ECLI:NL:RBNNE:2013:7316

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/91732 / HA ZA 12-78

Vonnis van 4 december 2013

in de zaak van

1.[Eiser sub 1],

2.
[Eiseres sub 2],

die beiden wonen in Almelo,

eisers,

advocaat mr. P.J.G.G. Sluyter, die kantoor houdt in Assen,

tegen

1.[Gedaagde],

die woont in Emmen,

2. de besloten vennootschap

HOLMEX B.V.,

die gevestigd is in Emmen,

3. de besloten vennootschap

D. HOLMAN HOLDING B.V.,

die gevestigd is in Emmen,

4. de besloten vennootschap

D. HOLMAN B.V.,

die gevestigd is in Emmen,

5. de besloten vennootschap

D. HOLMAN BEHEER B.V.,

die gevestigd is in Emmen,

gedaagden,

advocaat mr. J.M. Pol, die kantoor houdt in Assen,

6. de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

die gevestigd is in Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.R. van Zanten, die kantoor houdt in Amsterdam.

Partijen worden hierna [eisers] c.s., Holman c.s. en ABN AMRO genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 4 juli 2012, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
de akte overlegging producties van ABN AMRO van 15 augustus 2012;
de conclusie van antwoord tevens akte overlegging producties van Holman c.s. van 5 september 2012;
de conclusie van antwoord met producties van ABN AMRO van 10 oktober 2012;
de conclusie van repliek met producties van 21 november 2012;
de conclusie van dupliek met productie van Holman c.s. van 9 januari 2013;
de conclusie van dupliek van ABN AMRO van 9 januari 2013;
de akte met producties van [eisers] c.s. van 23 januari 2013;
de antwoordakte van Holman c.s. van 27 februari 2013;
de antwoordakte van ABN AMRO van 27 februari 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Op 1 januari 2013 is de Wet Herziening Gerechtelijke kaart in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum samen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Friesland en Groningen. De rechtbank Noord-Nederland wijst daarom dit vonnis.

2.De vaststaande feiten

2.1.

De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn weersproken, of omdat die feiten blijken uit de in zoverre onweersproken gebleven inhoud van de overgelegde producties.

De partijen

2.2.

[eisers] c.s. zijn de beherende vennoten van de vennootschap onder firma Dethapak.

2.3.

[gedaagde sub 1] betreft de bestuurder van de besloten vennootschappen

D. Holman Holding B.V.en
D. Holman Beheer B.V.en via deze tussengeschakelde vennootschappen de indirect bestuurder van respectievelijk de besloten vennootschappen
Holmex B.V.en
D. Holman B.V.

2.4.

ABN AMRO betreft de (voormalig) huisbankier van Holmex B.V.

Chronologisch overzicht van de feiten

2.5.

Gereedschappenfabriek Holman B.V.betreft een in 1971 opgerichte onderneming, die voor rekening en risico werd gedreven door de vader van [gedaagde sub 1]. In 1984 heeft de vader van [gedaagde sub 1] zijn onderneming in een holdingstructuur ondergebracht. Daartoe is Holman Beheer Emmen B.V. opgericht, die de aandelen in het kapitaal van
Gereedschappenfabriek Holman B.V.is gaan houden.

2.6.

In of omstreeks 1998 hebben [eisers] c.s. aan
Gereedschappenfabriek

Holman B.V.opdracht gegeven om matrijzen te vervaardigen, nodig voor het fabriceren van potjes en deksels. Tussen deze partijen is een geschil ontstaan over de aansprakelijkheid van
Gereedschappenfabriek Holman B.V.voor de schade die [eisers] c.s. hebben geleden als gevolg van niet, niet-tijdig en/of niet juist geleverde matrijzen.

2.7.

In 2004 heeft [gedaagde sub 1] via de tussengeschakelde vennootschap

D. Holman Holding B.V., de aandelen in het kapitaal van
Gereedschappenfabriek

Holman B.V.verworven en wordt zij indirect bestuurder van deze vennootschap.

2.8.

Vanaf de oprichting van
Gereedschappenfabriek Holman B.V.is ABN AMRO de huisbankier van deze vennootschap. De laatste kredietovereenkomst dateert van 20 oktober 2004. Uit de akte waarin die kredietovereenkomst is neergelegd, blijkt dat een reeds bestaande kredietfaciliteit is gewijzigd en is aangevuld. Ook blijkt uit die akte dat op de kredietovereenkomst de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door de ABN AMRO Bank van 1 januari 1999 van toepassing zijn. Verder blijkt uit de akte dat ABN AMRO aan
Gereedschappenfabriek Holman B.V.een krediet is verstrekt ter grootte van in totaal

€ 800.000,00 en dat met ingang van 1 januari 2006 deze kredietfaciliteit jaarlijks moet worden teruggebracht, steeds met een bedrag ter grootte van € 50.000,00 tot uiteindelijk

€ 500.000,00. Uit de akte blijkt ook dat [gedaagde sub 1] zich hoofdelijk heeft verbonden voor al hetgeen ABN AMRO te vorderen heeft of krijgt op
Gereedschappenfabriek Holman B.V.

2.9.

Op grond van deze en eerdere kredietovereenkomsten is vanaf de aanvang van de kredietverlening aan
Gereedschappenfabriek Holman B.V., ten behoeve van ABN AMRO (al dan niet na aanvankelijke fiduciaire eigendomsoverdracht en na de afschaffing van de fiduciaire eigendomsoverdracht van rechtswege) een (stil) pandrecht gevestigd op de voorraden, (bedrijfs)inventaris en vorderingen van
Gereedschappenfabriek Holman B.V.

2.10.

Op 2 december 2009 heeft de toenmalige rechtbank Assen in verband met het in rov. 2.6. beschreven geschil, in een in zoverre onherroepelijk geworden eindvonnis
Gereedschappenfabriek Holman B.V.veroordeeld om aan [eisers] in hoofdsom te betalen € 1.422.642,73.

2.11.

Op 15 december 2009 heeft [eisers] c.s. dit vonnis aan
Gereedschappenfabriek Holman B.V.betekend, aan haar een bevel tot betaling gedaan en haar aangezegd dat door deze betekening de eerder door hen in 1999 en juli 2009 gelegde conservatoire beslagen op roerende zaken zijn overgegaan in de executoriale fase. Op 22 december 2009 is bovendien ten laste van
Gereedschappenfabriek Holman B.V.executoriaal beslag gelegd onder

ABN AMRO. Aan
Gereedschappenfabriek Holman B.V.is ook de executoriale verkoop aangezegd van de beslagen roerende zaken.

2.12.

Op of omstreeks het moment waarop een executoriale verkoop is aangezegd van de beslagen roerende zaken, en in ieder geval op 12 januari 2010, heeft ABN AMRO uit hoofde van een kredietfaciliteit een vordering op
Gereedschappenfabriek Holman B.V.ter grootte van € 425.992,48.

2.13.

Op 31 december 2009 heeft ABN AMRO [eisers] c.s. verzocht de executieverkoop van de aan haar verpande roerende zaken te staken op de grond dat haar pandrecht een hogere rang heeft dan de vordering van [eisers].

2.14.

Op 15 januari 2010 heeft de toenmalige raadsman van
Gereedschappenfabriek Holman B.V.aan [eisers] c.s. bericht dat de naam van
Gereedschappenfabriek Holman B.V.met ingang van 4 januari 2010 is gewijzigd in
Holmex B.V.Deze naamswijziging bleek destijds niet uit een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Tot in ieder geval 8 juni 2010 heeft
Holmex B.V.onder haar inschrijvingsnummer en onder de handelsnaam
Gereedschappenfabriek Holman B.V.zich gepresenteerd op de website van het bedrijf. De presentatie van het bedrijf op die website is vanaf die datum onveranderd voortgezet, met dien verstande dat het inschrijvingsnummer in het handelsregister is gewijzigd in het inschrijvingsnummer van
D. Holman B.V.die op of omstreeks het moment van de wijziging van het inschrijvingsnummer ook de handelsnaam
Gereedschappenfabriek D. Holman B.V.is gaan gebruiken.

2.15.

Op 21 januari 2009 heeft
Holmex B.V.een brief aan [eisers] c.s. gestuurd. Die brief luidt, voor zover van belang:

Naar aanleiding van uw brieven het volgende.

Ik kan u eenmalig met hulp van een derde een voorstel doen om € 300.000,- aan u te betalen.

Dit tegen finale kwijting.

Graag verneem ik uiterlijk maandag 25 januari as. Voor 12.00 uur

Uw reactie, daarna komt dit voorstel te vervallen.

2.16.

[eisers] c.s. hebben het voorstel van
Holmex B.V.niet aanvaard.

2.17.

Op 3 februari 2010 heeft ABN AMRO het aan
Holmex B.V.verstrekte krediet opgezegd en opgeëist per 17 februari 2010. Het krediet is opgezegd met een op 3 februari 2010 gedateerde brief die is gericht aan “Holmex B.V. (voorheen Gereedschappenfabriek Holman B.V.)” . De brief luidt, voor zover van belang:

U heeft ons geïnformeerd over de oorzaak van het ontstaan van een claim van een derde op Holmex B.V., voorheen Gereedschappenfabriek Holman B.V., (hierna te noemen Holmex B.V). In een gerechtelijke procedure is Holmex veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan een derde. U noemde een bedrag van rond de EUR 1.300.000,-. U gaf aan dat betaling van deze claim door de vennootschap onmogelijk is. Non betaling leidt ons inziens tot het faillissement van Holmex B.V. Zelf gaf u aan dat het niet tot een faillissement zou leiden aangezien er door de derde geen steunvordering gevonden zou kunnen worden. Wij hebben hierover onze ernstige twijfels uitgesproken. Immers, blijkens het crediteurenoverzicht d.d. 18-12-2009, bedraagt het crediteurensaldo EUR 115.952,75.

Ook hebben wij de bedrijfsresultaten over het afgelopen jaar besproken. U heeft aangegeven dat het jaar 2009 met een fors verlies van ca. EUR 470.000,- is afgesloten. (…). Wanneer wij ervan uitgaan dat er in 2009 geen noemenswaardige mutaties zijn geweest aan de actiefzijde van de balans en het verlies ad EUR 470.000,-- ten laste van het eigen vermogen is geboekt, zal de solvabiliteit per ultimo 2009 negatief zijn waarbij nog niet eens rekening is gehouden met een voorziening voor eerdergenoemde claim ad. EUR 1.300.000,-.

Voorts heeft u ons uw plannen gepresenteerd voor een mogelijke doorstart in een reeds nieuw opgerichte B.V., D. Holman B.V. Alle bedrijfsactiviteiten van Holmex B.V. zijn/worden overgenomen door D. Holman B.V. D. Holman B.V. heeft reeds het huurcontract van het bedrijfspand overgenomen van Holmex B.V. U deelde ons mee dat er geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden bij Holmex B.V. (onze kredietnemer).

Gezien het bovenstaande zien wij geen aanknopingspunten om de kredietfaciliteit aan u te continueren.

Hierbij delen wij u mede dat wij, gezien het feit dat er geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvinden bij Holmex B.V. en dat er een faillissement van Holmex B.V. is te verwachten, genoodzaakt zijn gebruik te maken van ons recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekening-courant en wel met onmiddellijke ingang. Hedenochtend hebben wij dit ook reeds telefonisch kenbaar gemaakt.

In verband met het vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 17-02-2010 uw schuld bij onze instelling integraal af te lossen.

2.18.

ABN AMRO is vervolgens overgaan tot het uitwinnen van de aan haar verstrekte zekerheden. Zij heeft daartoe de bankrekeningen van
Holmex B.V.geblokkeerd en zij is overgegaan tot het uitwinnen van de aan haar verpande vorderingen.

2.19.

Op 29 mei 2010 heeft, op grond van een daartoe verkregen toestemming van de voorzieningrechter in de toenmalige rechtbank Assen, in plaats van een executoriale verkoop een onderhandse verkoop van het door [eisers] c.s. beslagen en aan ABN AMRO verpande rollende materieel en de inventaris van
Holmex B.V.plaatsgevonden. Een en ander, door een onafhankelijke deskundige op een waarde getaxeerd van € 315.000,00, wordt voor € 365.000,00 verkocht aan de besloten vennootschap
Bruma Machinehandel B.V.

2.20.

ABN AMRO heeft zich verhaald op de verkoopopbrengst die ontoereikend bleek om haar vordering op
Holmex B.V.volledig te voldoen. ABN AMRO heeft daarom

[gedaagde sub 1] aangesproken tot betaling van het restant van haar vordering en wordt door haar uiteindelijk volledig betaald. ABN AMRO heeft haar (krediet)relatie met

[gedaagde sub 1] en aan haar gelieerde vennootschappen definitief beëindigd.

2.21.

D. Holman B.V.heeft kort na de verkoop daarvan aan
Bruma Machinehandel B.V.voor € 367.500,00 van
Bruma Machinehandel B.V.het rollend materieel en de inventaris gekocht, en heeft daarmee de eigendom van het rollend materieel en de inventaris verworven die kort daarvoor nog deel uitmaakte van het vermogen van
Holmex B.V.

2.22.

Eén en ander heeft geresulteerd in een doorstart van de door
Holmex B.V.gedreven onderneming. Die doorstart heeft vorm en inhoud gekregen doordat
D. Holman B.V.is gaan handelen onder de naam van "
Gereedschappenfabriek D. Holman B.V." en daarbij gebruik is gaan maken van het rollend materieel en de inventaris van
Holmex B.V.

3.Het geschil

3.1.

[eisers] c.s. vorderen in de hoofdzaak, verkort weergegeven, hoofdelijke veroordeling van Holman c.s. en ABN AMRO tot betaling van € 1.422.642,73 vermeerderd met alle nog aan [eisers] c.s. in een andere procedure aan haar ten laste van Holman c.s. toe te wijzen bedragen, één en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Daartoe stellen [eisers] c.s., samengevat weergegeven, dat zij op grond van een onherroepelijk geworden vonnis van de toenmalige rechtbank Assen een vordering op Holmex B.V. hebben verkregen die door Holmex B.V. niet is betaald en onverhaalbaar blijkt.

[eisers] c.s. stellen dat [gedaagde sub 1], al dan niet samen met ABN AMRO, het actief van Holmex B.V. aan haar verhaal heeft onttrokken door dit actief over te hevelen naar

D. Holman B.V. [eisers] c.s. stellen ook dat voor de overdracht van dat actief geen reële tegenprestatie is geleverd en dat [gedaagde sub 1] daarbij heeft bewerkstelligd dat crediteuren van Holmex B.V. selectief zijn betaald in die zin dat alle crediteuren met uitzondering van [eisers] c.s. zijn betaald.

3.3.

[eisers] c.s. stellen verder dat D. Holman B.V. de handelsnaam van Holmex B.V. is gaan gebruiken en de bedrijfsactiviteiten van Holmex B.V. heeft voortgezet. Volgens [eisers] c.s. kan daarvoor geen ander motief hebben bestaan dan het onoirbare motief om (uitsluitend) [eisers] c.s. als schuldeisers buitenspel te zetten. [eisers] c.s. kennen in dit verband ook betekenis toe aan de wijze waarop volgens hen door verschillende (rechts)personen misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil van betrokken rechtspersonen, de wijze waarop die betrokken rechtspersonen hebben samengespannen en de omstandigheid dat zij ten onrechte, maar vergeefs, hebben willen uitlokken dat

Holmex B.V. failliet zou worden verklaard.

3.4.

[eisers] c.s. stellen bovendien dat D. Holman B.V. niet over eigen middelen beschikte om de verwerving van het actief van Holmex B.V. te kunnen financieren en [eisers] c.s. vooronderstellen daarom dat ABN AMRO voor die verwerving een krediet aan D. Holman B.V. heeft verstrekt, terwijl ABN AMRO hierbij geen oirbaar eigen belang had. Bij dat alles is ABN AMRO als huisbankier van Holmex B.V. voorbij gegaan aan het belang van [eisers] c.s., doordat zij op uiteenlopende manieren, onder meer door het geven van onvolledige en misleidende informatie, het verhaal van [eisers] c.s. op Gereedschappenfabriek Holman B.V. en Holmex B.V. heeft gefrustreerd.

3.5.

[eisers] c.s. stellen voorts uiteenlopende feiten waaruit volgens haar selectieve betaling van schuldeisers en betalingsonwil blijkt. Eén en ander achten [eisers] c.s. jegens hen onrechtmatig en het leidt volgens [eisers] c.s. - door de samenspanning van alle gedaagden gezamenlijk - tot een hoofdelijke aansprakelijkheid die jegens ieder van gedaagden het recht geeft op betaling van wat in deze procedure wordt gevorderd.

3.6.

Holman c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [eisers] c.s. in de kosten van deze procedure. Daartoe voeren

Holman c.s. aan, samengevat weergegeven, dat [gedaagde sub 1] de door haar vader opgerichte besloten vennootschap Gereedschappenfabriek Holman B.V. heeft overgenomen, doordat zij via een tussengeschakelde vennootschap de aandelen in deze vennootschap heeft verworven. Holman c.s. voeren verder aan dat de economische crisis met het zich heeft gebracht dat in 2009 de omzet van Gereedschappenfabriek Holman B.V. daalde en de onderneming verlieslatend werd. De schuld- en kaspositie was daardoor zodanig dat de vordering van [eisers] c.s. niet kon worden betaald. Daarom is het voorstel gedaan om tegen finale kwijting € 300.000,00 aan [eisers] c.s. te betalen. Dat voorstel is niet geaccepteerd en in plaats daarvan heeft [eisers] c.s. executiemaatregelen genomen, onder meer door beslag te leggen op het rollend materieel en de inventaris van Holmex B.V. Dit heeft ertoe geleid dat ABN AMRO het krediet heeft opgezegd en de rekening-courant van Holmex B.V. heeft geblokkeerd. De beslagen en aan ABN AMRO verpande roerende zaken zijn vervolgens verkocht voor een reële prijs en ABN AMRO heeft zich op de opbrengst verhaald.

Volgens Holman c.s. heeft dat de belangen van [eisers] c.s. niet geschaad, omdat ABN AMRO door haar pandrecht voorrang had bij de verdeling van de verkoopopbrengst en er door die voorrang niets resteerde voor het verhaal door [eisers] c.s. Uiteindelijk is wat ten gunste van ABN AMRO is verkocht, gekocht door D. Holman B.V. en is daarmee een doorstart van de door Holmex B.V. gedreven onderneming mogelijk geworden. Holman c.s. stellen dat een en ander jegens [eisers] c.s. niet onrechtmatig is geweest. Holman c.s. betwisten dat er is samengewerkt om het daarheen te leiden dat [eisers] c.s. niet zou worden betaald en geen verhaal zou kunnen nemen. Holman c.s. kennen in dit verband betekenis toe aan de in het geding gebrachte jaarstukken waaruit volgens hen duidelijk volgt dat geen sprake is geweest van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Holman c.s. stellen dat die betalingsonmacht met zich heeft gebracht dat niet alleen [eisers] c.s. maar ook andere schuldeisers onbetaald zijn gelaten.

3.7.

ABN AMRO voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] c.s., althans tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [eisers] c.s. in de kosten van deze procedure. Daartoe voert ABN AMRO aan, samengevat weergegeven, dat de kredietovereenkomst met zich bracht dat zij onder de gegeven omstandigheden bevoegd was het krediet op te zeggen. ABN AMRO stelt dat, gelet op de hoogte van haar vordering en de opbrengst van het te gelde gemaakte actief, [eisers] c.s. nooit iets van de opbrengst bij executoriale verkoop zouden kunnen hebben ontvangen. Volgens ABN AMRO valt niet in te zien waarom zij door de opzegging van het krediet jegens [eisers] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover [eisers] c.s. in de inleidende dagvaarding vooronderstellen dat ABN AMRO een financiering heeft versterkt en/of het mogelijk heeft gemaakt dat de onderneming van Holmex B.V. is doorgeschoven naar D. Holman B.V., is van die stelling geen bewijs bijgebracht. Voor zover [eisers] c.s. ABN AMRO aansprakelijk houden doordat dat doorschuiven mogelijk werd gemaakt door middel van de onderhandse verkoop op 23 april 2010, voert ABN AMRO aan dat wat is verkocht, aan ABN AMRO was verpand en Holmex B.V. in verzuim verkeerde, zodat ABN AMRO gerechtigd was haar zekerheden uit te winnen. Bovendien blijkt dat meer is betaald dan de getaxeerde waarde, zodat [eisers] c.s. met de onderhandse verkoop niet in hun belangen kunnen zijn geschaad.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

Het gaat in deze zaak, met het oog op een doelmatige bespreking samengevat weergegeven, om het volgende. [eisers] c.s. verkrijgen een vordering op de besloten vennootschap Gereedschappenfabriek Holman B.V., het latere Holmex B.V. Die vordering wordt niet betaald en blijkt uiteindelijk onverhaalbaar, omdat het actief van Holmex B.V. te gelde is gemaakt en ABN AMRO zich daarop heeft verhaald. [eisers] c.s. houden voor het niet betaald en verhaald krijgen van hun vordering, [gedaagde sub 1] en alle vennootschappen waarvan zij (indirect) bestuurder is, aansprakelijk. [eisers] c.s. houden ook ABN AMRO aansprakelijk voor die schade, omdat deze bank zou hebben deelgenomen aan een samenspanning die erop gericht is geweest het daarheen te leiden dat [eisers] c.s. als crediteuren niet zouden worden betaald. [eisers] c.s. stellen daartoe uiteenlopende feiten die op grond van een bepaalde door hen aangenomen samenhang er blijk van geven dat door alle gedaagden is samengewerkt om [eisers] c.s. in hun verhaalsmogelijkheden te beperken.

4.2.

Bij beantwoording van de vraag of Holman c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] c.s. stellen te lijden doordat hun vordering op Holmex B.V. onbetaald en onverhaalbaar is gebleven, komt het erop aan of ten aanzien van iedere individuele gedaagde (rechts)persoon, (rechts)feiten zijn gesteld die tot aansprakelijkheid van die (rechts)persoon kunnen leiden voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van [eisers] c.s. op Holmex B.V.

4.3.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 december 2006 (ECLI: NL: HR: 2006: AZ0758) criteria ontwikkeld voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden. Die criteria bepalen of een bestuurder van een vennootschap voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering op de vennootschap, aansprakelijk is. Die specifieke criteria monden uit in een specifieke maatstaf. Die maatstaf is dat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder is vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van een crediteur als gevolg van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering.

4.4.

Uit de rechtspraak volgt verder dat deze maatstaf ook moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook dan is een bestuurder slechts persoonlijk aansprakelijk als hem voor het onrechtmatig handelen van de vennootschap (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.5.

Toegespitst op de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van Holman c.s., geldt dan het volgende. [eisers] c.s. zullen zich in beginsel moeten verhalen op hun debiteur, Holmex B.V. Als [eisers] c.s. echter zijn benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering op Holmex B.V., als gevolg van het handelen van een bestuurder van Holmex B.V. die daarvan (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, is die bestuurder naast Holmex B.V. aansprakelijk. Wanneer het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering op Holmex B.V. het gevolg is van een handelen of nalaten van één van de andere gedaagde (rechts)personen als bestuurder, dat zodanig in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt dat dit handelen aan die andere gedaagde (rechts)personen toerekenbaar is als een (persoonlijke) onrechtmatige daad, kunnen [eisers] c.s. ook die andere (rechts)personen aansprakelijk stellen voor de schade die zij lijden als gevolg van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering.

4.6.

[eisers] c.s. houden ABN AMRO bovendien aansprakelijk op grond van een schending van de door [eisers] c.s. aangenomen bijzondere zorgplicht van de bank, in die zin dat ABN AMRO onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van

[eisers] c.s. Daardoor staat in deze procedure ook te beoordelen of ABN AMRO op die grond aansprakelijk is.

4.7.

Toegesneden op de uiteenlopende hoedanigheden van de gedagvaarde (rechts)personen en de aan de vordering ten grondslag gelegde (rechts)feiten, kan een en ander als volgt worden uitgewerkt.

[gedaagde sub 1]

4.8.

Als vooronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [gedaagde sub 1]
als bestuurderheeft
bewerkstelligddat Holmex B.V. haar betalingsverplichting niet is nagekomen, is voor haar aansprakelijkheid in ieder geval vereist dat haar handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van [eisers] c.s. in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Kan haar dat verwijt worden gemaakt?

4.9.

[gedaagde sub 1] was zeer wel in staat een afbetalingsregeling tussen Holmex en [eisers] tot stand te brengen, zo stellen [eisers] c.s. onder randnummer 5 van hun conclusie van repliek,

af te lossen uit de toekomstige exploitatie, maar is elk overleg dienaangaande uit de weg gegaan.

4.10.

Waarom [gedaagde sub 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van een door Holmex B.V. gevoerd betalingsbeleid dat erop neerkomt dat betaling van

€ 300.000,00 werd aangeboden tegen finale kwijting en geen volledige betaling in termijnen, is zonder nadere toelichting die [eisers] c.s. niet hebben gegeven, niet begrijpelijk. In zoverre is de vordering van [eisers] c.s. onvoldoende onderbouwd.

4.11.

Het voorgaande sluit niet uit dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van [eisers] c.s. Uit de rechtspraak volgt namelijk ook, dat op een bestuurder een bijzondere zorgplicht kan rusten jegens schuldeisers, vanwege risico’s die aan een door de bestuurder opgezette (vennootschappelijke) structuur zijn verbonden voor de verhaalbaarheid van schulden, met name wanneer de bestuurder weet dat schuldeisers door die structuur kunnen worden benadeeld. De reikwijdte van die bijzondere zorgplicht hangt ervan af of de bestuurder een "ernstig verwijt" kan worden gemaakt (zie: HR 11 september 2009, ECLI: NJ: HR: 2009: BH4033). Ten aanzien van de hierop gerichte stellingen van [eisers] c.s. overweegt de rechtbank als volgt.

4.12.

[gedaagde sub 1] heeft als (indirect) bestuurder van Holmex B.V. besloten tot de in de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten beschreven vennootschappelijke structuur, die tot het hiervoor in rov. 2.22. beschreven gevolg heeft geleid. Had

[gedaagde sub 1] gelet op haar zorgplicht jegens [eisers] c.s. tot die vennootschappelijke structuur niet mogen besluiten, gelet op de daarbij betrokken belangen van [eisers] c.s en in het bijzonder de risico's voor de verhaalbaarheid van de vordering van [eisers] c.s. op Holmex B.V.?

4.13.

Uit de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten, blijkt dat in de periode waarbinnen de vorenbedoelde vennootschappelijke structuur werd opgezet en waarbinnen [eisers] c.s. verhaal zochten voor hun door Holmex B.V. onbetaald gelaten vordering, ABN AMRO zich heeft verhaald op de het aan haar verpande actief. Ook blijkt uit die als vaststaand aangenomen feiten, dat de vordering van ABN AMRO de waarde van het aan haar verpande actief oversteeg: ABN AMRO heeft om tot volledig verhaal van haar vordering te komen [gedaagde sub 1] uit hoofde van borgtocht moeten aanspreken.

Gelet op deze feiten en omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de opzet van [gedaagde sub 1] om tot een doorstart te komen van de door Holmex B.V. gedreven onderneming door een andere vennootschap, de positie van [eisers] c.s. niet heeft kunnen schaden. De verhaalbaarheid van de vordering van [eisers] c.s. is niet door de gewijzigde vennootschappelijke structuur beïnvloed, maar werd bepaald door de sterke positie die de ABN AMRO als schuldeiser van aanvang af heeft ingenomen, zoals hiervoor beschreven in rov. 2.18. e.v. In het onderhavige geval kan op grond van de door [eisers] c.s. gestelde feiten derhalve niet worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] als indirect bestuurder van Holmex B.V. en D. Holman B.V. een (bijzondere) zorgplicht jegens [eisers] c.s. als schuldeiser heeft geschonden, door een doorstart mogelijk te maken, terwijl [eisers] c.s. hun vordering niet met succes op Holmex B.V. zouden kunnen verhalen.

4.14.

Het kan [eisers] c.s. niet baten dat zij [gedaagde sub 1] onder randnummer 43 van de inleidende dagvaarding een "doorstart" verwijten.
Het maken van een 'doorstart', zonder dat toereikend wordt betaald voor de overgenomen activa is, zo stellen [eisers] c.s.,

naar vaste rechtspraak onrechtmatig benadelend ten opzichte van de onbetaald gebleven crediteuren van de overdragende vennootschap HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow).

4.15.

Wat [eisers] c.s. stellen berust op een onjuiste lezing van het door hen aangehaalde arrest en het geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het arrest geeft een rechtsregel die hierna zal worden besproken en die betrekking heeft op de mogelijke aansprakelijkheid van degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen en misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Uit het arrest blijkt geen rechtsregel met de reikwijdte die door [eisers] c.s. wordt aangenomen.

4.16.

[gedaagde sub 1] kan ook als bestuurder van Holmex B.V. aansprakelijk zijn als sprake is geweest van selectieve betalingen en betalingsonwil. Daarbij moet echter worden vooropgesteld dat uit de rechtspraak volgt dat de enkele omstandigheid dat een beleid is gevoerd dat met zich brengt dat schuldeisers selectief zijn betaald, geen aansprakelijkheid met zich brengt. Uitgangspunt is dat een bestuurder de beleidsvrijheid heeft om een bepaald betalingsbeleid te voeren. Het komt daarom erop aan of [eisers] c.s. bijkomende feiten hebben gesteld waaruit volgt dat [gedaagde sub 1] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld bij het uitblijven van een betaling aan [eisers] c.s., bijvoorbeeld doordat zij een betalingsbeleid heeft gevoerd dat vooral gericht is geweest op haar eigen persoonlijke belang (zie: HR 26 maart 2010, ECLI: NL: HR: 2010: BK9654; Hof Amsterdam 14 februari 2012, ECLI: NL: GHAM: 2012: BW1995 en HR 2 september 2011, ECLI: NL: HR: 2011: BQ5065).

4.17.

De in dit verband door [eisers] c.s. bij dagvaarding betrokken stellingen zijn goeddeels gegrond op vooronderstellingen en hebben aanleiding gegeven om bij vonnis in het incident van 4 juli 2012 een incidentele vordering van [eisers] c.s. toe te wijzen. Op grond van dat vonnis in het incident, zijn jaarrekeningen, kredietbrieven en een crediteuren- en betalingsoverzicht van Holmex B.V. in het geding gebracht.

Daaruit volgt welke (mutaties) in de schulden aan kredietinstellingen er waren per ultimo 2009, welke fiscale schulden er toen waren, welke schulden aan leveranciers en welke andere verplichtingen Holmex B.V. op dat moment had (vakantiegeldverplichtingen, vorderingen op grond van niet genoten vakantiedagen en renteverplichtingen). Uit de informatie blijkt ook welke betalingen hebben plaatsgevonden.

4.18.

Gelet op deze in de loop van de procedure voor [eisers] c.s. beschikbaar gekomen informatie, rustte op [eisers] c.s. een nadere stelplicht ten aanzien van concrete feiten en omstandigheden waaruit de door haar bij dagvaarding vooronderstelde maar toen niet met feiten onderbouwde, selectieve betalingen en/of betalingsonwil zouden kunnen blijken. [eisers] c.s. heeft dergelijke feiten in de loop van de procedure niet alsnog gesteld. Dat klemt, te meer omdat de centrale stelling van [eisers] c.s. in dit verband erop neerkomt dat zij de enige onbetaald gebleven crediteuren van Holmex B.V. betreffen. Dit wordt weerlegd met de bij akte beschikbaar gekomen informatie.

4.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een betalingsbeleid dat tot een aansprakelijkheid van de [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurder van Holmex B.V. kan leiden, niet kan blijken.

4.20.

Al wat hiervoor is overwogen ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurder van Holmex B.V. leidt tot de slotsom dat zij niet jegens [eisers] c.s. aansprakelijk is voor de schade die [eisers] c.s. lijden doordat hun vordering op Holmex B.V. niet betaald en onverhaalbaar is gebleven.

4.21.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering voor zover ingesteld tegen [gedaagde sub 1], moet worden afgewezen.

Holmex B.V.

4.22.

Holmex B.V. is jegens [eisers] c.s. aansprakelijk op grond van een vonnis dat de toenmalige rechtbank Assen heeft gewezen op 2 december 2009 en een arrest dat de Hoge Raad heeft gewezen op 26 juni 2009. Dat vonnis en dat arrest geven reeds een titel om tot verhaal van de vordering van [eisers] c.s. te komen. Dit brengt met zich dat zonder nadere toelichting die [eisers] c.s. niet geven, niet valt in te zien welk belang [eisers] c.s. hebben bij de in deze procedure wederom gevorderde veroordeling van Holmex B.V. Dit brengt met zich dat de vordering voor zover ingesteld tegen Holmex B.V. zal worden afgewezen (artikel 3:303 BW).

D. Holman Holding B.V.

4.23.

D. Holman Holding B.V. betreft de bestuurder van Holmex B.V. [eisers] c.s. stellen ten aanzien van deze vennootschap niet meer en/of andere feiten ten aanzien van het handelen en/of nalaten, dan de feiten die vergeefs aan de vordering op [gedaagde sub 1] als indirect bestuurder van Holmex B.V. ten grondslag zijn gelegd. De aansprakelijkstelling van D. Holman Holding B.V. stuit daarom af op wat hiervoor ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] is overwogen.

D. Holman B.V.

4.24.

Jegens D. Holman B.V., zo stellen [eisers] c.s. onder randnummer 60 en 65 van de dagvaarding,

richt zich een vordering op grond van - tenminste - indirecte (horizontale) doorbraak. Jegens D. Holman B.V. richt zich bovendien een vordering uit hoofde van directe doorbaak.

4.25.

Uit de hierop bij dagvaarding gegeven toelichting begrijpt de rechtbank dat [eisers] c.s. D. Holman Holding B.V. verwijten dat zij een zorgplicht heeft geschonden door haar onderneming in hetzelfde bedrijfspand als Holmex B.V. voort te zetten, zonder adequaat te betalen voor de goodwill, voorraad, vorderingen en onderhanden werk van Holmex B.V. en door te profiteren van het door Holmex B.V. onbetaald laten van de vordering van [eisers] c.s. op Holmex B.V.

4.26.

D. Holman B.V. heeft actief verworven dat oorspronkelijk deel uitmaakte van het vermogen van Holmex B.V. Zij heeft dat actief verworven op de in rov. 2.21. beschreven wijze en door betaling van de in die rechtsoverweging genoemde prijs. Dat D. Holman B.V. zonder tegenprestatie meer en ander actief van Holmex B.V. heeft verworven, wordt door [eisers] c.s. wel gesuggereerd, maar kan - mede in het licht van de bij akte van

5 september 2012 in het geding gebrachte stukken - niet blijken. De rechtbank houdt het ervoor dat een en ander berust op een ten tijde van het opstellen van de inleidende dagvaarding nog bestaand gebrek aan feitelijke kennis met betrekking tot de (omvang) van het door D. Holman B.V. verworven actief zoals dat oorspronkelijk deel uitmaakte van het vermogen van Holmex B.V. Door het vonnis in het incident en de op grond daarvan in het geding gebrachte stukken en de daarmee voor [eisers] c.s. beschikbaar gekomen informatie, is de aanvankelijke kennisachterstand van [eisers] c.s. in de loop van de procedure verdwenen. [eisers] c.s. hebben echter niet alsnog voor bewijs vatbare feiten gesteld ter onderbouwing van hun stellingen en aldus hun standpunten onvoldoende feitelijk onderbouwd na kennisneming van de bij akte beschikbaar gekomen informatie. Eén en ander brengt met zich niet kan komen vast te staan dat door D. Holman B.V. niet toereikend is betaald.

4.27.

Het kan [eisers] c.s. niet baten dat zij de aansprakelijkheid van D. Holman B.V. ook gronden op misbruik dat is gemaakt van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen, zodanig dat D. Holman B.V. moet worden vereenzelvigd met Holmex B.V. en daarom de schuld van Holmex B.V. aan [eisers] c.s. moet betalen (zie: HR 27 februari 2009, ECLI: NL: HR: 2009: BG6445).

4.28.

[eisers] c.s. verwijten D. Holman B.V. in algemene zin wel dat zij misbruik van vorenbedoeld identiteitsverschil heeft gemaakt, maar zij maken onvoldoende concreet waarom het actief dat D. Holman B.V. heeft verworven, door deze vennootschap is verworven met gebruikmaking van het identiteitsverschil tussen haar en Holmex B.V. Uit de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten volgt dat de wijze waarop

D. Holman B.V. het actief van Holmex B.V. heeft verworven, heeft plaatsgevonden op een wijze waarbij zij noch [gedaagde sub 1] invloed hebben kunnen uitoefenen op de door

D. Holman B.V. te betalen prijs.

Daarenboven volgt uit die als vaststaand aangenomen feiten dat D. Holman B.V. een prijs voor dat actief heeft betaald die overeenkomt met de (uit taxatie door een deskundige) gebleken waarde van dat actief. Dat D. Holman B.V. het actief van Holmex B.V. buiten het vermogen van Holmex B.V. heeft gebracht, zonder daarmee een zelfstandig belang van Holmex B.V. te dienen, kan gelet op het voorgaande worden uitgesloten. Een verwijtbaar handelen in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW blijkt daarom niet.

D. Holman Beheer B.V.

4.29.

De aansprakelijkheid van deze vennootschap stuit af op wat hiervoor is overwogen ten aanzien van [gedaagde sub 1], D. Holman Holding B.V. en D. Holman B.V.

ABN AMRO

4.30.

De rechtbank stelt voorop dat van de bij dagvaarding gestelde samenspanning tussen [gedaagde sub 1] en door haar (indirect) bestuurde vennootschappen en ABN AMRO niets is gebleken en met de in dit verband door [eisers] c.s. gestelde feiten geen grondslag is gegeven die tot toewijzing van een vordering op de ABN AMRO kunnen leiden. Zo is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat ABN AMRO een financiering heeft verstrekt nodig om de bedoelde doorstart van Holmex B.V. mogelijk te maken.

4.31.

Uit de rechtspraak blijkt dat een bank jegens (particuliere(aspirant))cliënten en derden aansprakelijk kan zijn wanneer zij haar zorgplicht schendt. Van een schending kan sprake zijn als een bank te kort schiet in bijvoorbeeld in haar onderzoeksplicht naar de risico's die (aspirant)cliënten of derden zullen lopen en in haar de plicht om voor die risico's een waarschuwing te geven (zie bijvoorbeeld HR 8 april 2011, ECLI: NL: 2011: BP4023 en HR 27 november 2009, ECLI: NL: 2009: HR: BH2162).

4.32.

Wat [eisers] c.s. stellen ten aanzien van de aansprakelijkheid van ABN AMRO is gegrond op een aanname dat op deze bank een zorgplicht rustte van een zodanige omvang en reikwijdte waarvoor - gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak - geen steun kan worden gevonden in het recht.

4.33.

De ABN AMRO heeft slechts op de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.13. en 2.18. beschreven wijze, haar rechten als pandhouder uitgeoefend en daarbij gebruik gemaakt van haar uit de wet en overeenkomst en toepasselijke algemene voorwaarden, voorvloeiende bevoegdheden om zich op haar debiteur, Holmex B.V., te verhalen. De vordering voor zover ingesteld tegen ABN AMRO zal daarom moeten worden afgewezen.

4.34.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eisers] c.s. zullen moeten worden afgewezen. [eisers] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de op de gebruikelijke wijze te begroten kosten van deze procedure.

De kosten aan de zijde van
Holman c.s.worden begroot op:

- griffierecht € 1.436,00

- salaris advocaat
8.027,50(2,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 9.463,50.

De kosten aan de zijde van
ABN AMROworden begroot op:

- griffierecht € 3.621,00

- salaris advocaat
9.633,00(3 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 13.254,00.

BESLISSING

De rechtbank

1. wijst de vorderingen af,

2. veroordeelt [eisers] c.s. in de proceskosten:

aan de zijde van Holman c.s. tot op heden begroot op € 9.463,50, en
aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 13.254,00,

3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen, mr. B.R. Tromp en mr. S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2013.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2013:7316

Aansprakelijkheid van bestuurders en banken in faillissementssituaties

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.[Eiser sub 1],

1.[Gedaagde],

1.De procedure

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Inleiding

Voetnoten