ECLI:NL:RBNNE:2013:7224

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: 2462192 / CV EXPL 13-8706

Vonnis in kort geding van 15 november 2013

in de zaak van

[A],

wonende te[woonplaats],

verweerder,

gemachtigde: mr. D.F.W. Schalwijk te Leeuwarden.

tegen

de stichting

[B],

gevestigd te [plaats],

verzoekster,

gemachtigde: mr. S.A.G. de Vries te Leeuwarden,

Partijen zullen hierna[A] en [B] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de namens[A] uitgebrachte dagvaarding, inclusief producties;

 de door [B] voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het geding gebrachte producties;

 de mondelinge behandeling ter zitting van 31 oktober 2013, ter gelegenheid waarvan partijen hun standpunten aan de hand van pleitnotities nader hebben toegelicht. Gelijktijdig is het door [B] ingediende verzoekschrift (2399527/ VZ VERZ 13-257) ex artikel 7:685 BW behandeld, strekkende om de tussen haar en[A] gesloten arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, te ontbinden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[A] is sedert [datum] in dienst bij [B], laatstelijk in de functie van pedagogisch medewerker, tegen een bruto salaris van € 1.810,67 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2.

[B] is een instelling voor minderjarigen en jongvolwassenen met een licht verstandelijke beperking die tevens te maken hebben met opvoed- en opgroeiproblemen.[A] is werkzaam op een vaste woongroep binnen [B], waar cliënten van [B] (tijdelijk) wonen, onder begeleiding van de pedagogisch medewerkers en een psycholoog.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de "Gedragscode medewerkers" (hierna te noemen: de gedragscode) van toepassing. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

'Artikel 1

De medewerker brengt een scheiding aan tussen de persoonlijke situatie en de werksituatie. Dit betekent dat:


cliënten van [B] (…) privé geen afspraken maken met medewerkers;


er vanuit de privésituatie van de medewerker geen contacten worden onderhouden met de cliënt (denk aan telefoon (…))

(…)

Artikel 10

De afhankelijke positie waarin de cliënten verkeren, eindigt niet altijd op het tijdstip waarop de opvoedings- c.q. hulpverleningsrelatie formeel stopt door beëindiging van de hulpverleningsovereenkomst. Op grond daarvan dient de medewerker zich ook na de beëindiging van de (…) relatie in contacten met oud-cliënten in overeenstemming met deze gedragscode te gedragen.'

2.4.

Tevens is op de arbeidsovereenkomst de "Gedragscode Seksueel Misbruik voor medewerkers van [B]" (hierna te noemen: gedragscode seksueel misbruik) van toepassing. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

'In deze gedragscode wordt onder seksueel misbruik elke seksuele handeling en seksueel (getint) contact verstaan tussen medewerkers en anderen, die op enige wijze verbonden zijn met [B] en cliënten van [B].'

2.5.

Op 24 augustus 2013 heeft[A] een nachtdienst gedraaid. Ten tijde van de overdracht van de dienst heeft[A] van een collega vernomen dat er door de oud cliënte mevrouw [C] (hierna te noemen: [C]) een klacht was ingediend ter zake seksueel misbruik door een pedagogisch medewerker van [B]. Hierop heeft[A], die zich herkende in de gegeven omschrijving van de medewerker, [C] ge-sms't met de vraag of [C] de beschuldiging wil intrekken en voorts het sms-bericht te verwijderen.

2.6.

Op 26 augustus 2013 heeft er een gesprek plaats gehad tussen[A] en zijn manager mevrouw [X] (hierna te noemen: [X]) en sectormanager Primair Proces de heer [Y] (hierna te noemen: [Y]). In het hiervan opgemaakte en door zowel[A] als [Y] ondertekende gespreksverslag staat onder andere het volgende:

'Op maandag (…) 26 augustus 2013 is (…) [Z] benaderd door de gezinshuisouder van [voornaam](lees: [C], toevoeging van de voorzieningenrechter)
. De gezinshuisouder gaf aan dat [voornaam] in een gesprek met hem had aangegeven dat er seksueel contact was geweest tussen [voornaam] en een pedagogisch medewerker (…). Hij had de sms'jes van en aan [voornaam] gelezen, die dit lijken te bevestigen. Het telefoonnummer van de afzender was (…). [voornaam] bevestigt dat dit zijn telefoonnummer is en geeft aan dat hij [voornaam] één sms'je heeft gestuurd op 25 augustus 2013. Hij was in paniek geraakt doordat [voornaam] (…) 23 augustus 2013 had aangegeven dat zij had gehoord dat [voornaam] aan de gezinshuisouder (…) had versteld dat een 31-jarige pedagogisch medewerker (…) een afspraak met haar had gemaakt en er seksueel contact was geweest. Deze (…) medewerker had één kind en was gescheiden. [voornaam] was tot de conclusie gekomen, dat hij het enige teamlid was op wie dit betrekking kon hebben. Hij gaf aan dat hij niets gedaan had, maar geheel van slag was geraakt en [voornaam] in paniek had ge-sms't met de vraag om de beschuldiging terug te trekken en ook om dit sms'je te verwijderen. Dit was niet verstandig, concludeerde hij. Maar dat was alles. Hij kende haar amper. Ze is slechts twee weken op de behandelgroep geweest. De geuite beschuldiging is voor mij als sectormanager Primair Proces dusdanig zwaarwegend om onmiddellijk de procedure 'Handelen bij (vermoeden van) seksueel misbruik' in werking te zetten. Dit is waarom [voornaam] vandaag is uitgenodigd. Conform de procedure zijn de volgende afspraken gemaakt:


Non-actief stelling van [voornaam].'

2.7.

[C] heeft naar aanleiding van haar beschuldiging ter zake seksueel misbruik door[A] aangifte gedaan bij de zedenpolitie, waarop de politie een onderzoek heeft ingesteld naar[A].

2.8.

Bij brief van 16 september 2013 heeft [B] - voor zover relevant - het volgende geschreven aan[A]:

'In vervolg op onze brief van 27 augustus jl. moet wij u meedelen dat het onderzoek door de politie nog niet is afgerond. Dit betekent dat wij uw 'non-actief stelling' verlengen met een periode van 3 weken, van 16 september tot en met 6 oktober.'

2.9.

[B] heeft bij brief van 20 september 2013 onder andere het volgende geschreven aan[A]:

'Voor het op non-actief stellen is de beschuldiging van een voormalig cliënte van [B] dat er ongewenst seksueel (getint) contact is geweest tussen u en voormalig cliënte. Naar aanleiding van deze beschuldiging heeft de cliënte (…) aangifte gedaan bij de politie en wordt door de politie nader onderzoek ingesteld. (…) Zeer recent heeft cliënte(lees: [B], toevoeging van de voorzieningenrechter)
het bericht bereikt dat er sprake is van nog een geval van seksueel misbruik van een cliënte van [B] door u. (…)

Dat er überhaupt tussen u en een cliënt van [B] sms-contact is geweest druist al in tegen alle gedragsregels die gelden bij [B]. U weet dat ook. Tijdens de bespreking van 26 augustus 2013 heeft u toegegeven dat u de betreffende cliënte (…) uit paniek zou hebben ge-sms't (…). Inmiddels is het cliënte(lees: [B], toevoeging van de voorzieningenrechter)
duidelijk geworden dat er veel meer sms contact is geweest dan hetgeen u heeft weergegeven in de (…) bespreking van 26 augustus 2013. Los van vorenstaande is er derhalve sprake van een tweede geval waarmee de politie thans in gesprek is. Cliënte(lees: [B], toevoeging van de voorzieningenrechter)
neemt deze kwestie zo hoog op en acht uw daden en gedragingen zo ernstig dat van cliënte niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst met u voortduurt. Door middel van het onderhavige schrijven wordt u dan ook op grond van artikel 7:677 BW juncto 7:678 BW ontslag op staande voet aangezegd. (…) Op grond van voorgaande is er overeenkomstig de aangehaalde wettelijke bepalingen sprake van liederlijk gedrag, van misbruik, mishandeling, alsmede sprake van handelingen strijdig met de wetten en of de goede zeden.'

2.10.

Bij brief van 18 oktober 2013 heeft de gemachtigde van[A] de nietigheid van het aan[A] gegeven ontslag ingeroepen.

3.De vordering

3.1.

De vorderingen van[A] strekken ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [B] veroordeelt:

tot betaling aan[A] van het achterstallig loon vanaf 20 september 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%, althans een in goede justitie te bepalen percentage, vermeerderd met de wettelijke rente over zowel het achterstallig loon als de wettelijke verhoging vanaf 26 september 2013;

tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in dat kader maandelijks het loon ad € 1.810,67 bruto overmaakt totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

in de kosten van dit geding, waaronder het salaris van de gemachtigde.

3.2.

[B] voert verweer, waarbij zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Standpunt van partijen[A]

4.1.

stelt dat er geen sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dat kader betwist[A] onder andere uitdrukkelijk dat hij [C] dan wel enig ander oud cliënte van [B] seksueel heeft misbruikt. Wel erkent[A] dat hij sms-contact heeft gehad met [C]. Hij heeft dit evenwel gedaan, omdat hij werd bedreigd, aldus[A]. Zo is hem vanaf begin augustus 2013 meermaals te kennen geven door een voor hem onbekende jongeman dat[A] goed voor [C] moest zorgen, anders zou de man in kwestie de zoon van[A] weten te vinden. Tevens vond[A] medio augustus een dreigbriefje in zijn brievenbus.[A] voert aan dat hij op een gegeven moment (rond medio augustus 2013) een sms-bericht van [C] heeft ontvangen. Gelet op de geuite bedreigingen aan zijn adres is[A] op het sms-bericht in gegaan.[A] voert aan dat hij vervolgens gedurende twee weken sms-contact met [C] heeft gehad, waarbij hij [C] vooral een luisterend oor heeft geboden. Ook na de schorsing heeft[A] naar eigen zeggen bedreigende sms'jes ontvangen van andere voor hem onbekende telefoonnummers.

4.2.

[B] heeft de vorderingen betwist en daartoe aangevoerd dat zij gerechtvaardigde redenen had voor het verlenen van ontslag op staande voet. De dringende reden is een viertal feiten en omstandigheden, onder meer gelegen in het feit dat[A] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel misbruik van een tweetal oud cliënten van [B].

5.Het geschil en de beoordeling daarvan

spoedeisendheid

5.1.

Gelet op de aard van de vorderingen overweegt de voorzieningenrechter dat[A] een spoedeisend belang heeft bij zijn gevraagde voorzieningen.

voorlopig karakter

5.2.

De voorzieningenrechter hecht eraan vooreerst op te merken dat het voor toewijzing van de voorzieningen zoals door[A] worden gevorderd in hoge mate aannemelijk moet zijn dat gelijkluidende vorderingen in een te voeren bodemprocedure zullen worden toegewezen. Er dient in dit geschil derhalve beoordeeld te worden of al dan niet aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat door[A] terecht een beroep op de nietigheid van het verleende ontslag op staande voet is gedaan.

ontslag op staande voet

5.3.

De dringende reden die de wet eist voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is - voor de werkgever - omschreven in artikel 7:678 BW. In lid 1 van dit artikel is vermeld dat als dringende redenen beschouwd kunnen worden
'zodanige daden, eigenschappen, of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren'. Volgens vaste jurisprudentie dient het dan te gaan om een ontslaggrond die zodanig ernstig is dat zowel in objectieve zin, als in subjectieve zin van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog voort te laten duren. Tevens dient de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag op staande voet alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en onderlinge samenhang, in aanmerking te nemen. Hierbij moeten de aard en de ernst van de dringende reden worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Relevant zijn de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen van het ontslag.

5.3.1.

Bij een ontslag op staande voet geldt dat op de werkgever de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden, op grond waarvan het ontslag op staande voet is aangezegd. Het is derhalve, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, aan [B] om in het kader van deze procedure aannemelijk te maken dat zij[A] rechtsgeldig wegens een dringende reden heeft ontslagen, nu[A] dit betwist en zich op het standpunt stelt dat het ontslag nietig is.

5.3.2.

[B] heeft blijkens haar brief van 20 september 2013 aan het ontslag op staande voet de navolgende vier redenen ten grondslag gelegd:

[A] heeft gehandeld in strijd met de gedragscode (zoals genoemd in overweging 2.3), door sms-contact te hebben gehad met [C];

[A] heeft een leugenachtige verklaring afgelegd over de hoeveelheid sms-contacten die er zijn geweest tussen hem en [C];

seksueel misbruik door[A] van [C];

nog een geval van seksueel misbruik door [C] van een cliënte van [B].

5.3.3.

[B] heeft ter terechtzitting erkend dat voornoemde redenen in zijn geheel - en derhalve niet tevens ieder afzonderlijk - aan het gegeven ontslag ten grondslag zijn gelegd. Dit brengt met zich dat
allevermeende gedragingen door [B] in het geheel bewezen moeten worden, wil de objectieve dringende reden, die aan het ontslag op staande voet ten gronde is gelegd, standhouden. Indien derhalve één van voornoemde gedragingen niet komt vast te staan, ontvalt daarmee de gehele grondslag van het ontslag op staande voet. De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt.

Ad a) gehandeld in strijd met de gedragscode

5.3.4.

Vast is komen te staan dat[A] gedurende in ieder geval twee weken

sms-contact heeft gehad met [C]. Met [B] is de voorzieningenrechter van oordeel dat[A] hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 1 van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde gedragscode, zoals genoemd in overweging 2.3. In voornoemd artikel is bepaald dat de medewerker een scheiding dient aan te brengen tussen de persoonlijke situatie en de werksituatie. Dit betekent onder andere, aldus het artikel, dat er vanuit de privésituatie van de medewerker geen contacten mogen worden onderhouden met de cliënt, waarbij onder meer gedacht moet worden aan telefooncontact.

Het verweer van[A] dat hij enkel en alleen op de sms-berichten van [C] heeft gereageerd en vervolgens sms-contact heeft gehouden, vanwege bedreigingen aan zijn adres - wat daar verder ook van zij - doet hieraan geen afbreuk. Dit geldt te meer nu[A] geen verklaarbare reden heeft gegeven voor het feit dat hij [B] niet heeft ingelicht over de vermeende bedreigingen, althans niet terstond.

Ook het verweer van[A] dat [C] een voormalig cliënt betrof, kan - daargelaten of dit correct is - hem gelet op het bepaalde in artikel 10 van de gedragscode niet baten.

Ad b) afleggen leugenachtige verklaring

5.3.5.

Voorts is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk geworden dat[A] tijdens het gesprek op 26 augustus 2013 een verklaring heeft afgelegd over de hoeveelheid sms-contacten die er zijn geweest tussen hem en [C], die niet strookt met de werkelijkheid. Uit het gespreksverslag (overweging 2.6) dat door[A] is ondertekend en dus blijkbaar door hem akkoord is bevonden, valt immers op te maken dat[A] in het gesprek heeft aangegeven dat hij [C] één sms'je heeft gestuurd en wel op 25 augustus 2013. Blijkens het verslag heeft[A] toen niet gemeld dat hij (in ieder geval) al twee weken sms-contact met [C] had en evenmin de reden ter zake het contact, te weten de vermeende bedreigingen.

Ad c) seksueel misbruik door[A] van [C];

Ad d) seksueel misbruik door[A] van een cliënte van [B]

5.3.6.

In de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde gedragscode seksueel misbruik (overweging 2.4) is bepaald dat onder seksueel misbruik wordt verstaan elke seksuele handeling en seksueel (getint) contact tussen medewerkers en anderen, die op enige wijze verbonden zijn met [B] en cliënten van [B]. Daargelaten of seksueel getint sms-contact in strafrechtelijke zin (titel XIV Wetboek van Strafrecht) de kwalificatie seksueel misbruik oplevert, overweegt de voorzieningenrechter dat (vooralsnog) niet aannemelijk is geworden dat de inhoud van de sms-berichten seksueel getint waren. [B] heeft dit weliswaar gesteld, maar zij heeft dit na de gemotiveerde betwisting ervan door[A] niet nader onderbouwd door bijvoorbeeld het overleggen van sms-berichten tussen[A] en [C] waaruit de juistheid van haar stelling blijkt.

5.3.7.

Voor zover [B] heeft willen stellen dat er daadwerkelijk fysiek contact is geweest tussen[A] en [C] en wel op zo'n wijze dat dit seksueel misbruik heeft opgeleverd, overweegt de voorzieningenrechter dat zulks evenmin aannemelijk is geworden. [B] heeft hiertoe ook onvoldoende gesteld.

5.3.8.

Hetzelfde geldt voor de bewering dat[A] nog een andere cliënte van [B] heeft misbruikt. [B] heeft weliswaar bij monde van een bij haar in dienst zijnde gedragswetenschapper ter zitting verklaard dat een andere oud cliënte van [B] haar in vertrouwelijkheid heeft verteld dat[A] eind 2011 tijdens een nachtdienst gemeenschap met haar heeft gehad (in het computerhok), maar ook deze stelling is gemotiveerd betwist door[A]. Gesteld noch gebleken is dat [B][A] hierover zelf heeft gehoord. Sterker nog:[A] heeft onbetwist gesteld dat hem eerst bij ontslagbrief van 20 september 2013 te kennen is gegeven dat er sprake zou zijn van een tweede geval van seksueel misbruik gepleegd door[A].

5.3.9.

De enkele omstandigheid dat er een politieonderzoek naar[A] is ingesteld naar aanleiding van de door [C] en door de andere oud cliënte van [B] gedane aangiftes rechtvaardigt niet de conclusie dat[A] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel misbruik. Dit geldt te meer nu - zoals partijen zelf hebben verklaard ter terechtzitting - de onderzoeken door de politie naar deze zaken thans nog niet zijn afgerond. Een en ander nog daargelaten dat net als in het strafrecht, ook in het arbeidsrecht - en in het bijzonder bij de verlening van een ontslag op staande voet - het beginsel geldt dat moet worden verondersteld dat iemand aan enig (strafbaar) feit onschuldig is indien en zolang zijn schuld niet is komen vast te staan (de zogenoemde onschuldpresumptie). Alleen de strafrechtelijke verdenking is daarom in beginsel onvoldoende om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt óók voor ernstige delicten als waarvan[A] wordt beschuldigd, en klemt temeer bij feiten die zich slechts in aanwezigheid van dader en slachtoffer plegen af te spelen, zoals veelal bij zedendelicten het geval is.

Nu een kort geding zich niet leent voor (nadere) bewijslevering, kan bij deze stand van zaken in dit geschil in kort geding er niet van worden uitgegaan dat[A] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel misbuik van [C] dan wel enig andere oud cliënte van [B].

conclusie

5.4.

Nu [B] er niet in is geslaagd
alleredenen die zij in het geheel aan het gegeven ontslag ten grondslag heeft gelegd, te bewijzen, althans voldoende aannemelijk te maken, ontvalt daarmee de gehele grondslag aan het ontslag op staande voet. Dit betekent dat het ontslag op staande voet naar voorshands geoordeeld moet worden geen stand kan houden, nu[A] zich op de nietigheid daarvan heeft beroepen. De vordering tot betaling van het salaris vanaf 20 september 2013 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen zal dan ook worden toegewezen.

wettelijke rente en wettelijke verhoging

5.5.

Nu [B] niet tijdig aan haar verplichting tot loondoorbetaling heeft voldaan, acht de voorzieningenrechter de vorderingen tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de voorzieningenrechter termen aanwezig acht om de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot 10%.

proceskosten

5.6. [B] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van[A] vastgesteld als volgt:

- vast recht € 75,00

- explootkosten € 92,82

- salaris gemachtigde
€ 500,00(2 punten x € 250,00)

Totaal € 667,82.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

veroordeelt [B] tot betaling aan[A] van het achterstallig loon vanaf 20 september tot en met 1 november 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10%;

6.2.

veroordeelt [B] tot betaling van de wettelijke rente over zowel het achterstallig loon als de wettelijke verhoging vanaf 26 september 2013 tot en met 1 november 2013;

6.3.

veroordeelt [B] vanaf 1 november 2013 tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in dat kader maandelijks het loon ad € 1.810,67 bruto over te maken totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

6.4.

veroordeelt [B] de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van[A] vastgesteld op € 667,82;

6.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Giltay, voorzieningenrechter, en in het openbaar

uitgesproken op 15 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 151