatum] 1962 te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats en adres].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 16 mei 2011, 13 december 2011, 4 juni 2012 en 21 januari 2013.
TENLASTELEGGING
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
King Metaal Verspaning BV,
op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2004 tot en
met 27 januari 2005, te Schingen en/of Franeker, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,
in het vooruitzicht van het faillissement van King Metaal BV terwijl op
dat faillissement is gevolgd te Leeuwarden op 27 januari 2005
(faillissementsnummer [nummer 1]), ter bedrieglijke verkorting van de rechten der
schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken of betaling heeft
aangenomen, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare
schuld, in het laatste geval ten gevolge van overleg met de schuldenaar,
immers heeft King Metaal Verspaning BV en/of een of meer van haar mededader(s)
een of meer debiteur(en) van King Metaal BV, te weten [naam BV 1] BV en/of
[naam BV 2] BV en/of [naam BV 3] BV aangeschreven/verzocht om (het)
verschuldigde/openstaande bedrag(en) op de/een bankrekening van King Metaal
Verspaning BV over te maken/boeken en/of te betalen en vervolgens hebben deze
overboekingen/betalingen (conform genoemd(e) aanschrijving/verzoek) op de
bankrekening van King Metaal Verspaning BV daadwerkelijk plaatsgevonden,
terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een ander (telkens) tot
dit/deze strafbare feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel aan deze verboden
gedraging(en) leiding heeft gegeven;
(art. 344 ten 1e, juncto art. 51 Wetboek van strafrecht)
en/of
King Metaal BV,
op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2004 tot en
met 27 januari 2005, te Schingen en/of Franeker, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,
terwijl zij, King Metaal BV op 27 januari 2005 door de rechtbank te Leeuwarden
in staat van faillissement is verklaard (faillissementsnummer [nummer 1]),
(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,
- baten niet heeft verantwoord hetzij enig goed aan de boedel heeft
onttrokken,
immers heeft/had King Metaal BV en/of een of meer van zijn mededader(s),
(telkens) een of meer debiteur(en) van King Metaal BV, te weten [naam BV 1] BV
en/of [naam BV 2] BV en/of [naam BV 3] BV aangeschreven/verzocht om (het)
verschuldigde/openstaande bedrag(en) op de/een bankrekening van King Metaal
Verspaning BV over te maken/boeken en/of te betalen terwijl deze
overboekingen/betalingen (conform genoemd(e) aanschrijving/verzoek)
vervolgens daadwerkelijk hebben plaatsgevonden op de bankrekening van King
Metaal Verspaning BV,
en/of
- ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop zij wist
dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van haar schuldeisers
op enige wijze heeft/had bevoordeeld,
immers heeft/had King Metaal BV en/of een of meer van zijn mededader(s),
(telkens) een of meer debiteur(en) van King Metaal BV, te weten [naam BV 1] BV
en/of [naam BV 2] BV en/of [naam BV 3] BV aangeschreven/verzocht om (het)
verschuldigde/openstaande bedrag(en) op de/een bankrekening van King Metaal
Verspaning BV over te maken/boeken en/of te betalen terwijl deze
overboekingen/betalingen (conform genoemd(e) aanschrijving/verzoek)
daadwerkelijk hebben plaatsgevonden op de bankrekening van King Metaal
Verspaning BV,
terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een ander, (telkens) tot
dit/deze strafbare feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel aan deze verboden
gedraging(en) feitelijk leiding heeft gegeven;
(art. 341 ten 1e en/of ten 3e, juncto art. 51 Wetboek van strafrecht)
2.
King Metaal Beheer BV,
op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 januari 2004 tot en
met 27 januari 2005, te Schingen en/of Franeker, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,
in het vooruitzicht van het faillissement van King Metaal BV, terwijl dat
faillissement is gevolgd te Leeuwarden op 27 januari 2005
(faillissementsnummer [nummer 1]), ter bedrieglijke verkorting van de rechten der
schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken of betaling heeft
aangenomen, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare
schuld, in het laatste geval ten gevolge van overleg met de schuldenaar,
immers heeft King Metaal Beheer BV en/of een of meer van haar mededader(s) ter
aflossing van een achtergestelde lening een bedrag van EUR 240.000 opgeëist
en/of ontvangen van, dan wel in rekening-courant verrekend met King Metaal BV,
terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een ander tot dit
strafbare feit opdracht heeft gegeven, dan wel aan deze verboden gedraging
leiding heeft gegeven;
(art. 344 ten 1e juncto art. 51 Wetboek van strafrecht)
en/of
King Metaal BV,
in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 27 januari 2005
te Schingen en/of Franeker, gemeente Franekeradeel, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,
terwijl zij, King Metaal BV op 27 januari 2005 door de rechtbank te Leeuwarden
in staat van faillissement is verklaard (faillissementsnummer [nummer 1])
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s), ter
gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop zij wist dat het
faillissement niet kon worden voorkomen, een van haar schuldeisers, zijnde
King Metaal Beheer BV op enige wijze heeft bevoordeeld, immers heeft zij een
bedrag van EUR 240.000 betaald aan, dan wel in rekening-courant verrekend met
King Metaal Beheer BV ter aflossing van een achtergestelde lening;
terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een ander tot dit
strafbare feit opdracht heeft gegeven, dan wel aan deze verboden gedraging
feitelijk leiding heeft gegeven;
(art. 341 ten 3e, juncto art. 51 Wetboek van strafrecht)
3.
King Metaal BV,
in of omstreeks 27 januari 2005 tot en met 27 juni 2008 te Schingen en/of
Franeker, als degene die op 27 januari 2005 door de arrondissementsrechtbank te
Leeuwarden (faillissementsnummer [nummer 1]) in staat van faillissement is
verklaard en wettelijk opgeroepen om te verschijnen voor de curator
tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen
heeft geweigerd aan de curator de vereiste inlichtingen te geven, immers heeft
Kingma Metaal BV geweigerd, dan wel geen gehoor gegeven aan het verzoek van de
curator inzage te geven in de orderadministratie van King Metaal BV,
terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een ander, tot dit
strafbare feit opdracht heeft gegeven, dan wel aan deze verboden gedraging
feitelijk leiding heeft gegeven;
(art. 194 Wetboek van strafrecht)
4.
hij,
in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 27 januari 2005,
te Schingen en/of Franeker, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,
meermalen, althans eenmaal, (telkens) valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst
(delen van) de bedrijfsadministratie(s) van King Metaal BV en/of King Metaal
Verspaning BV,
(elk) zijnde een (samenstel van) geschrift(en) die/dat (in samenhang) bestemd
is om tot bewijs van enig feit te dienen, zulks met het oogmerk om deze als
echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,
bestaande dit valselijk opmaken en/of vervalsen hierin dat hij en/of zijn
mededader(s) (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid
in deze administratie (geantedateerde) boekingen heeft/hebben verricht in het
memoriaal;
(art. 225 lid 1 Wetboek van strafrecht)
Vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechtbank de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en betaling van een geldboete van
€ 8.000,=, subsidiair 75 dagen hechtenis.
Standpunt van de verdediging
Ter zitting heeft de raadsman van verdachte - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat vrijspraak dient te volgen ten aanzien van alle feiten nu er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is.
Bewijsoverwegingen
De rechtbank gaat bij haar oordeel uit van de navolgende feiten en omstandigheden, zoals die naar voren komen uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting.
De verdachte is directeur en enig bestuurder van de onderneming King Metaal Beheer BV, welke onderneming enig bestuurder is/was van de ondernemingen King Metaal Verspaning BV en King Metaal BV. Deze ondernemingen worden hierna ook wel aangeduid als respectievelijk "Beheer", "Verspaning" en "Metaal" of gezamenlijk als "King".
Rond het jaar 2002 heeft King besloten om onder één naam, te weten King Metaal, naar buiten te treden. Vanaf dat moment werden alleen nog opdrachten aangenomen en facturen uitgestuurd op naam van Metaal, ongeacht of de werkzaamheden die voor de klant moesten worden verricht verspanend van aard waren of niet. Dit gebeurde om praktische (administratieve) redenen op verzoek van (een aantal van) de klanten. Betaling van de facturen vond dan ook steeds plaats op de bankrekening van Metaal. De werkzaamheden van Verspaning werden vervolgens verrekend in de rekening-courant verhouding tussen de beide ondernemingen.
Op dezelfde wijze vond ook verrekening in rekening-courant plaats tussen Beheer en Metaal en Beheer en Verspaning, onder meer met betrekking tot het gebruik van het pand en de machines.
Op 13 mei 2003 is tussen Beheer en Metaal een overeenkomst van lening gesloten, waarbij is vastgesteld dat Beheer medio 2002 een lening van € 300.000,-- aan Metaal heeft verstrekt.
Deze geldlening vindt zijn oorsprong in een rekening-courant verhouding tussen Beheer en Metaal. Bij het aangaan van deze lening heeft er geen geldstroom plaatsgevonden tussen Beheer en Metaal. Voor zover voor deze zaak van belang houdt deze overeenkomst onder meer in dat de geleende som terstond geheel opeisbaar is bij faillissement (artikel 5) en dat de rechten van de schuldeiser op terugbetaling van het geleende bedrag zijn achtergesteld bij de rechten van de Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij (NCM) op betaling van haar kredietovereenkomst met de schuldeiser (artikel 9).
De bovenbedoelde lening is op enig moment in 2004 verrekend in de rekening-courant verhouding tussen Beheer en Metaal. Met betrekking tot deze lening bevat het memoriaal van Metaal een boeking van € 30.000,-- (geboekt onder nummer [nummer 2] en gedateerd op 2 januari 2004) en een boeking van € 240.000,-- (geboekt onder nummer [nummer 3] en gedateerd op 31 januari 2004). Deze boekingen zijn op een later moment in het jaar, vermoedelijk in het najaar van 2004, in het memoriaal opgenomen.
Eveneens in het najaar van 2004 heeft King de beslissing genomen om opnieuw een scheiding in de facturering aan te brengen, waarbij verspanende werkzaamheden weer op naam van Verspaning zouden worden gefactureerd en op de eigen rekening van deze onderneming zouden worden uitbetaald. Niettemin zijn na 15 november 2004 door diverse klanten ook een groot aantal facturen op naam van Metaal op de bankrekening van Verspaning uitbetaald.
Op 19 januari 2005 heeft een tiental crediteuren het faillissement van Metaal aangevraagd. Op 27 januari 2005 is het faillissement uitgesproken.
Ten aanzien van de feiten 1 en 2:
Voor een veroordeling op grond van artikel 341 onder 3 of artikel 344 onder 1 Wetboek van Strafrecht (Sr) is in de eerste plaats vereist dat buiten redelijke twijfel komt vast te staan dat de aan de verdachte verweten gedragingen hebben plaatsgevonden op het moment dat hij wist dat het faillissement, buitengewone omstandigheden daargelaten, onvermijdelijk zou volgen. Artikel 341 onder 3 Sr spreekt immers van "een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen" en artikel 344 onder 3 Sr van "in het vooruitzicht van het faillissement", delictsbestanddelen die naar het oordeel van de rechtbank materieel dezelfde betekenis hebben. Het is derhalve in dit verband niet voldoende als slechts komt vast te staan dat de verdachte rekening moest houden met een mogelijk faillissement.
Het is duidelijk dat Metaal in de loop van 2004 in toenemende mate in een zorgelijke financiële situatie is terechtgekomen en dat het na verloop van tijd steeds moeilijker werd om aan alle betalingsverplichtingen te voldoen. Het is ook duidelijk dat de verdachte de mogelijkheid dat Metaal failliet zou gaan in ieder geval in het najaar van 2004 onder ogen heeft gezien. De rechtbank verwijst daarbij naar de gespreksverslagen die zich in het dossier bevinden van de besprekingen tussen de verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2], de accountants [naam 1] en [naam 2] en hun advocaat [naam 3] op 27 oktober en 9 november 2004. Uit deze gespreksverslagen blijkt dat de financiële positie van Metaal op dat moment zo slecht was dat het voortbestaan van de onderneming in de visie van in ieder geval een aantal betrokkenen op het spel stond. Deze indruk wordt versterkt door de e-mail van [naam 1] aan [naam 2] van 24 november 2004, waarin een kort daarvoor gehouden telefoongesprek tussen [naam 1] en de medeverdachte [verdachte 2] wordt besproken en waarin wordt gerefereerd aan de beslissing van de SNS Bank van 18 november 2004 om de kredietfaciliteiten van Metaal op te zeggen en het voornemen van een aantal crediteuren om het faillissement aan te vragen.
Aan de andere kant heeft de verdachte [verdachte 1] tegenover de FIOD en ter terechtzitting benadrukt dat tot aan de aanvraag van het faillissement op 19 januari 2005 serieuze inspanningen zijn verricht om een faillissement te voorkomen en dat daar ook reële kansen toe bestonden. De verdachte heeft aangegeven dat de financiële problemen van Metaal niet structureel waren, maar vooral te maken hadden met een op dat moment slechte marktsituatie, in combinatie met een aantal incidentele gebeurtenissen, zoals het eerdere faillissement van Kiplo Productions BV, een grote afnemer van Metaal, en een mislukt buitenlands project. In de visie van de verdachte waren de vooruitzichten in de metaalbranche positief, zodat voor het overleven van Metaal enkel nodig was dat gedurende een overbruggingsperiode extra financiële middelen werden gevonden. In dit verband heeft de verdachte erop gewezen dat onder meer getracht is de overwaarde op het bedrijfspand te gelde te maken. Daarnaast heeft de verdachte erop gewezen dat King Metaal Machinefabriek BV, de onderneming waarin de verdachte de activiteiten van Metaal na haar faillissement op min of meer dezelfde wijze heeft voortgezet, de afgelopen jaren redelijk succesvol is geweest.
De bovengenoemde stellingen van de verdachte worden in grote lijnen onderschreven door de Rapportage onderzoek inzake vermoedelijke faillissementsfraude King Metaal BV van 13 oktober 2011 (hierna ook wel: het rapport-[naam deskundige]) die namens de verdachte is ingebracht, in het bijzonder door de hoofdstukken 5.6 en 5.7.
Daar komt bij dat ook de verklaringen van diverse getuigen het standpunt van de verdachte onderschrijven dat hij zoveel en zo lang mogelijk heeft getracht een faillissement van Metaal te voorkomen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de verklaringen die de getuigen [naam 1] en [naam 3]tegenover de rechter-commissaris hebben afgelegd. Zo heeft [naam 1] verklaard dat er in het najaar wel vrees was voor een dreigend faillissement, maar ook dat zijn indruk van de verdachte [verdachte 1] was dat deze geen faillissement wilde en dat hij met de medeverdachte [verdachte 2] zocht naar mogelijkheden om de situatie in goede banen te leiden omdat [verdachte 1] bij een faillissement van Metaal vreesde voor de continuïteit van de overgebleven ondernemingen. [naam 3] heeft aangegeven dat een faillissement zeker niet ondenkbaar was, maar dat de insteek van alle besprekingen was om mogelijkheden te onderzoeken om het faillissement te voorkomen en dat die mogelijkheden er ook nog wel waren.
Alles overziend kan de rechtbank niet buiten redelijke twijfel vaststellen dat de verdachte op enig moment voor 19 januari 2005, de datum waarop het faillissement werd aangevraagd, wist dat het faillissement van Metaal onvermijdelijk was geworden.
Het voorgaande betekent dat, hoewel de rechtbank met de curator en de officier van justitie wel de nodige vraagtekens heeft bij de gang van zaken rond de betaling van de facturen van Metaal na half november 2004 op de rekening van Verspaning, en bij de wijze waarop de lening van Beheer aan Metaal in de rekening-courant verhouding tussen deze beide ondernemingen is verwerkt, niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat deze gedragingen hebben plaatsgevonden op een moment dat aangemerkt kan worden als "in het vooruitzicht van het faillissement" of "een tijdstip waarop de verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen". Daarmee kan evenmin wettig en overtuigend bewezen worden dat deze gedragingen, ook al hebben zij wellicht geleid tot bevoordeling van de aan de verdachte gelieerde ondernemingen Verspaning en Beheer boven andere schuldeisers, zijn geschied met het (al dan niet voorwaardelijke) opzet om deze andere schuldeisers te benadelen. Zolang het faillissement niet aanstaande is, is een ondernemer immers - binnen de grenzen van het straf- en civiele recht - vrij om te handelen zoals het hem dunkt dat nodig is voor een goede bedrijfsvoering. Daarbij dient ook te worden bedacht dat door de aangebrachte wijziging in facturering in november 2004 de oorspronkelijke en juiste wijze van facturering werd hersteld en dat niet valt uit te sluiten dat de betaling van de facturen van voor die wijziging door miscommunicatie niet (altijd) op de juiste bankrekening zijn betaald.
De verdachte zal dan ook van het onder feit 1 en 2 tenlastegelegde worden vrijgesproken.
Ten aanzien van feit 3:
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat de verdachte opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan het door King Metaal BV weigeren om aan de curator de vereiste inlichtingen te verstrekken en/of inzage te geven in de orderadministratie van King Metaal BV. Daargelaten of van een dergelijke weigering sprake is geweest - vastgesteld moet worden dat zowel de verdachte als de curator hun standpunt met kracht van argumenten hebben onderstreept - blijkt nergens uit de stukken dat het de onderneming is geweest die tot het verstrekken van inlichtingen wettelijk is opgeroepen, zoals de tekst van de tenlastelegging
meldt. De oproep van de curator is gericht geweest aan de verdachte in persoon, als bestuurder van de rechtspersoon, zoals de wettekst van artikel 194 lid 1 Sr ook vereist. Ten
overvloede wijst de rechtbank er dan ook op dat, zo het tenlastegelegde al bewezen had kunnen worden, dit geen strafbaar feit, althans niet het delict van artikel 194 lid 1 Sr, had kunnen opleveren.
Ten aanzien van feit 4:
Zoals al eerder opgemerkt, staan in het memoriaal van Metaal onder meer een boeking vermeld van € 30.000,-- met als datum 2 januari 2004 en als omschrijving "Afl lening KMB 2004" en een boeking van € 240.000,-- met als datum 30 januari 2004, met dezelfde omschrijving. De verdachte heeft ter terechtzitting aangegeven dat het best mogelijk is dat deze boekingen in het memoriaal zijn opgenomen op een latere datum dan daar als boekingsdatum staat vermeld. Op grond van de nummers die aan deze boekingen zijn toegekend, waarvan de verdachte heeft aangegeven dat deze elkaar in de tijd in oplopende nummering opvolgen, stelt ook de rechtbank vast dat het niet onwaarschijnlijk is dat deze tussen 31 oktober en 31 december 2004 zijn ingevoerd.
De verdachte heeft evenwel ook aangegeven dat het gebruikte systeem uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om eerder uitgevoerde administratieve handelingen op een later moment te verwerken, waarbij een eerdere datum kan worden ingevoerd dan de datum waarop de boeking wordt verricht. De deskundige [naam deskundige], die de rechtbank ter terechtzitting heeft gehoord, heeft daarover verklaard dat dit uit boekhoudkundig oogpunt niet ongebruikelijk en geaccepteerd is. De rechtbank concludeert dan ook dat het gegeven dat een administratieve handeling pas op een later moment is ingeboekt nog niet betekent dat die handeling niet op de aangegeven datum heeft plaatsgevonden en al helemaal niets zegt over een eventueel oogmerk om derden omtrent die datum te misleiden; alleen al niet omdat het bij de boeking behorende nummer (dat niet kan worden gewijzigd en hier ook niet is gewijzigd) een duidelijke indicatie geeft van de tijdsperiode waarin de boeking heeft plaatsgevonden.
Andere aanwijzingen dat de administratie op dit punt bewust door de verdachte zou zijn vervalst zijn er niet. De verdachte zal derhalve ook van dit feit worden vrijgesproken.
BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
Dit vonnis is aldus gewezen door mrs. H.H.A. Fransen, voorzitter, L.W. Janssen en J. van Bruggen, rechters, in tegenwoordigheid van A.E. Tuinstra, als griffier en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 4 februari 2013.
Mr. L.W. Janssen is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.