ECLI:NL:RBNNE:2013:6293

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 oktober 2013

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/17/118826 / HA ZA 12-80 van

[A],

wonende te[woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. F. van der Hoef te Burgum,

tegen

1.[B],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap

ACCON AVM ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te Drachten,

gedaagden,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/17/121509 / HA ZA 12-246 van

1.[B],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap

ACCON AVM ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te Drachten,

eisers,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

tegen

1.[C],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D] BEHEER B.V.,

gevestigd te[plaats],

gedaagden,

advocaat mr. R.H. Hulshof te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna [A], [B] c.s. en[C c.s.] genoemd worden.

1.De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het vrijwaringsincident van 4 juli 2012
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte houdende uitlating producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden.
De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2.De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.3.

3.De feiten

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan:

3.1.

[D] Beheer B.V. wordt bestuurd door [C]. Tot het overlijden op 10 januari 2008 van de echtgenoot van [A] ([X]) viel 50% van de aandelen in [D] Beheer B.V. in de huwelijksgoederengemeenschap van
[A] en [X] en werden de overige aandelen gehouden door[E] (12,5%) en [C] voornoemd (37,5%). Vanaf het overlijden van [X] is [A] eigenaar van de hiervoor genoemde aandelen (50%) in [D] Beheer B.V.

3.2.

[D] Beheer B.V. was 100% aandeelhouder en tevens enig bestuurder van [F] Beheer B.V. [F] Beheer B.V. is enig aandeelhouder van [F] B.V., een leverancier van met name relatiegeschenken. Bestuurder van [F] B.V. was de heer[G]. [F] B.V. is op 10 september 2009 door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard.

3.3.

De statuten van [D] Beheer B.V. luiden - voor zover van belang - als volgt:

Artikel 8.

1. Indien een houder van aandelen een of meer van deze aandelen wenst te vervreemden, onverschillig krachtens welke titel, is hij verplicht deze aandelen eerst te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders, andere dan de vennootschap. Iedere vrijelijke overdracht als bedoeld in artikel 195 lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is uitgesloten. Echter overdrachten zowel onder de levenden als krachtens erfrecht aan de bloedverwanten in de rechte lijn kunnen vrijelijk geschieden.

(…)

2. Een aandeelhouder, die één of meer aandelen als in het vorige lid bedoeld wil vervreemden, moet hiervan aan het bestuur kennis geven, welke kennisgeving als aanbod tot verkoop geldt.

3. Het bestuur moet binnen een week na de ontvangst van deze kennisgeving hiervan mededeling doen aan de overige aandeelhouders.

4. Aandeelhouders moeten binnen een maand na ontvangst van deze mededeling aan het bestuur, indien zij de aangeboden aandelen, hetzij alle, hetzij gedeeltelijk, wensen over te nemen, onder opgaaf door ieder hunner op welk aantal aangeboden aandelen zij reflecteren.

(…)

8. a. De prijs waartegen aandelen worden overgedragen, wordt in onderling overleg bepaald door de aanbieder en de gegadigde(n). Indien zij binnen een maand na ontvangst van de kennisgeving van de naam of namen van de gegadigde(n) niet tot overeenstemming komen wordt de prijs bepaald door één onafhankelijke deskundige, aan te wijzen door de aanbieder, één onafhankelijke deskundige aan te wijzen door de gegadigde(n), alsmede één onafhankelijke deskundige te benoemen door de twee aangewezenen.

Mocht een der partijen in gebreke blijven de deskundige aan te wijzen binnen een maand na de ontvangst van de in dit lid genoemde kennisgeving dan heeft de meest gerede partij het recht de benoeming van de ontbrekende deskundige te verzoeken aan de kantonrechter van het rechtsgebied waarbinnen de vennootschap statutair is gevestigd. Bestaat ook tussen de aldus benoemde deskundigen geen overeenstemming over de prijs dan stellen drie onafhankelijke deskundigen, te benoemen door bedoelde kantonrechter, op verzoek van de meest gerede partij de koers vast.

(…)

Artikel 9.

1. Aandelen van een aandeelhouder die overlijdt, onder curatele wordt gesteld, in staat van faillissement wordt verklaard of surséance van betaling verkrijgt en aandelen behorende tot enige gemeenschap welke ontbonden wordt moeten te koop worden aangeboden door de tot vervreemding bevoegde persoon of personen binnen een maand nadat het bedoelde rechtsfeit zich heeft voorgedaan. (…)

2. Op deze aanbieding en de verdere uitvoering daarvan zijn van toepassing, de desbetreffende bepalingen van artikel 8, met dien verstande dat intrekking van het aanbod in al de gevallen bedoeld in het onderhavige artikel niet mogelijk is. Indien niet alle ingevolge lid 1 en lid 5 van dit artikel aangeboden aandelen worden overgenomen, is de aanbieder gerechtigd alle aandelen te houden.

(…)

6. De verplichting tot aanbieding geldt niet bij overgang van aandelen door boedelmenging tengevolge van huwelijk in enige gemeenschap van goederen en bij overgang van aandelen op of toescheiding van aandelen aan de bloedverwanten in de rechte lijn van de aandeelhouder.

(…)

8. Degenen die tot aanbieding van een of meer aandelen zijn gehouden, dienen binnen twee maanden na het ontstaan van die verplichting -in het geval van overlijden van aandeelhouder na verloop van zes maanden- van hun aanbieding aan het bestuur kennis te geven. Bij gebreke daarvan zal het bestuur de tot aanbieding verplichte personen op de bepaling van de vorige zin bij aangetekende brief wijzen. Blijven zij dan in gebreke de aanbieding binnen vijftien dagen alsnog te doen, dan zal de vennootschap de aandelen namens de betreffende aandeelhouder(s) te koop aanbieden en indien van het aanbod volledig gebruik wordt gemaakt, de aandelen aan de koper(s), tegen gelijktijdige betaling van de koopprijs in eigendom overdragen; de vennootschap zal alsdan daartoe onherroepelijk zijn gemachtigd. Het bestuur zal, ingeval van overdracht van aandelen met toepassing van het in het vorige lid bepaalde, de opbrengst na aftrek van alle terzake optredende kosten uitkeren aan hem of hen, namens wie de aanbieding is geschied.

(…)

Artikel 30

In alle gevallen waarin de statuten of de wet niet voorzien, alsmede in elk geschil over de uitleg van de bepalingen deze statuten beslist de algemene vergadering van aandeelhouders. (…)

3.4.

Vanaf 2001 zijn de aandelen in [D] Beheer B.V. door [X] aangeboden aan de overige aandeelhouders, waarbij de vervreemding telkens geen doorgang kon vinden, aangezien er geen overeenstemming kon worden bereikt over de waardering van de aandelen.

3.5.

Op 12 oktober 2007 hebben de aandeelhouders van [D] Beheer B.V. een procedure-overeenkomst inzake de verkoop van aandelen in [D] Beheer B.V. gesloten. Ingevolge deze overeenkomst dient de waarde van de aandelen in [D] Beheer B.V. te worden vastgesteld door drie onafhankelijke door de rechtbank te benoemen deskundigen. In de procedureovereenkomst is het volgende bepaald:

De waarde van alle aandelen [D] Beheer B.V. dient te worden vastgesteld, omdat 100% van de aandelen van de genoemde onderneming is aangeboden. Bij de verkoop worden zoveel als mogelijk door het externe bureau jegens de potentiële kopers de volgende additionele voorwaarden bedongen:

- de achtergestelde lening van € 284.000,- (waarvan 50% ten behoeve van [X]) zal worden voldaan onder verrekening van de RC-vordering op de aandeelhouders (€ 110.000,-) waarvan ongeveer € 55.000,- ten laste van [X] volgens balans van 31 december 2006);

- de bestaande pensioenvoorziening (€ 403.000,-) wordt afgestort naar een verzekeringsmaatschappij, doch bij voorkeur naar een pensioenvennootschap, eigendom van de aandeelhouders;

- partijen spannen zich in voor het ontslag van alle (oude) aandeelhouders uit de hoofdelijkheid jegens de bank.

Gelet op de lopende ontwikkeling van de onderneming en de vragen van haar belangrijkste afnemer, is het voor de commissaris en de directie van essentieel belang dat wordt besloten onderstaande procedure uit te voeren en niet afgeweken wordt van hieronder vermelde procedure en/of personen.

De te volgen procedure

Vanwege het spoedeisende karakter en ter voorkoming van elke vorm van belangenverstrengeling zal de commissaris, de heer [Z], zich wenden tot de Rechtbank Leeuwarden met het verzoek drie onafhankelijke deskundigen aan te wijzen. Deze zullen op hun beurt de waarde van de aandelen [D] Beheer B.V. bepalen. Daarbij geldt de uitgangspositie dat de onderneming [D] Beheer B.V. en haar onderliggende bedrijven te laten voortbestaan en de werkgelegenheid zo veel mogelijk te handhaven.

De door de deskundigen vastgestelde waarde per aandeel is bindend en er geldt tevens een aanbiedingsplicht van de aandelen voor de aandeelhouders.

Om familieleden onderling geen voordeel te laten genieten van het tijdstip van aanbieding van hun aandelen, wordt elke aandeelhouder verplicht al zijn of haar aandelen te leveren tegen de vastgestelde prijs, zoals hierna is bepaald.

(…)

Ieder bod op de aandelen zal worden voorgelegd aan de drie deskundigen. Deze deskundigen beoordelen of er redenen zijn dat het bod (eventueel) afwijkend is (vanwege feiten en omstandigheden van de markt na de peildatum van de waardering van de aandelen door de drie deskundigen) van de eerdere waardering van de aandelen. Dit advies is bindend voor de aandeelhouders.

Aan de rechtbank Leeuwarden is vervolgens verzocht om drie deskundigen te benoemen teneinde de waardevaststelling te verrichten. Op 30 november 2007 zijn Y.G.L. Bouma, C.R. Alserda en A. van der Meer tot deskundigen benoemd.

3.6.

Bij brief van 19 juni 2008 hebben de deskundigen aan de raadslieden van de aandeelhouders van [D] Beheer B.V. onder meer het volgende bericht:

"(…)Alvorens de deskundigen aanvangen met de volgende fase van de procedure van de waardevaststelling willen zij het volgende onder uw aandacht brengen.

Uit de analyse van de ontvangen informatie en recente ontwikkelingen is ons gebleken dat er een aantal bijzondere omstandigheden een belangrijke rol spelen bij de waardevaststelling. Deze omstandigheden leiden voor de deskundige tot de conclusie dat er thans
geensprake is van één waarde voor de aandelen [D] Beheer B.V.

(…)

Het dreigende verlies van omzet dient te leiden tot acties van de leiding van de onderneming, aangezien een verlies van brutomarge de continuïteit van de onderneming mogelijk direct in gevaar brengt. Hiertoe zijn verschillende scenario's denkbaar, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met de bestaande liquiditeit en de benodigde liquiditeit om uitvoering te geven aan het scenario. Het is aan de leiding van de onderneming om deze scenario's uit te werken en door te rekenen. Op grond hiervan kunnen wij tot een waardevaststelling komen, waarbij dient te worden opgemerkt dat naast de directie ook de aandeelhouders in dienen te stemmen met de ontwikkelde scenario's en de onderbouwing daarvan.

Er zal dan ook een waardevaststelling per scenario plaats moeten vinden.

(…)

Het vervolg van de waardevaststelling zien de deskundigen dan ook, gegeven de ontvangen informatie en recente ontwikkelingen, als zeer tijdrovend en dus kostbaar. De procedure-overeenkomst heeft in hoofdlijn twee functies:

1. Verkoop van de aandelen [D] Beheer B.V.

2. Waardering van deze aandelen teneinde alle aandeelhouders te verplichten al zijn of haar aandelen te leveren tegen de vastgestelde prijs.

Ad 1.

Op grond van de ontvangen informatie is het volgens de deskundigen denkbaar dat:

a. de aandelen van [D] Beheer B.V. niet zullen worden verkocht;

b. een koper van de onderneming uitsluitend geïnteresseerd is in een activiteitentransactie. In de vennootschap [D] Beheer B.V. zijn, naast het pand [straatnaam] te[plaats], opgenomen de pensioenverplichtingen en de mogelijke verplicht aan de commissaris. In zijn algemeenheid heeft de koper geen enkel belang bij het overnemen van pensioenverplichtingen en in het bijzonder niet bij het afstorten daarvan. De pensioengerechtigden hebben er geen belang bij dat 'hun' pensioengelden worden gebruikt door de koper ter financiering van de onderneming.

(…)

De deskundigen achten de kans zeer wel denkbaar dat de koper een transactie wenst waarin de procedureovereenkomst niet voorziet.

Ad 2.

Zoals hiervoor gesteld kunnen de deskundigen, gegeven de ontvangen informatie en recente ontwikkelingen, niet komen tot één waarde en bestaat er dus per definitie niet een vastgestelde waarde.

De deskundigen zijn dan ook van mening dat het voortzetten van de waardevaststelling, afgezien van de daaraan verbonden kosten, wellicht niet meer tot het doel leidt waarin de procedureovereenkomst moest voorzien. (…)"

3.7.

Blijkens een samenvatting van een gesprek tussen de aandeelhouders, directie en commissaris van [D] Beheer B.V. op 30 juni 2008, waarbij mr. Van Kammen namens [A] aanwezig was, is het volgende ter sprake gekomen:

Alle partijen zijn het er over eens (…) dat er snel een herstructurering moet worden ingezet, anders komt de continuering in gevaar. De omzet Rabobank Nederland is dusdanig onzeker dat ingrijpen moet geschieden.

(…)

Nu een waardebepaling niet mogelijk is en niet aannemelijk is dat [F] b.v., coming concern kan worden verkocht, wordt voorgesteld om de lijn van de heer van Kammen te volgen en de passiva en activa van [F] b.v. te bepalen. Met het bepalen van deze waarde blijkt ook welk eigen vermogen overblijft of dient te worden aangezuiverd.

Alle onderwerpen zijn hiermee besproken en de volgende acties worden vastgelegd:

1. Op korte termijn wordt een gesprek geregeld tussen de heer van Kammen, de heer [H] of zijn vervanger en de heer Yme Bouma. Alle partijen hebben genoeg kennis van zaken dat de aanwezigheid van commissaris of directie niet nodig is.

2. In dit gesprek wordt alsnog aangedrongen op een waardebepaling.

3. Daarnaast krijgt de heer Yme Bouma de opdracht, als hij de waarde niet wil bepalen, om een activa passiva berekening te maken.

4. Mevrouw [C] neemt stappen om de panden te verkopen en liquiditeit aan te zuiveren.

5. De heer [G] wordt gevraagd om een herstructureringsplan te schrijven, ervan uitgaande dat de Rabobank Nederland omzet wegvalt.

3.8.

[C], in haar hoedanigheid van bestuurder van [D] Beheer B.V., heeft bij aangetekende brief van 4 augustus 2008 aan [A] gewezen op de statutaire verplichting van erfgenamen om in geval van overlijden van een aandeelhouder de aandelen te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders.

3.9.

[B] was toentertijd als accountant verbonden aan Accon AVM Accountants B.V. en werkte als zodanig voor, onder meer, het concern van [D] Beheer B.V.

3.10.

Bij e-mail van 21 augustus 2008 aan [B] heeft [M], controller bij [F] B.V., namens [F] B.V., [F] Beheer B.V. en
[D] Beheer B.V. de volgende opdracht gegeven:

"In het kader van de waardebepaling en ontwikkelingen m.b.t. de aandeelhouders hebben wij een herstructureringsplan opgesteld met een worstcase scenario, het wegvallen van twee miljoen omzet Rabobank.

Wij hebben dit doorgerekend naar een eindbalans voor 2008 van de drie BV's. De uitgangspunten zijn:

1. Opbouw herstructureringsvoorzieningen € 701.000,--.

2. Aflossing lening Rabobank door [F].

3. Aflossing interne lening door [F] Beheer Beheer aan [F] en[afkorting] aan [F] Beheer.

4. Vrijval pensioen[voornaam] € 200.000,--.

5. Verkoop panden met een boekwinst van ruim € 900.000,--.

Een en ander leidt tot een negatief vermogen van [F] en [F] Beheer BV. Wij willen met deze stukken aangeven dat de[afkorting] Beheer [rechtbank: [D] Beheer B.V.] het eigen vermogen van de dochteronderneming aan dient te zuiveren. Ik heb voor alle BV's een V&W en balans opgesteld maar weet niet wat ik met de VPB en belastinglatentie aanmoet.

Ik zou graag van jou op zeer korte termijn horen of en wat ik hier aan moet geven. Ik zal deze dan aanpassen. Op de definitieve versie zouden wij graag een stempel van jullie ontvangen met een korte verklaring dat deze stukken te goede trouw zijn opgesteld en een reële mogelijkheid weergeven."

3.11.

Bij brief van 25 augustus 2008 heeft mr. Van Kammen namens [A] medegedeeld dat zij niet voornemens is de aandelen aan te bieden.

3.12.

In een e-mail van 1 september 2008 heeft [B] onder meer het volgende aan [M] geschreven:

"Ik heb de gegevens die ik van jullie heb ontvangen beoordeeld en bij deze ook van commentaar voorzien. In eerste instantie maar even via de mail in plaats van een officiële brief. Een definitieve rapportage zoals gevraagd zal wel in een brief komen. Dat zal overigens geen accountantsverklaring worden want dat mag niet bij toekomstgerichte info, maar een mededeling in de [trant] van 'wij hebben op basis van de ons aangeleverde gegevens geen onregelmatigheden in de gepresenteerde gegevens geconstateerd' o.i.d."

3.13.

Bij e-mail van 26 september 2008 aan[G] (directeur van [F] B.V.) heeft [N] (belastingadviseur bij Accon AVM Belastingadviseurs B.V.) onder meer het volgende geschreven:

"Na het overlijden van de heer [X] is het de bedoeling van de huidige aandeelhouder van zijn 50% deelname uit te kopen. Het is de bedoeling dat mevrouw [C] en de heer [E] aandeelhouder van [D] Beheer B.V. blijven. Er wordt gedacht aan inkoop van aandelen om dit te bewerkstelligen. In deze brief beschrijven wij de fiscale consequenties van de uitkoop."

3.14.

In een onderzoeksrapport van 3 oktober 2008 van Accon AVM Accountants B.V. heeft [B] het volgende geschreven:

Opdracht en verantwoordelijkheden

Wij hebben de hierna bijgevoegde projectie van [D] Beheer BV, [F] Beheer BV en [F] BV te Leeuwarden per 31 augustus 2008, alsmede de prognose voor 2009 met betrekking tot [F] BV onderzocht. De projectie, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd (opgenomen onder de geprojecteerde balansen en resultaatrekeningen), is opgesteld onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschappen. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de projectie te verstrekken.

Werkzaamheden

Wij hebben ons onderzoek verricht in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder Standaard 3400 'Onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie'. De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de entiteit het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op de juiste wijze zijn verwerkt.

Ons onderzoek betreffende de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd, kan als gevolg van de aard van dit onderzoek, slechts resulteren in het geven van een conclusie die een beperkte mate van zekerheid geeft. Ons onderzoek betreffende de opstelling en de toelichting van de projectie resulteert in een oordeel dat een redelijke mate van zekerheid geeft.

Conclusie en oordeel

Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de projectie, aannemende dat de genoemde omstandigheden en acties worden gerealiseerd.

Naar ons oordeel is de projectie op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen opgesteld en toegelicht in overeenstemming met BW2 Titel 9, waarbij tevens de van toepassing zijnde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zoals gehanteerd in de jaarrekeningen in aanmerking zijn genomen.

Overige aspecten

1 Realiseerbaarheid toekomstige uitkomsten

Zelfs als de gebeurtenissen waarvan in de bovenvermelde hypotheses is uitgegaan zich daadwerkelijk voordoen, zullen de werkelijke uitkomsten waarschijnlijk toch afwijken van de projectie, omdat andere veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen.

2 Beperking in het gebruik (en verspreidingskring)

De projectie en ons onderzoeksrapport daarbij zijn uitsluitend bedoeld voor een specifieke gebruikersgroep en kunnen derhalve niet zonder voorafgaande toestemming onzerzijds voor andere doeleinden worden gebruikt.

Uit de zich als bijlage bij het onderzoeksrapport bevindende balans van [D] Beheer B.V. blijkt dat het eigen vermogen per 31 augustus 2008 € 316.148,-- bedraagt. In de toelichting op de balans (pagina 6 van het rapport) staat onder meer het volgende:

Uitgangspunten

Bij het opstellen van de balans is de interne balans per 31 augustus 2008 als basis gebruikt. Daarin zijn de herstructurering, het verwachte resultaat en een aantal overige aanpassingen die aan de herstructurering zijn gerelateerd verwerkt. Deze aanpassingen zijn hieronder vermeld.

 verkoop van de panden voor € 1.700.000. Dit resulteert in een boekwinst van € 572.450;

 de pensioenverplichting is verlaagd met € 200.000,- in verband met de vrijval van de pensioenverplichting welke bestond jegens [X]. De stand per 30-8 betreft het saldo van de t.b.v. één aandeelhouder gevormde voorziening per 31-12-2007. Er heeft geen hernieuwde actuariele berekening plaatsgevonden.

 aflossing hypotheek bij verkoop panden;

 aflossing van de lening aan [F] Beheer ad € 337.459;

 het verlies van [F] Beheer BV ad € 521.915 leidt tot een negatieve waardering van de deelneming;

 het eigen vermogen neemt toe als gevolg van boekwinst bij de verkoop panden;

 ter financiering van werkkapitaal wordt aan [F] BV een lening verstrekt van € 500.000;

 de diverse opbrengsten, aflossingen en stortingen zijn verwerkt in de liquide middelen.

3.15.

Bij brief van 3 oktober 2008 heeft [C] als bestuurder van [D] Beheer B.V. de door [A] gehouden aandelen namens haar te koop aangeboden aan de andere aandeelhouders, [C] en[E]. Op basis van het hiervoor genoemde onderzoeksrapport van 3 oktober 2008 is de waarde van de aandelen in [D] Beheer B.V. berekend op € 316.148,--. De waarde van de door
[A] gehouden aandelen (50%) bedraagt op basis van die berekening € 158.074,--.

3.16.

In reactie hierop heeft [C] bij brief van 6 oktober 2008 laten weten de namens [A] door de vennootschap te koop aangeboden aandelen te accepteren tegen een bedrag van € 158.074,--.

3.17.

Bij bestuursbesluit van 7 oktober 2008 heeft [C], in haar hoedanigheid van bestuurder van [D] Beheer B.V., besloten om namens de vennootschap aan [C] een bedrag van € 158.074,- aan te bieden voor de inkoop van eigen aandelen, die voorheen werden gehouden door [A] en daarna waren gekocht door
[C].

3.18.

Bij e-mail van 9 oktober 2008 om 17.06 uur heeft notaris J. de Boer, werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden, onder andere het volgende geschreven aan mr. Van Kammen, de voormalige raadsman van [A]:

"De directie van bovengenoemde vennootschap heeft mij verzocht de levering van de 24 aandelen in het kapitaal van de vennootschap, welke thans in bezit zijn van uw cliënte (…) op korte termijn te effectueren. (…) De koopprijs (=waarde van het pakket aandelen) is op correcte wijze vastgesteld door AcconAVM. Aangezien mevrouw [A] partij is bij de akte, in welke akte zij krachtens onherroepelijke bij statuten verleende machtiging wordt vertegenwoordigd, rust op mij de plicht haar te informeren. Ik doe dat via u (…)."

3.19.

De voormalige raadsman van [A] heeft per e-mail van 10 oktober 2008 om 12.33 uur De Boer bericht dat [A] zich verzet tegen de voorgenomen aktepassering.

3.20.

[A] heeft nog op 10 oktober 2008 een kort geding tegen [C] en [D] Beheer B.V. geëntameerd, strekkende tot - kort gezegd - een verbod om een leveringshandeling te verrichten met betrekking tot de aandelen van
[A] in [D] Beheer B.V., waarbij gedagvaard is tegen de zitting van de voorzieningenrechter van diezelfde dag te 16:00 uur.

3.21.

Op 10 oktober 2008 zijn om 15.00 uur de 50% aandelen van [A] ten overstaan van De Boer notarieel geleverd aan [C] voor een bedrag van € 158.074,00. Bij deze aandelentransactie is [D] Beheer B.V. in de persoon van bestuurder [C] ingevolge de statuten als onherroepelijk gemachtigde van [A] opgetreden.

3.22.

Bij vonnis van 10 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het door [A] gevorderde verbod bij gebrek aan belang afgewezen vanwege het feit dat de notariële akte van levering reeds was gepasseerd.

3.23.

Tussen [A] als eiseres en[C c.s.] en [E] als gedaagden is bij deze rechtbank een procedure aanhangig geweest onder zaak-/rolnummer 92663 HA ZA 08-893 ter zake van de onderhavige aandelenoverdracht. Bij eindvonnis van 2 maart 2011 is onder meer voor recht verklaard dat[C c.s.] jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld ter zake van de notariële levering van de 50% aandelen van [A] in [D] Beheer B.V. aan [C], en is[C c.s.] veroordeeld om aan [A] de schade te vergoeden die zij door deze onrechtmatige daad heeft geleden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tegen het vonnis heeft[C c.s.] hoger beroep ingesteld. Tot op heden is geen arrest gewezen.

4.De vorderingen

in de hoofdzaak

4.1.

[A] vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat [B] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door financiële rapportage op te stellen welke op 3 oktober 2008 is toegezonden aan [D] Beheer B.V. met als doel het bestuur van deze vennootschap een waardering te verschaffen waarvoor de aandelen van [A] konden worden overgedragen;

- [B] c.s. des dat de een betalende de ander zal worden bevrijd veroordeelt tot betaling van de schade welke [A] ten gevolge van dit onrechtmatig handelen heeft geleden, lijdt en nog zal lijden welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

- [B] c.s. des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd veroordeelt in de proceskosten.

4.2.

[B] c.s. voert verweer, met conclusie dat de rechtbank bij vonnis
[A] niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar die vordering ontzegt, met veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van
in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [A] in de nakosten ad € 131,00, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,00 en de eventuele verdere executiekosten.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.4.

[B] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,[C c.s.] hoofdelijk veroordeelt om aan [B] c.s., te betalen:

- al hetgeen waartoe [B] c.s. als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van
[A] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en proceskosten;

- alle aan de zijde van [A] gemaakte en nog te maken kosten van rechtskundige bijstand, verhaal en verweer in het buiten de hoofdzaak en deze vrijwaringszaak gemaakt en nog te maken in verband met de jegens [B] c.s. gerichte en eventueel nog te richten aanspraken op vergoeding van schade, voortvloeiende uit het door [A] gestelde, vermeerderd met de proceskosten en de wettelijke rente vanaf de betaaldatum van die kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [B] c.s., respectievelijk die proceskostenveroordelingen, tot aan de dag der algehele voldoening;

- de nakosten ad € 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,00 en de eventuele verdere executiekosten.

4.5.

De Vries c.s. voert verweer, met conclusie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- [B] c.s. in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, de vorderingen van [B] c.s. afwijst, dan wel hem deze ontzegt met veroordeling van [B] c.s. hoofdelijk, dat wil zeggen dat indien de één zal hebben betaald, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, in de proceskosten van het geding, waaronder het griffierecht en het salaris van de raadsman van[C c.s.], binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze procedure te wijzen vonnis;

- en - voor zover voldoening niet binnen deze termijn zal hebben plaatsgevonden, derhalve voorwaardelijk - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf het verstrijken van deze termijn van veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening van deze proceskosten;

- alsmede te vermeerderen met de nakosten met een bedrag van € 131,00, dan wel - indien betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis plaatsvindt - € 199,00.

5.Het geschil en de beoordeling daarvan

in de hoofdzaak

5.1.

[A] legt - verkort weergegeven - aan haar vorderingen ten grondslag dat [B] c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, nu [B] c.s. als accountant het onrechtmatig handelen van[C c.s.] mede mogelijk heeft gemaakt en ten nauwste verbonden is geweest aan dit onrechtmatig handelen. In het bijzonder verwijt
[A] [B] c.s. dat hij middels het onderzoeksrapport van 3 oktober 2008 een rapport heeft opgesteld waarvan hij wist dat de uitkomst zou worden gebruikt voor het vaststellen van de prijs welke zou worden voldaan betreffende de vervreemding van aandelen, eigendom van [A]. [B] c.s. had deze opdracht dan ook niet mogen aanvaarden, temeer nu de drie deskundigen die met aandelenwaardering waren belast nog in functie waren. [B] c.s. wist dat de opdracht feitelijk afkomstig was van de twee minderheidsaandeelhouders die [A] als meerderheidsaandeelhouder kwijt wilden en dat de waarde van de aandelen welke door [A] zouden moeten worden overgedragen de laagst haalbare waarde diende te zijn. [B] c.s. heeft ten onrechte nagelaten om [A] als aandeelhouder te horen, in het bijzonder wat betreft de waardering van de onroerende zaken welke volgens haar niet tegen marktconforme prijzen is geschied. Ten slotte stelt [A] dat [B] c.s. in strijd met Standaard 3400 verzuimd heeft om in het onderzoeksrapport te vermelden hoe de opdracht luidt en dat [A] niet tot de specifieke gebruikersgroep hoort. Ook heeft [B] c.s. ten onrechte geweigerd om [A] informatie te verschaffen omtrent de inhoud van de opdracht en de samenstelling van de gebruikersgroep.

5.2.

Het meest verstrekkende verweer van [B] c.s. is dat het belang bij de vorderingen ontbreekt, nu de (beweerde) schade gelet op het veroordelend vonnis van 2 maart 2011 waarschijnlijk al door[C c.s.] vergoed zal zijn.

5.3.

De rechtbank overweegt allereerst dat, nu een geslaagd beroep op artikel 3:303 BW leidt tot niet-ontvankelijkheid, dit verstrekkende gevolg ertoe noopt om het afwijzen van een vordering wegens het ontbreken van voldoende belang met terughoudendheid toe te passen. De rechtbank overweegt vervolgens dat de vorderingen van [A] gericht zijn op het in rechte doen vaststellen van de aansprakelijkheid van [B] c.s. wegens schending van een bijzondere zorgplicht jegens [A] en de verplichting voor [B] c.s. om de daaruit voor [A] voortvloeiende schade te voldoen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het belang van [A] in de onderhavige procedure gegeven. Bovendien is niet gebleken dat deze schade al volledig door[C c.s.] aan [A] vergoed is. Het beroep van [B] c.s. op gebrek aan belang zal dan ook worden verworpen.

5.4.

De rechtbank overweegt voorts dat [B] c.s. bij dupliek een beroep heeft gedaan op artikel 843a Rv ter zake van de stand van zaken in de hoger beroepprocedure tussen[C c.s.] en [A] en dat hij overlegging van een in die procedure gewezen arrest vordert. Bij akte uitlating producties heeft [A] zich uitgelaten over de stand van zaken van de hoger beroepprocedure. [B] c.s. heeft derhalve geen belang (meer) bij zijn beroep voor zover dit betrekking heeft op informatieverstrekking door [A]. Gesteld noch gebleken is voorts dat er inmiddels een arrest is gewezen in die procedure, zodat het beroep op artikel 843a Rv ook om die reden faalt.

5.5.

[B] c.s. betwist vervolgens onrechtmatig jegens [A] gehandeld te hebben. Volgens [B] c.s. is er geen sprake geweest van een opdracht tot aandelenwaardering, maar is hem gevraagd een oordeel te geven over een aantal scenario's voor het concern die door de toenmalige bestuurder[G] en de toenmalige commissaris [Z] waren opgesteld. Deze projectie ging uit van een worst case scenario, omdat er vanaf 2008 een enorme omzetterugval zou plaatsvinden door het wegvallen van Rabobank Nederland als afnemer van de werkmaatschappij [F] B.V. Naar aanleiding hiervan is het onderzoeksrapport van 3 oktober 2008 tot stand gekomen. Het fiscaal advies van 26 september 2008 staat hier los van; dat betreft slechts een algemeen fiscaal advies met betrekking tot de fiscale consequenties van een eventuele uitkoop en welke (wettelijke) uitgangspunten daarbij gelden. Volgens [B] c.s. is het onderzoeksrapport zonder zijn medeweten gebruikt om de aandelen in [D] Beheer B.V. te waarderen, laat staan dat hij hiervoor toestemming heeft gegeven. [B] c.s. betwist voorts dat hij gehouden was om [A] bij de totstandkoming van het onderzoeksrapport te betrekken of om haar na afloop inlichtingen te verschaffen omtrent de inhoud van de opdracht en de samenstelling van de gebruikersgroep.

5.6.

In de kern gaat dit geschil over de vraag of [B] c.s. onrechtmatig jegens
[A] heeft gehandeld door een bijzondere zorgplicht jegens haar te schenden. Bij de beantwoording van deze vraag overweegt de rechtbank het navolgende. Op een accountant die - zoals in het onderhavige geval - buiten het kader van zijn wettelijk opgedragen taak werkzaamheden verricht rust in beginsel alleen ten opzichte van zijn opdrachtgever een zorgplicht. Indien hij echter weet of redelijkerwijs behoort te weten dat een derde schade zal lijden indien een door hem opgestelde rapportage onjuist is dan wel niet op de juist wijze tot stand gekomen is, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat hij ook jegens deze derde een (bijzondere) zorgplicht heeft.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [B] c.s. bij het opstellen van het onderzoeksrapport een bijzondere zorgplicht jegens haar als derde had. Blijkens de
e-mail van 21 augustus 2008 is aan [B] c.s. opdracht gegeven om een oordeel te geven over een door (de directie van) [F] B.V. opgestelde projectie voor [D] Beheer B.V., [F] Beheer B.V. en [F] B.V. In het onderzoeksrapport staat vervolgens met zoveel woorden dat het gaat om een onderzoek van de onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschappen opgestelde projectie en dat dit onderzoek wat betreft de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd een beperkte mate van zekerheid geeft. Ook heeft [B] c.s. in zijn onderzoeksrapport vermeld dat dit bedoeld is voor een specifieke gebruikersgroep en dat het rapport niet zonder zijn voorafgaande toestemming voor andere doeleinden mag worden gebruikt. Gesteld noch gebleken is dat de hiervoor bedoelde toestemming door [B] c.s. is verstrekt. De rechtbank volgt [A] dan ook niet in haar stelling dat [B] c.s. het onderzoeksrapport heeft opgesteld om tot een waardering van de aandelen te komen. De omstandigheid dat [B] c.s. bekend was met het aandeelhoudersgeschil en de jarenlange pogingen om de ontstane impasse te doorbreken, maakt het voorgaande niet anders. [B] c.s. heeft onweersproken gesteld dat er een probleem was ontstaan met het wegvallen van de omzetten van Rabobank Nederland, waardoor een herstructurering van het concern noodzakelijk was. De stelling van [B] c.s. dat de door (de directie van) [F] B.V. opgestelde projectie tegen die achtergrond tot stand is gekomen, strookt met hetgeen de aandeelhouders van [D] Beheer B.V. blijkens het gespreksverslag van 30 juni 2008 met elkaar hebben afgesproken. Het enkele feit dat in dezelfde periode - in september 2008 - een algemeen fiscaal advies over inkoop van eigen aandelen door een belastingadviseur van Accon AVM Belastingadviseurs B.V. - welke vennootschap niet in deze procedure is betrokken - is gegeven, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat [B] c.s. erop bedacht moest zijn dat zijn onderzoeksrapport (ook) voor aandelenwaardering zou worden gebruikt. Ook overigens is niets gesteld of gebleken waaruit zou volgen dat [B] c.s. zich op dat moment rekenschap had kunnen en moeten geven van de concrete mogelijkheid dat het onderzoeksrapport zou worden gebruikt om tot een waardering van de aandelen van [A] te komen en dat de overname daarop zou worden gebaseerd. Op [B] c.s. rustte dan ook geen (wettelijke) verplichting om tijdens het onderzoek van de projectie [A] te horen over onder meer de waardering van de onroerende zaken dan wel om haar naderhand over de opdracht en/of de gebruikersgroep inlichtingen te verschaffen.

5.7.

Gegeven alle genoemde omstandigheden van het geval heeft [B] c.s. niet gehandeld in strijd met enige op hem rustende specifieke zorgplicht jegens [A]. Gelet op dit oordeel kunnen de overige stellingen van partijen over onder meer de relativiteit, het causale verband en de schade onbesproken blijven. De gevorderde verklaring van recht zal worden afgewezen. Nu de overige vorderingen van [A] daarop voortborduren, delen die hetzelfde lot.

5.8.

[A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten, inclusief de kosten van het incident, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] c.s. worden vastgesteld op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat
€ 1.356,00(3 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.931,00.

5.9.

De door [B] c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar als nader in het dictum te bepalen, nu hiertegen geen specifiek verweer is gevoerd en deze kosten zich reeds thans laten begroten. Zijn vordering tot veroordeling in de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet worden voldaan, is eveneens toewijsbaar op de in het dictum te bepalen wijze, nu deze vordering evenmin is betwist.

in de vrijwaringszaak

5.10.

Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.

5.11.

[B] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van[C c.s.] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat
€ 904,00(2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.479,00.

5.12.

De door[C c.s.] gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar als nader in het dictum te bepalen, nu hiertegen geen specifiek verweer is gevoerd en deze kosten zich reeds thans laten begroten. Haar vordering tot veroordeling in de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet worden voldaan, is eveneens toewijsbaar op de in het dictum te bepalen wijze, nu deze vordering evenmin is betwist.

6.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt [A] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [B] c.s. tot op heden vastgesteld op € 1.931,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening;

6.3.

veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak in vrijwaring

6.5.

wijst de vorderingen af;

6.6.

veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van[C c.s.] tot op heden vastgesteld op € 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening;

6.7.

veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

6.8.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, mr. M. Sanna en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2013:6293

Aansprakelijkheid van accountant jegens derden bij werkzaamheden buiten wettelijk kader

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.[B],

1.[B],

1.[C],

1.De procedure in de hoofdzaak

2.De procedure in de vrijwaringszaak

3.De feiten

4.De vorderingen

in de hoofdzaak

5.Het geschil en de beoordeling daarvan

in de hoofdzaak

6.De beslissing

Voetnoten