ECLI:NL:RBNNE:2013:6916

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/126279 / HA ZA 13-102

Vonnis in incident van 13 november 2013

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat mr. J.A. Abma, kantoorhoudende ma te Leeuwarden,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat prof. mr. H. Loonstein, kantoorhoudende te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [verweerster] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring tevens incidentele vordering ex artikel 843 a Rv.,
de incidentele conclusie van antwoord.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.Het geschil in de hoofdzaak en in het incident

2.1.

In de onderhavige hoofdzaak heeft [eiser] - kort gezegd -gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser], als tweede hypotheekhouder, zich na voldoening van de eerste hypotheekhouder met voorrang als bedoeld in artikel 3:229 lid 1 BW mag verhalen op het restant van de opbrengst van de verkoop van de woonboerderij met landerijen van [verweerster] aan de[adres], tot maximaal een bedrag van € 357.750,00. Verder heeft [eiser] gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 357.750,00. Daarnaast heeft [eiser] gevorderd om [verweerster] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van het conservatoir beslag op de onroerende zaken van [verweerster] en de nakosten.

2.2.

[eiser] heeft - samenvattend - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. In 2006 heeft hij een tweetal geldleningen van respectievelijk € 100.000,- elk aan de heer[X] (hierna: [X]) en de vennootschappen Wisma Beheer N.V. en Aspen Association S.A. waarvan [X] directeur was verstrekt. [verweerster] heeft zich tegenover [eiser] als zakelijke borg gesteld voor deze geldleningen en tussen [eiser], [X] en [verweerster] is overeengekomen dat [verweerster], als zekerheid voor de nakoming van de verplichting van de hoofdschuldenaren, een recht van tweede hypotheek zou verlenen aan [eiser] op haar woonboerderij met landerijen aan [adres]. Dit hypotheekrecht is na het verstrekken van de tweede geldlening bij notariële akte van 14 juni 2006 gevestigd en op 16 juni 2006 in geschreven in de daartoe bestemde openbare registers. [eiser] heeft vergeefs getracht terugbetaling te verkrijgen van de uitgeleende gelden, de verschuldigde rente, de overeengekomen bereidstellingsprovisie en de verschuldigde contractuele boete. Omdat van de hoofdschuldenaren geen betaling is te verkrijgen, maakt [eiser] aanspraak op de borgstelling van [verweerster].

3.De geschillen in het incident

3.1.

[verweerster] vordert in het incident - kort gezegd-:

I. dat haar wordt toegestaan[X] wonende te [land] en/of de naamloze vennootschap Wisma Beheer N.V. (in liquidatie), gevestigd te Lelystad en/of Aspen Association S.A. gevestigd te Luxemburg tegen een door de rechtbank te bepalen terechtzitting in vrijwaring op te roepen, teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;

II. - op grond van artikel 843a en 843 b Rv - dat [eiser] zal worden veroordeeld tot afgifte (al dan niet in kopie) aan de advocaat van [verweerster], althans inzage te verschaffen in de betalingsbewijzen van de door [eiser] gestelde geleende bedragen, de door geldgever en geldnemer ondertekende schuldbekentenis en de gesloten overeenkomst(en) van geldlening die in januari 2006 zouden zijn gesloten binnen vijf dagen na betekening van het vonnis op straffen van den dwangsom.

3.2.

[verweerster] geeft aan dat als er sprake zou zijn van een overeenkomst waarbij zij partij is en/of zij enige verplichting heeft jegens [eiser] en zij veroordeeld wordt tot betaling van enig bedrag, zij een wettelijk of contractueel recht van regres heeft op [X] en/of Wisma Beheer N.V. en/of Aspen Association S.A.. [verweerster] verwijst daartoe naar de stelling van [eiser] dat [verweerster] zich tot borg heeft verbonden met betrekking tot de in de dagvaarding bedoelde betalingen.

3.3.

[verweerster] betoogt dat de juistheid van de stelling van [eiser] dat hij in 2006 tweemaal een bedrag van € 100.000,- aan [X] c.s. zou hebben geleend een essentieel punt is in de hoofdzaak, maar dat essentiële bescheiden ontbreken. Zo zijn er geen betalingsbewijzen overgelegd, is de in januari 2006 gesloten overeenkomst tot geldlening niet overgelegd en is de door [eiser] overgelegde akte van schuldbekentenis niet gedagtekend en niet ondertekend door geldgever en geldnemer. [verweerster] heeft recht en belang om van deze stukken kennis te nemen en deze stukken zijn ook van belang voor het kunnen redigeren van een inhoudelijk verweer. Bovendien is het niet overleggen van de stukken in strijd met artikel 85 Rv, aldus [verweerster].

3.4.

[eiser] voert verweer tegen de incidentele verzoeken van [verweerster], met conclusie tot afwijzing van deze verzoeken. [eiser] vordert [verweerster] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten van het opgeworpen incident. [eiser] voert - kort gezegd - het volgende aan. Door de incidentele vorderingen wordt de procedure onnodig vertraagd. [verweerster] is niet-ontvankelijk in een door haar in te stellen vordering tegen [X], omdat de vordering ter verificatie moet worden aangemeld bij de curator nu [X] failliet is. Wisma Beheer B.V. en Aspen Association S.A. kunnen eveneens niet in vrijwaring worden opgeroepen, nu Wisma Beheer B.V. niet meer bestaat en Aspen Association S.A. kennelijk evenmin. [verweerster] heeft volgens [eiser] geen rechtmatig belang bij haar vordering ex artikel 843a Rv, omdat deze kennelijk uitsluitend betrekking heeft op de rechtsbetrekking tussen [eiser] en de hoofdschuldenaren en zij niet heeft gesteld voor welke stellingen van haar de betreffende steun zouden kunnen geven. De stelling van [verweerster] dat zij essentiële stukken mist, is gelet op de bij productie 5 bij de dagvaarding in het geding gebrachte akte van schuldbekentenis die door [verweerster] is getekend en de overige door [eiser] in het geding gebrachte stukken onbegrijpelijk, nu [verweerster] de inhoud van de geldleningovereenkomsten nooit eerder ter discussie heeft gesteld en jarenlang geen verweer heeft gevoerd tegen de aanspraken van [eiser]. Bovendien is er geen andere akte van schuldbekentenis en geen andere in januari 2006 gesloten overeenkomst tussen [eiser] en de hoofdschuldenaren dan die door [eiser] bij dagvaarding is overgelegd. Artikel 843b Rv is niet van toepassing omdat [verweerster] niet stelt dat zij bewijsmiddelen had die verloren zijn gegaan. Artikel 85 Rv kan geen grondslag zijn van de vordering omdat artikel 85 lid 4 Rv regelt wat de gevolgen van niet nakoming zijn, voor het geval in rechte een verplichting tot het beschikbaar stellen van originele stukken komen vast te staan.

3.5.

Op de nadere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling van de incidentele vorderingen

- vrijwaring

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat voor het toewijzen van een verzoek tot oproeping in vrijwaring vereist is dat de vordering tegen de waarborg afhankelijk is van de vordering in de hoofdzaak, in die zin dat de eerstgenoemde vordering alleen toewijsbaar zal zijn, omdat in de hoofdzaak een voor de gewaarborgde ongunstig vonnis wordt gewezen. De rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg dient zodanig te zijn dat de waarborg gehouden is de gewaarborgde vrij te houden van (een deel van) de nadelige gevolgen van het verliezen van de hoofdzaak. Het verlies van de hoofdzaak moet kort gezegd ontstaansvoorwaarde zijn voor de vordering in de vrijwaring.

- Wisma Beheer N.V.

4.2.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot oproeping van Wisma Beheer N.V. dient te worden afgewezen nu uit het door [eiser] als productie 28 bij dagvaarding overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat deze rechtspersoon is ontbonden en dat de liquidatie daarvan op 13 juni 2012 is geëindigd. [verweerster] heeft bovendien niet gesteld dat Wisma Beheer N.V. nog wel zou bestaan of dat zij de vereffening van deze rechtspersoon wil heropenen.

-[X]

4.3.

[verweerster] heeft niet betwist dat [X] failliet is verklaard. Op grond van artikel 26 jo. artikel 110 Faillissementswet dient een vordering op een gefailleerde te worden ingediend bij de curator. Voor het in vrijwaring oproepen van [X] is daarom in deze procedure geen plaats. De vordering tot oproeping van [X] in vrijwaring zal daarom worden afgewezen.

- Aspen Association S.A.

4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de vereisten voor oproeping in vrijwaring in beginsel voldaan, nu uit de stellingen van [verweerster] voldoende naar voren komt dat van een rechtsverhouding als hiervoor bedoeld mogelijk sprake is. Het exacte karakter van die rechtsverhouding en de houdbaarheid van de stellingen van [verweerster] staan eerst ter beoordeling in een eventuele vrijwaringsprocedure.

4.5.

Teneinde te kunnen beoordelen of de oproeping tot vrijwaring in de omstandigheden van het geval op haar plaats is en meer in het bijzonder of daarvan wellicht onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is, zal de rechtbank overgaan tot een onderzoek van de belangen van partijen en de eis van een doelmatige procesvoering (HR 10 april 1992, NJ 1992, 446).

4.6.

De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de vraag of een incidentele vordering als de onderhavige al dan niet moet worden toegewezen de onderhavige belangen tegen elkaar dienen te worden afgewogen. In deze procedure speelt enerzijds het belang van [eiser] bij een vlot verloop van de hoofdprocedure en anderzijds het belang van [verweerster] om tegelijk met de uitslag van de hoofdprocedure duidelijkheid te hebben over de vraag of Aspen Association S.A. jegens [verweerster] aansprakelijk is voor het bedrag waartoe [verweerster] mogelijk in de hoofdzaak jegens [eiser] wordt veroordeeld.

De rechtbank overweegt dat alvorens [verweerster] haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring heeft ingediend de zaak al vijf maanden, op haar verzoek, voor conclusie van antwoord is aangehouden en dat [verweerster] in plaats daarvan de twee incidenten in kwestie heeft opgeworpen. Aspen Association S.A. is een buitenlandse vennootschap waarop langere betekeningtermijnen van toepassing zijn en de processtukken dienen te worden vertaald, hetgeen eveneens (extra) vertraging van de procedure zal opleveren.

De rechtbank overweegt verder dat niet duidelijk is of Aspen Association S.A. nog bestaat, nu [eiser] heeft aangevoerd dat hij deze vennootschap niet heeft kunnen traceren en dat hij van de curator van [X] heeft begrepen dat Aspen Association S.A. niet meer bestaat, althans is ontbonden. [verweerster] heeft daarentegen in haar incidentele conclusie geen nadere informatie over deze vennootschap verschaft waaruit zou blijken dat deze nog zou bestaan. Naar het oordeel van de rechtbank is er daarom een reële kans dat de vertraging van de procedure door toestemming om Aspen Association S.A. in vrijwaring op te roepen nodeloos zal zijn.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel, dat door toewijzing van de vordering tot vrijwaring de hoofdzaak onredelijk en zo mogelijk onnodig wordt vertraagd. Daarom zal de rechtbank, gelet op de wederzijdse belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering, de vordering tot oproeping in vrijwaring afwijzen

- ex artikel 843 a lid 1 Rv

5.1.

De rechtbank stelt voorop dat aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van art. 843a lid 1 Rv drie cumulatieve voorwaarden zijn verbonden: (1) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben en het moet gaan om (2) bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Verder bepaalt lid 4 van genoemd wetsartikel dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet is gehouden aan een vordering tot inzage te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

- de betalingsbewijzen

5.2.

De rechtbank stelt vast dat [eiser] twee bankafschriften heeft overgelegd waaruit

de door hem gestelde betalingen in 2006 blijken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel

dat [verweerster] geen belang meer heeft bij haar incidentele vordering voor zover het de

door haar gestelde betalingsbewijzen betreft.

-
de schuldbekentenis en de in januari 2006 gesloten overeenkomst(en) van geldlening

5.3.

De rechtbank leidt uit de stelling van [eiser] af dat er geen andere

schuldbekentenis bestaat dan welke hij als productie 5 bij de dagvaarding heeft overgelegd

en dat er geen andere tussen [eiser] en de hoofdschuldenaren in januari 2006 gesloten

overeenkomst ter zake van de eerste geldlening bestaat dan welke [eiser] als productie 2

bij de dagvaarding heeft overgelegd. [verweerster] heeft daartegenover ook geen concrete

aanwijzingen geboden dat [eiser] wel deze stukken bezit. De rechtbank is van oordeel dat

hij [eiser] niet kan veroordelen afschriften van stukken te verstrekken waarvan niet

duidelijk is dat hij daarover beschikt. Reeds om die reden is het door [verweerster] gevorderde niet

toewijsbaar.

6. [verweerster] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De rechtbank zal hierbij uitgaan van één te liquideren punt van tariefgroep II (EUR 452,--) voor de antwoordconclusie.

7. De door [eiser] gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar.

8. De rechtbank zal de hoofdzaak verwijzen naar de rolzitting voor conclusie van antwoord. De rechtbank zal de procedure naar de rol van 18 december 2013, gelet op het feit dat de gebruikelijke termijn van zes weken eindigt op een feestdag en een langere termijn niet wenselijk is gelet op het feit dat de rechtbank [verweerster] vóór de onderhavige incidentele vorderingen al meerdere keren uitstel heeft verleend voor het nemen van een conclusie van antwoord. De rechtbank acht [verweerster] daarom ook niet in haar belangen geschaad door de hantering van een (iets) kortere termijn. Uitstel zal niet worden verleend en voor zover [verweerster] nog een of meer incidenten wil opwerpen, dient zij dit gelijktijdig te doen met het indienen van antwoord in de hoofdzaak.

9.De beslissing

De rechtbank

in het incident

9.1.

wijst het gevorderde af,

9.2.

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 452,00,

9.3.

veroordeelt [verweerster] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [verweerster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan;

9.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

9.5.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
18 december 2013voor conclusie van antwoord,

9.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.^[1]