Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/143360 / KG ZA 13-267
Vonnis in kort geding van 29 november 2013
in de zaak van
de vennootschap onder firma
OOST- GRONINGER AFVALRECYCLINGSINSTALLATIE V.O.F.,
gevestigd te Oude Pekela,
eiseres,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
AFVALSTOFFENVERWIJDERING OOST- ZUIDOOST GRONINGEN,
zetelend te Stadskanaal,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers.
Partijen zullen hierna OGAR en SOZOG genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van OGAR;
- de pleitnota van SOZOG.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Het SOZOG is een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangevangen voor de opdracht tot het accepteren en verwerken van de door Opdrachtgever (de Aanbestedende Dienst SOZOG) aangeleverde afvalstroom van groente-, fruit- en tuinafval (Gft-afval), afkomstig van huishoudens in de gemeenten die deel uitmaken van het SOZOG, per 1 april 2014.
Op 5 juli 2013 heeft de Aanbestedende dienst de Opdracht aangekondigd. Daarbij is een Offerteaanvraag gepubliceerd.
Op 5 juli 2013 heeft de Aanbestedende dienst de Opdracht aangekondigd. Daarbij is een Offerteaanvraag gepubliceerd.
Op 28 augustus 2013 is de Nota van Inlichtingen verschenen. Daarnaast is een tweede Nota van Inlichtingen verschenen op 10 september 2013.
2.2. Op de Aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing.
De Opdracht kent een looptijd van vier jaar met een optie tot eenzijdige verlenging door de Aanbestedende Dienst van twee maal twee jaar.
2.3.
In de Offerteaanvraag is in deel IV onder meer het volgende opgenomen:
'
IV.2.3 Aanleverplicht Opdrachtgever en acceptatieplicht Opdrachtnemer
IV.2.3 Aanleverplicht Opdrachtgever en acceptatieplicht Opdrachtnemer
(…)De Opdrachtnemer verplicht zich het Gft-afval afkomstig uit de bij het SOZOG aangesloten gemeenten te accepteren voor verwerking in haar installatie en op een milieuhygiënisch verantwoorde wijze te verwerken, met inachtneming van de wettelijke voorschriften. De wijze of methode van verwerking van het Gft-afval wordt niet voorgeschreven, met dien verstande dat het Gft-afval niet verbrand mag worden en dat de verwerkingsmethode minimaal voldoet aan de standaardbepalingen uit het meest recente LAP (Landelijk AfvalbeheerPlan).
(…).'
2.4.
Het gunningcriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving.
Het gunningcriterium valt uiteen in drie onderdelen: G1) Prijs; G2) Duurzaamheid; en
G3) Bedrijfsvoering.
Het gunningcriterium valt uiteen in drie onderdelen: G1) Prijs; G2) Duurzaamheid; en
G3) Bedrijfsvoering.
De prijs bestaat uit de componenten "Verwerkingsprijs per ton (inclusief eventuele kosten voor overslag en natransport)" en "Transportkosten naar afleverlocatie", waarvoor respectievelijk maximaal 70 en 10 punten kunnen worden behaald.
Voor het gunningcriterium duurzaamheid (Subcomponent: Verwerkingsmethode) kunnen maximaal 15 punten worden behaald en voor het gunningcriterium bedrijfsvoering maximaal 5 punten.
2.5.
In totaal kunnen in het kader van de gunningcriteria 100 punten worden behaald. In het kader van het criterium duurzaamheid hangt het aantal te verkrijgen punten af van de verwerkingsmethode die zal worden gebruikt om het Gft-afval te verwerken.
In deel V.4 van de Offerteaanvraag is ten aanzien van de duurzaamheid vermeld:
'
In totaal kunnen voor duurzaamheid 15 punten worden gescoord, waarvan maximaal 15 punten kunnen worden verdiend met de verwerkingsmethode.
In totaal kunnen voor duurzaamheid 15 punten worden gescoord, waarvan maximaal 15 punten kunnen worden verdiend met de verwerkingsmethode.
Bij Inschrijving dient u op het Inschrijfformulier aan te geven via welke verwerkingsmethode u het Gft-afval gaat verwerken. Er kan gekozen worden uit de hieronder aangegeven verwerkingsmethoden. Per verwerkingsmethode is het aantal te behalen punten aangegeven. Deze verwerkingsmethode dient ook daadwerkelijk gedurende de looptijd van de overeenkomst te worden toegepast.'
Voor het gunningcriterium duurzaamheid wordt de volgende puntensystematiek gehanteerd:
- composteren 0 punten
- vergisten + nacomposteren (batch, zonder warmteafzet) 9 punten
- vergisten + nacomposteren (batch, met warmteafzet) 11 punten
- vergisten + nacomposteren (continu, zonder warmteafzet) 13 punten
- vergisten + nacomposteren (continu, met warmteafzet) 15 punten.
2.6.
Bij vraag nummer 49 van de eerste Nota van inlichtingen heeft OGAR het volgende gevraagd:
'
In verschillende, gedegen, openbare onderzoeksrapporten wordt de conclusie getrokken dat GFT composteren en GFT vergisten op het punt van duurzaamheid vergelijkbaar zijn. Is opdrachtgever bereid de te behalen punten op duurzaamheid voor composteren minimaal gelijk te laten zijn aan vergisten + nacomposteren (batch zonder warmteafzet)?'
'
In verschillende, gedegen, openbare onderzoeksrapporten wordt de conclusie getrokken dat GFT composteren en GFT vergisten op het punt van duurzaamheid vergelijkbaar zijn. Is opdrachtgever bereid de te behalen punten op duurzaamheid voor composteren minimaal gelijk te laten zijn aan vergisten + nacomposteren (batch zonder warmteafzet)?'
Het antwoord van SOZOG daarop luidde: '
Niet akkoord. Aanbestedende dienst heeft weloverwogen gekozen voor de huidige verdeling'.
Niet akkoord. Aanbestedende dienst heeft weloverwogen gekozen voor de huidige verdeling'.
2.7.
Bij brief d.d. 30 augustus 2013 aan SOZOG heeft OGAR bezwaar gemaakt tegen de aanbestedingsdocumenten in de onderhavige Europese openbare aanbesteding.
Daarin heeft OGAR het volgende gesteld:
'
Naar de mening van OGAR is geen sprake meer van een daadwerkelijke mededinging voor inschrijvers die met een composteringstechniek willen inschrijven op voornoemde aanbesteding. Naar de mening van OGAR wordt door de aanbestedende dienst geheel ten onrechte een disproportioneel onderscheid gemaakt tussen composteringstechnieken en vergistingstechnieken. Door dit duurzaamheidscriterium worden vergistingstechnieken zo sterk bevoordeeld boven composteringstechnieken, vergistingtechnieken krijgen op niet nader onderbouwde duurzaamheidsgronden 9 tot 15 punten meer dan composteringstechnieken, dat het uitgesloten is, dat met een composteringstechniek nog op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze een prijsaanbieding kan worden gedaan, waarmee het verschil in punten op grond van het duurzaamheidscriterium kan worden gecompenseerd.
Naar de mening van OGAR is geen sprake meer van een daadwerkelijke mededinging voor inschrijvers die met een composteringstechniek willen inschrijven op voornoemde aanbesteding. Naar de mening van OGAR wordt door de aanbestedende dienst geheel ten onrechte een disproportioneel onderscheid gemaakt tussen composteringstechnieken en vergistingstechnieken. Door dit duurzaamheidscriterium worden vergistingstechnieken zo sterk bevoordeeld boven composteringstechnieken, vergistingtechnieken krijgen op niet nader onderbouwde duurzaamheidsgronden 9 tot 15 punten meer dan composteringstechnieken, dat het uitgesloten is, dat met een composteringstechniek nog op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze een prijsaanbieding kan worden gedaan, waarmee het verschil in punten op grond van het duurzaamheidscriterium kan worden gecompenseerd.
OGAR is van mening dat geheel ten onrechte een substantieel onderscheid wordt gemaakt tussen composteren enerzijds en vergisten anderzijds. Het uitgangspunt van het landelijk overheidsbeleid op het gebied van afval is neergelegd in het Landelijk Afvalbeheerplan en houdt in, dat de hoogwaardigheid van de verschillende verwerkingstechnieken van gescheiden ingezameld groente-, fruit- en tuinafval van huishoudens niet significant verschilt. Dit is onder meer uiteengezet in het bij het Landelijk Afvalbeheerplan behorende sectorplan 6 met de titel “Gescheiden ingezameld groente-, fruit- en tuinafval van huishoudens”. Dit sectorplan is aan dit bezwaarschrift toegevoegd. Het maken van een onderscheid tussen composteren en vergisten van maximaal 15 punten kan op geen enkele wijze rechtvaardiging vinden in objectieve duurzaamheidscriteria. Inschrijvers met een vergistingstechniek worden ten onrechte bevoordeeld en inschrijvers met een composteringstechniek worden ten onrechte benadeeld, en wel zodanig, dat zij de facto worden uitgesloten van mededinging.
Indien duurzaamheidscriteria worden meegewogen in de beoordeling van de inschrijvingen, dan moet naar de mening van OGAR overigens ook het duurzaamheidsaspect van de langere transportafstanden bij aanbiedingen met natransport worden meegewogen.
Namens OGAR is bij de Inlichtingen al de vraag aan de orde gesteld omtrent de rechtvaardigheid van het grote verschil in puntentoekenning tussen aangeboden composteringstechnieken en aangeboden vergistingstechnieken. In de Nota van Inlichtingen wordt helaas geen inhoudelijk antwoord gegeven op deze vraag. OGAR was ten tijde
van de vraagstelling al van mening, dat de gestelde duurzaamheidseis disproportioneel was. Doordat naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen de puntentoekenning bij de onderdelen “verwerkingskosten” en “transportkosten” is gewijzigd, heeft de puntentoekenning op grond van het duurzaamheidscriterium een doorslaggevende invloed gekregen waardoor, als hiervoor aangegeven, de mededinging voor composteerders de facto is uitgesloten. Het compenseren van 9 tot 15 punten op grond van het duurzaamheidscriterium toegekend aan een inschrijver met een vergistingstechniek was op grond van de “oude” puntentoekenning voor “verwerkingskosten” en transportkosten” wellicht nog bedrijfseconomisch verantwoord mogelijk, met de nieuwe puntentoekenning is dat uitgesloten. Dit maakt de disproportionaliteit van het duurzaamheidscriterium manifest.
OGAR maakt bezwaar tegen het onrechtmatig voordeel dat inschrijvers met een vergistingstechniek ondervinden ten gevolge van het duurzaamheidscriterium ten opzichte van inschrijvers als OGAR met een composteringstechniek. OGAR verzoekt de aanbestedende dienst de disproportionaliteit van het duurzaamheidscriterium teniet te doen. OGAR verzoekt de diverse criteria dusdanig te wijzigen c.q. te herstellen dat weer sprake kan zijn van een daadwerkelijke mededinging.
OGAR is op de hoogte van de inhoud van Deel II.13 van de Offerteaanvraag ten behoeve van de Europese openbare aanbesteding Raamovereenkomst Verwerking Gft-afval. Indien de aanbestedende dienst niet aan de gerechtvaardigde eisen van OGAR wenst tegemoet te komen, zal door OGAR tijdig een procedure aanhangig worden gemaakt bij de bevoegde voorzieningenrechter en zal zij de aanbestedende dienst daarvan tijdig op
de hoogte stellen middels het betekenen van een dagvaarding.
OGAR vertrouwt erop, dat haar gerechtvaardigde eisen worden ingewilligd en dat zij op basis van een eerlijke mededinging een passende aanbieding kan doen aan de aanbestedende dienst.'
2.8.
Bij brief d.d. 10 september 2013 aan OGAR heeft SOZOG het volgende geantwoord:
'
U stelt ten onrechte dat er geen sprake is van daadwerkelijke mededinging voor inschrijvers die met een composteertechniek willen inschrijven op deze aanbesteding. Duurzaamheid wordt door het Sozog beschouwd als een speerpunt, hetgeen wordt meegewogen in aanbestedingen. Vergisten wordt in de afvalsector in het algemeen gezien als een duurzame techniek waar ook in geïnvesteerd wordt. Het Sozog is van mening dat vergisting, naast eenzelfde hoeveelheid en kwaliteit compost als bij compostering, de energie-inhoud uit het GFT-afval terugwint, waardoor het als meer duurzaam dan compostering wordt aangemerkt.
U stelt ten onrechte dat er geen sprake is van daadwerkelijke mededinging voor inschrijvers die met een composteertechniek willen inschrijven op deze aanbesteding. Duurzaamheid wordt door het Sozog beschouwd als een speerpunt, hetgeen wordt meegewogen in aanbestedingen. Vergisten wordt in de afvalsector in het algemeen gezien als een duurzame techniek waar ook in geïnvesteerd wordt. Het Sozog is van mening dat vergisting, naast eenzelfde hoeveelheid en kwaliteit compost als bij compostering, de energie-inhoud uit het GFT-afval terugwint, waardoor het als meer duurzaam dan compostering wordt aangemerkt.
Voor onderhavige aanbesteding is een inschrijving gebaseerd op composteertechniek een absolute minimumeis voor het verwerven van de opdracht. Voor een minimumeis ontvangt een inschrijver uiteraard geen punten in de beoordeling. Het Sozog heeft er voor gekozen om punten toe te kennen aan inschrijvers die met een duurzame verwerkingstechniek inschrijven. De onderverdeling van de punten ten aanzien van het onderdeel ‘Duurzaamheid’ is mede gebaseerd op de CO2-tool GFT-verwerking, waaruit blijkt dat het aantal CO2-equivalenten voor composteren duidelijk op een lager niveau ligt dan voor vergistingstechnieken. Vergistingstechnieken zijn duurzame technieken die een bepaalde mate van investering verlangen, hetgeen leidt tot een hogere prijsstelling. Door duurzaamheid op een realistisch niveau mee te wegen krijgen deze duurzame technieken een kans op het verwerven van een opdracht als onderhavige.
De wegingen en puntenverdelingen in acht nemend maakt iedere inschrijver kans op het verwerven van de opdracht. U stelt ten onrechte dat u in de huidige beoordelingsmethodiek weinig kans op het verwerven van de opdracht zou hebben. Uitgaande van een maximale score op transportkosten en bedrijfsvoering en met de voorbeeldprijzen zoals weergegeven in het voorbeeld op pagina 21 van de Offerteaanvraag kan, zowel in de oorspronkelijke als post-NvI beoordelingsmethodiek een aanbieding op basis van vergisting niet voldoende scoren om de opdracht te verwerven. Het onderdeel 'Verwerkingsprijs per ton’ zal uiteindelijk van doorslaggevend belang zijn. Het bestaan van een substantieel onderscheid tussen beide technieken volgt het Sozog dan ook niet noch is het onmogelijk dat een inschrijving met composteringstechniek de opdracht niet verwerft.
Het subgunningscriterium ‘Duurzaamheid’ en haar weging geeft uiting aan het belang welke het Sozog hecht aan een duurzame verwerkingsmethodiek. Het criterium is niet disproportioneel doch geeft een realistische weergave van de waarde die het Sozog aan duurzaamheid toekent. Er is op generlei wijze een onrechtmatige bevoordeling van één specifieke techniek. Voor alle marktpartijen (beide verwerkingsmethodieken) is het mogelijk en realistisch de opdracht te verwerven.
Het Sozog ziet geen gegronde redenen om de gunningsmethodiek aan te passen dan wel duurzaamheid in belang te reduceren.
Indien u het niet eens bent met onze reactie en de aanbestedingsprocedure dient u uiterlijk 24 uur voor sluiting van de inschrijvingstermijn een kort gedingprocedure aanhangig te maken en het Sozog te dagvaarden op het adres van het samenwerkingsverband.'
3.Het geschil
3.1.
De vordering van OGAR strekt ertoe:
Primair:
A. Het Sozog te gebieden het gunningscriterium G2 Duurzaamheid bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure buiten toepassing te laten;
B. Het Sozog te gebieden bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure de wijziging van de scoringsmethodiek in het kader van G1, als opgenomen in de eerste nota van inlichtingen, ongedaan te maken;
Subsidiair:
C. Het SOZOG te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken;
Primair en subsidiair:
D. Het SOZOG te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen nakosten.
3.1.1. Aan haar vorderingen heeft OGAR, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
a. Door de puntentoekenning op het (sub-)gunningcriterium duurzaamheid worden bedrijven die gebruik maken van de verwerkingstechniek vergisten ten onrechte bevoordeeld ten
opzichte van composteerders. Hiervoor bestaat geen objectieve rechtvaardiging. Dit
(sub-)gunningcriterium is in strijd met het transparantiebeginsel. Het SOZOG kan immers niet inzichtelijk maken waarom composteerders op het onderdeel duurzaamheid altijd nul punten scoren. Composteerders worden hierdoor zodanig op achterstand gesteld dat de mededinging op ongerechtvaardigde wijze wordt beperkt;
(sub-)gunningcriterium is in strijd met het transparantiebeginsel. Het SOZOG kan immers niet inzichtelijk maken waarom composteerders op het onderdeel duurzaamheid altijd nul punten scoren. Composteerders worden hierdoor zodanig op achterstand gesteld dat de mededinging op ongerechtvaardigde wijze wordt beperkt;
b. Door de wijziging die het SOZOG tijdens de aanbestedingsprocedure heeft aangebracht
in de beoordelingssystematiek van G1 (prijs) wordt de achterstand nog vergroot. Het is daardoor voor composteerders in feite niet meer mogelijk om nog een vanuit bedrijfseconomisch oogpunt verantwoorde inschrijving te doen. Bovendien is het niet toegestaan op een dergelijk laat moment in de aanbestedingsprocedure nog ingrijpende wijzigingen in een essentieel criterium aan te brengen;
c. er is sprake zijn van ongelijke behandeling van OGAR, doordat het SOZOG één van de potentiële inschrijvers na de vragenronde toch in de gelegenheid heeft gesteld nog een vraag te stellen, terwijl OGAR haar bezwaren in een brief kenbaar zou hebben moeten maken.
3.2. SOZOG heeft verweer gevoerd.
4.De beoordeling
Algemeen
4.1.
Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (Wet van 1 november, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen, Stb 2012/542, in werking getreden per 1 april 2013). Voor zover van belang voor het onderhavige geschil is in deze wet het volgende geregeld.
4.2.
Artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 luidt als volgt:
'De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.'
'De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.'
Dit artikellid is in artikel 1.4 opgenomen naar aanleiding van een amendement van het toenmalige Tweede Kamer-lid Koppejan.
Bij dit amendement is het volgende als toelichting vermeld:
'Het doel van de wetgeving wordt als beginsel gecodificeerd. Op dit moment ontbreekt het aan een duidelijk doel in de wet ten aanzien van het zoveel mogelijk maatschappelijke waarde creëren voor de uitgave van publieke middelen. Met ruim € 100 miljard aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn te realiseren voor de overheid.'
Uit de parlementaire geschiedenis van lid 2 van artikel 1.4 Aw kan verder worden afgeleid dat dit artikellid ertoe strekt dat aanbestedende diensten moeten streven naar de beste prijs-kwaliteitverhouding binnen het beschikbare (en veelal beperkte overheids-) budget.
In zoverre correspondeert deze bepaling met artikel 2.114 Aw 2012 waarin het volgende is vastgelegd:
'De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.'
4.3. Vaste jurisprudentie is dat aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding wenst te hanteren een ruime vrijheid toekomt bij de vaststelling van de gunningcriteria. Volgens die rechtspraak moet de rechter terughoudend zijn bij de beoordeling of de aanbestedende dienst rechtmatig heeft gehandeld bij de gebruikmaking van het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding. De rechter dient dat enkel marginaal te toetsen.
In zoverre correspondeert deze bepaling met artikel 2.114 Aw 2012 waarin het volgende is vastgelegd:
'De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.'
4.3. Vaste jurisprudentie is dat aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding wenst te hanteren een ruime vrijheid toekomt bij de vaststelling van de gunningcriteria. Volgens die rechtspraak moet de rechter terughoudend zijn bij de beoordeling of de aanbestedende dienst rechtmatig heeft gehandeld bij de gebruikmaking van het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding. De rechter dient dat enkel marginaal te toetsen.
Door de thans (sedert 1 april 2013) geldende Aw heeft die jurisprudentie - naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter - onverkort haar gelding behouden.
Vordering Primair sub A.
4.4. Mede in ogenschouw genomen dat het zojuist aangehaalde beoordelingskader voor de voorzieningenrechter beperkt is, constateert de voorzieningenrechter dat het SOZOG op grond van een veelheid van stukken - die ook zijn overgelegd in deze procedure - vergisten heeft aangemerkt als een meer duurzame verwerkingsmethode dan composteren, omdat vergisten behalve compost ook energie oplevert en een extra CO2-reductie.
De door OGAR in dit kader aangehaalde en overgelegde documenten doen daaraan onvoldoende af. In ieder geval kan daaruit niet zonder meer worden geconcludeerd dat de conclusie van het SOZOG onjuist is. Het SOZOG heeft aldus voldoende onderbouwd op welke grond zij de voorkeur geeft aan vergisten en dat zij vanwege deze voorkeur heeft gekozen voor een puntensystematiek waarin voor de verwerkingsmethode vergisten meer punten worden toegekend dan voor composteren.
In het licht van de aan het SOZOG toekomende discretionaire bevoegdheid om de aanbesteding in te richten op de wijze zoals het SOZOG dat wenselijk acht, zolang dat past binnen het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het het SOZOG vrij staat aan een bepaalde verwerkingsmethode, in casu vergisten, meer waarde toe te kennen dan aan een andere methode, in casu composteren.
Dat het SOZOG in dat kader geen punten toekent aan de verwerkingsmethode composteren behoort tot de aan het SOZOG toekomende ruime bevoegdheid en is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niet onbegrijpelijk noch onredelijk of onaanvaardbaar te achten.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat dit niet meebrengt dat composteerbedrijven door die berekeningsmethode geheel buitenspel zijn gezet. Dit was immers slechts anders indien de verwerkingsmethode composteren als knock-outcriterium was gehanteerd. Het toekennen van nul punten aan deze verwerkingsmethode is een gevolg van de voorkeur van het SOZOG voor andere verwerkingsmethoden dan composteren en de daarop gebaseerde puntensystematiek.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat dit niet meebrengt dat composteerbedrijven door die berekeningsmethode geheel buitenspel zijn gezet. Dit was immers slechts anders indien de verwerkingsmethode composteren als knock-outcriterium was gehanteerd. Het toekennen van nul punten aan deze verwerkingsmethode is een gevolg van de voorkeur van het SOZOG voor andere verwerkingsmethoden dan composteren en de daarop gebaseerde puntensystematiek.
4.5.
Anders dan OGAR meent is een en ander in overeenstemming met het transparantiebeginsel.
4.6.
Ook overigens is niet gebleken dat (het gebruik van) het subgunningcriterium duurzaamheid in strijd komt met één of meer beginselen van aanbestedingsrecht.
Met name is niet gebleken van strijd met de ratio van elke aanbestedingsprocedure, te weten dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het gelijkheidsbeginsel brengt niet met zich dat elke ondernemer een bedrijfseconomisch profijtelijke inschrijving moet kunnen doen; juist de accenten die de aanbestedende dienst legt - zoals hier de voorkeur voor vergisten - brengen een (toegestane) schifting in de markt aan.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het gelijkheidsbeginsel brengt niet met zich dat elke ondernemer een bedrijfseconomisch profijtelijke inschrijving moet kunnen doen; juist de accenten die de aanbestedende dienst legt - zoals hier de voorkeur voor vergisten - brengen een (toegestane) schifting in de markt aan.
4.7.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de vordering onder A. het SOZOG te gebieden het gunningscriterium G2 Duurzaamheid bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure buiten toepassing te laten.
Vordering Primair sub B.
4.8.
Ten aanzien van de vordering onder B. het Sozog te gebieden bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure de wijziging van de scoringsmethodiek in het kader van G1, als opgenomen in de eerste nota van inlichtingen, ongedaan te maken, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.9.
In vraag 47 in de nota van inlichtingen - gesteld door één van de deelnemers - is het volgende gesteld:
'
In het rekenvoorbeeld wordt aangegeven dat het aantal punten dat door de inschrijver wordt behaald op basis van zijn ingediende prijs wordt bepaald door het percentage dat de prijs van de inschrijver afwijkt van de laagste inschrijver in punten wordt afgetrokken van het criterium prijs. Een afwijking van 28,6% betekent dat 28,6 punten van het maximum van 70 worden afgetrokken. Waarom wordt dit niet in een percentage uitgedrukt? Op het subgunningscriterium transportkosten waarbij een maximaal te behalen score van 10 punten voor de laagste transportkosten mogelijk is geeft u aan dat er op dezelfde manier wordt gerekend. Maar betekent dit dan automatisch dat wanneer de prijs van een inschrijver 10% of meer afwijkt deze betreffende inschrijver helemaal geen punten meer krijgt? Volgens ons moet er sprake zijn van een procentuele vergelijking van de inschrijvingen, niet alleen ten aanzien van de prijs maar ook ten aanzien van het aantal punten.'
In het rekenvoorbeeld wordt aangegeven dat het aantal punten dat door de inschrijver wordt behaald op basis van zijn ingediende prijs wordt bepaald door het percentage dat de prijs van de inschrijver afwijkt van de laagste inschrijver in punten wordt afgetrokken van het criterium prijs. Een afwijking van 28,6% betekent dat 28,6 punten van het maximum van 70 worden afgetrokken. Waarom wordt dit niet in een percentage uitgedrukt? Op het subgunningscriterium transportkosten waarbij een maximaal te behalen score van 10 punten voor de laagste transportkosten mogelijk is geeft u aan dat er op dezelfde manier wordt gerekend. Maar betekent dit dan automatisch dat wanneer de prijs van een inschrijver 10% of meer afwijkt deze betreffende inschrijver helemaal geen punten meer krijgt? Volgens ons moet er sprake zijn van een procentuele vergelijking van de inschrijvingen, niet alleen ten aanzien van de prijs maar ook ten aanzien van het aantal punten.'
Het SOZOG heeft hierop het volgende geantwoord:
'
Uw opmerking is correct, in de bijlage treft u de juiste beoordelingssystematiek ten aanzien van de prijs aan voorzien van voorbeelden. De alinea voor het rekenvoorbeeld op pagina 21 van de Offerteaanvraag wordt als volgt aangepast (…): ‘De Inschrijver met de laagste verwerkingsprijs per ton krijgt het maximale aantal punten (70) toegekend. Voor de overige Inschrijvers geldt dat elk procent dat de geboden prijs hoger is dan de laagste prijs, procentueel minder punten oplevert. Er wordt afgerond op één cijfer achter de komma. Negatieve waarden worden omgezet in 0 punten.’
Uw opmerking is correct, in de bijlage treft u de juiste beoordelingssystematiek ten aanzien van de prijs aan voorzien van voorbeelden. De alinea voor het rekenvoorbeeld op pagina 21 van de Offerteaanvraag wordt als volgt aangepast (…): ‘De Inschrijver met de laagste verwerkingsprijs per ton krijgt het maximale aantal punten (70) toegekend. Voor de overige Inschrijvers geldt dat elk procent dat de geboden prijs hoger is dan de laagste prijs, procentueel minder punten oplevert. Er wordt afgerond op één cijfer achter de komma. Negatieve waarden worden omgezet in 0 punten.’
Het rekenvoorbeeld op pagina 21 van de Offerteaanvraag vervalt en wordt vervangen door het volgende rekenvoorbeeld:
‘U schrijft in met een verwerkingsprijs per ton van € 45,-. De inschrijver met de laagste verwerkingsprijs per ton schrijft in met € 35,-. Deze inschrijver verdient 70 punten op het subgunningscriterium verwerkingsprijs per ton (inclusief eventuele kosten voor overslag en natransport).
Uw inschrijfprijs is ((45-35)/35)*100 % hoger, oftewel 28,6 % hoger.
Op de maximaal te ontvangen punten (70) wordt 28,6 % in mindering gebracht, dat komt neer op: 20.02 punten. Het aantal punten dat u ontvangt is (70-20,02=) 49,98 punten (afgerond 50 punten) voor het criterium verwerkingsprijs.
De scores op het subgunningscriterium transportkosten naar afleverlocatie worden op dezelfde manier berekend maar dan met een maximaal te behalen score van 10 punten voor de laagste transportkosten.'
4.10.
Volgens OGAR is door dit antwoord sprake van een ongeoorloofde wijziging van het subgunningcriterium G1.
4.11.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.11.1.
In het algemeen dient elke afwijking van de vooraf beschreven procedure met grote terughoudendheid te worden benaderd; het gevaar dreigt immers dat (potentiële) inschrijvers daardoor worden benadeeld. Voorts is zulke terughoudendheid gepast omdat een afwijking voort kan komen uit (verhuld) favoritisme en/of willekeur. Een aanvulling mag nimmer leiden tot een wezenlijke, inhoudelijke wijziging van een gunningcriterium.
4.11.2.
Bij de beoordeling van de geoorloofdheid van een wijziging moet mede worden betrokken, dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt.
Met dit algemene uitgangspunt is gegeven dat aanvulling kan plaatsvinden zolang de gelijkheid van de gegadigden niet in gevaar komt (de concurrentie niet wordt vervalst). Uit dit uitgangspunt vloeit ook voort dat, binnen de grenzen van non-discriminatie, de Aanbestedende dienst gehouden is eenvoudig te herstellen tekortkomingen te repareren, opdat concurrentie wordt
bevorderd, in plaats van
beperktdoordat een inschrijving niet plaatsvindt of terzijde wordt gesteld terwijl er een eenvoudig te herstellen gebrek aan de orde is.
bevorderd, in plaats van
beperktdoordat een inschrijving niet plaatsvindt of terzijde wordt gesteld terwijl er een eenvoudig te herstellen gebrek aan de orde is.
4.11.3.
De voorzieningenrechter beantwoordt de vraag of de inschrijvers gelijke kansen hebben gekregen, in het onderhavige geval bevestigend.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de wijziging van het onder V.3 (G1 Prijs) van de Offerteaanvraag opgenomen rekenvoorbeeld het corrigeren van een kennelijke verschrijving betreft en dat hierbij van een inhoudelijke wijziging van de Offerteaanvraag geen sprake is geweest. De vergelijking van OGAR met het arrest van het HvJ EU 10 mei 1012 (C-368/10) gaat dan ook in zoverre mank, nu daarin sprake was van een wezenlijke, inhoudelijke wijziging van een criterium die van aanvang af in de aanbestedingsdocumenten had moeten staan, te weten dat ook gelijkwaardige keurmerken mochten worden aangeboden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de wijziging van het onder V.3 (G1 Prijs) van de Offerteaanvraag opgenomen rekenvoorbeeld het corrigeren van een kennelijke verschrijving betreft en dat hierbij van een inhoudelijke wijziging van de Offerteaanvraag geen sprake is geweest. De vergelijking van OGAR met het arrest van het HvJ EU 10 mei 1012 (C-368/10) gaat dan ook in zoverre mank, nu daarin sprake was van een wezenlijke, inhoudelijke wijziging van een criterium die van aanvang af in de aanbestedingsdocumenten had moeten staan, te weten dat ook gelijkwaardige keurmerken mochten worden aangeboden.
De gelijke kansen van de inschrijvers zijn in het onderhavige geval dan ook niet in het geding geweest.
4.12.
De conclusie uit het voorgaande is dat de vordering onder B. niet kan worden toegewezen.
4.13.
OGAR heeft verder als bezwaar aangevoerd dat één van de andere potentiële inschrijvers naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen toch nog een nieuwe vraag heeft gesteld, welke door het SOZOG is beantwoord in de Nota van Inlichtingen van 10 september 2013, terwijl OGAR haar bezwaar in een brief kenbaar zou hebben moeten maken.
4.14.
De voorzieningenrechter vermag niet in te zien welk belang OGAR bij deze klacht heeft. OGAR heeft naar voorlopig oordeel onvoldoende onderbouwd op welke wijze zij in dit opzicht in haar belangen is geschaad, doordat een andere potentiële inschrijver na de Nota van Inlichtingen alsnog een vraag aan het SOZOG heeft gesteld.
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat hij zich kan verenigen met de lezing van het SOZOG.
Het SOZOG heeft aangevoerd dat de andere potentiële inschrijver wèl een èchte, aanvullende vraag had ter verduidelijking van de Offerteaanvraag, welke vraag bovendien van belang was voor alle potentiële inschrijvers.
Onderdeel II.6 van de Offerteaanvraag biedt het SOZOG uitdrukkelijk de mogelijkheid om
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat hij zich kan verenigen met de lezing van het SOZOG.
Het SOZOG heeft aangevoerd dat de andere potentiële inschrijver wèl een èchte, aanvullende vraag had ter verduidelijking van de Offerteaanvraag, welke vraag bovendien van belang was voor alle potentiële inschrijvers.
Onderdeel II.6 van de Offerteaanvraag biedt het SOZOG uitdrukkelijk de mogelijkheid om
dergelijke essentiële vragen alsnog te beantwoorden:
'
Te laat ingediende vragen worden in principe niet beantwoord. Dit is enkel anders indien Aanbestedende dienst van mening is dat de vraag dermate essentieel is dat deze beantwoording noodzakelijk is voor alle Inschrijvers.'
Bij de vraag van OGAR daarentegen, ging het veel meer om een bezwaar dat verband houdt met haar eigen, specifieke situatie.
'
Te laat ingediende vragen worden in principe niet beantwoord. Dit is enkel anders indien Aanbestedende dienst van mening is dat de vraag dermate essentieel is dat deze beantwoording noodzakelijk is voor alle Inschrijvers.'
Bij de vraag van OGAR daarentegen, ging het veel meer om een bezwaar dat verband houdt met haar eigen, specifieke situatie.
4.15.
Ook in dit bezwaar van de zijde van OGAR kan geen grond worden gevonden voor toewijzing van één van de vorderingen.
4.16.
Gelet op het vorenoverwogene worden de gevraagde voorzieningen afgewezen. OGAR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het SOZOG worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.405,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt OGAR in de proceskosten, aan de zijde van SOZOG tot op heden begroot op € 1.405,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2013. [1]