Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/98289 / HA ZA 09-646
Vonnis van 16 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MK TECHNISCHE HANDELSGROEP B.V.,
gevestigd te Naarden,
eiseres,
advocaat mr. W.F.W. Timmer te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] BEHEER B.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J. Stoker te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna[A] en [B] B.V. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleitnota's van beide partijen van 17 februari 2011
- de pleitnota's van beide partijen van 27 maart 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2. De feiten
2.1.[A] en [B] B.V. zijn op 21 augustus 2008 een voorovereenkomst aangegaan met betrekking tot de koop en verkoop van alle aandelen in het kapitaal van IJzerhandel Klunder B.V., verder te noemen de vennootschap, voor een koopsom van € 2.300.000,00. In de voorovereenkomst is voor zover van belang het volgende vermeld.
"1.Koopsom Aandelen
(…)1.2. De Koopsom is onder meer gebaseerd op de informatie die [B] B.V. aan[A] heeft verstrekt, vermeld in bijlage 1 -(hierna: Informatie) en voorts op de navolgende uitgangspunten -(hierna: Uitgangspunten):
- dat de balans van de Vennootschap per 31 december 2007 respectievelijk de winst- en verliesrekening van de Vennootschap over 2007, onderdeel van de Jaarrekening over 2007, (…) is opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen, consistent met waarderingsgrondslagen en grondslagen voor resultaatbepaling door de Vennootschap toegepast in haar jaarrekening over boekjaren 2005 en 2006 (…);
- dat het eigen vermogen van de Vennootschap blijkens de balans per 31 december tenminste € 666.000,-- bedraagt;
- dat het bedrijfsresultaat voor belasting van de Vennootschap over 2007 blijkens haar winst- en verliesrekening over dat jaar minimaal € 296.000,-- bedraagt;
(…)
5.Tussentijdse Cijfers
[B] BV heeft bewerkstelligd dat de Vennootschap tussentijdse cijfers over de periode 1 januari 2008 tot 1 juli 2008 (…) zal opmaken. [B] BV zal bewerkstelligen dat deze Tussentijdse Cijfers worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen, consistent met de waarderingsgrondslagen voor de balans en grondslagen voor resultaatbepaling die de Vennootschap heeft toegepast over de boekjaren 2005, 2006 en 2007.
6.Due Diligenceonderzoek
6.1
[A] heeft het recht om een due diligenceonderzoek uit te voeren om de juistheid en volledigheid van de Informatie, de Uitgangspunten alsmede de jaarrekeningen van de Vennootschap over 2006, 2007 en de Tussentijdse Cijfers 2008 te verifiëren en voorts om zich een oordeel te vormen over onder meer de financiële, ICT, juridische, fiscale, commerciële en sociale toestand waarin de Vennootschap zich bevindt -(hierna DDO)
(…)"[A]
2.2.
[A] en [B] B.V. hebben op 23 oktober 2008 een (ver)koopovereenkomst getekend waarbij [B] B.V. alle door haar gehouden aandelen in de vennootschap heeft verkocht voor een bedrag van € 2.200,000,--. De aandelen zijn op dezelfde dag bij notariële akte aan[A] geleverd. In de koopovereenkomst en daarbij behorende bijlagen is voor zover relevant het volgende weergegeven.
"OVERWEGENDE
(…)
- Verkoper en koper stellen vast dat de koopsom voor de Aandelen, vermeld in no 1 van de Voorovereenkomst ad € 2.300.000,-- respectievelijk het bedrag van de Lening vermeld in no 3.1. onder b van de Voorovereenkomst ad € 100.000,-- is verlaagd met een bedrag van € 100.000 respectievelijk is verhoogd met een bedrag van € 200.000,-- op grond van (i) het resultaat van de Vennootschap over de periode 1 januari 2008 tot 1 juli 2008, blijkend uit de tussentijdse cijfers van de Vennootschap over de periode 1 januari 2008 tot 1 juli 2008, (…)(ii) de incourantheid van de voorraad magazijn van de vennootschap.
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(…)
Artikel 5 - Garanties
1.Verkoper garandeert aan Koper dat de verklaringen, omschreven in bijlage 4 -(nader: Garantieverklaringen) op datum van ondertekening van deze overeenkomst, de Overnamedatum alsmede op Leveringsdatum juist, volledig en niet misleidend zijn: (…)
3. Koper heeft met haar adviseurs een beperkt due-diligence onderzoek uitgevoerd naar de Vennootschap en haar activiteiten. Noch uit dit due diligence onderzoek, noch anderszins zijn feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan Koper zou besluiten deze Overeenkomst niet, of niet onder deze voorwaarden aan te gaan.
Artikel 6 - Inbreuk Garantieverklaringen
1. In geval een Garantiebepaling niet juist, niet volledig en/of misleidend bijkt te zijn
-(nader: Inbreuk) zal Verkoper, naar keuze van de Koper, de Koper dan wel de Vennootschap schadeloos stellen met inachtneming van hetgeen in dit artikel is bepaald, een en ander onverminderd de overige aan Koper dan wel de Vennootschap toekomende rechten.
2. De omstandigheid dat door Koper het hiervoor onder artikel 5 lid 3 genoemde Pro onderzoek is ingesteld, zal op geen enkele wijze de aansprakelijkheid van Verkoper (…) beperken. Koper kan evenwel geen beroep doen op een Inbreuk terzake één of meerdere Garantiebepalingen indien zij, uit hoofde van het hiervoor onder artikel 5 lid 3 genoemde Pro onderzoek en de in het kader daarvan verstrekte informatie op de hoogte was van feiten en omstandigheden die aan de betreffende Inbreuk ten grondslag liggen. Koper verklaart bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst niet bekend te zijn met enige Inbreuk terzake één of meerdere van de gegeven Garantieverklaringen.
3. De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk -(nader: Schade) is vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper of, naar keuze van Koper, de Vennootschap in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van die inbreuk. (…)
Artikel 19- Totale overeenkomst
Deze overeenkomst, inclusief haar considerans, en haar bijlagen vormen de totale tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst inzake de (ver)koop van de Aandelen.
Eventuele tussen Verkoper en Koper al dan niet mondeling tot stand gekomen overeenkomsten ter zake van de (ver)koop van de Aandelen, waaronder de Voorovereenkomst, zijn door ondertekening van deze overeenkomst vervallen.
BIJLAGE - GARANTIEVERKLARINGEN
D.VERMOGEN VENNOOTSCHAP
1. De jaarrekening (…) alsmede de Tussentijdse Cijfers (…) zijn opgesteld (I) in overeenstemming met alle relevante wettelijke vereisten alsmede (II) in overeenstemming met algemeen in Nederland aanvaarde beginselen van waardering en resultaatbepaling en voorts (III) consistent met de waarderingsgrondslagen en grondslagen voor resultaatbepaling, toegepast in de jaarrekening van de Vennootschap over de boekjaren 2005 en 2006 en voor wat betreft de Tussentijdse cijfers mede over het boekjaar 2007.
2. De balansen, onderdeel uitmakend van de Jaarrekening en de Tussentijdse Cijfers, alsmede de winst- en verliesrekening, onderdeel uitmakend van de Jaarrekening en de Tussentijdse Cijfers, geven de grootte en samenstelling van het vermogen en de onderscheidenlijke balansposten van de Vennootschap op 31 december 2007 respectievelijk 30 juni 2008 (…) volledig weer.
3. De vennootschap heeft per 31 december 2007 en 30 juni 2008 een eigen vermogen van ten minste € 666.000,-- (…).
4. Het bedrijfsresultaat vóór belastingen van de Vennootschap over 2007 bedraagt minimaal € 296.000,-- (…).
12. Met inachtneming van de in artikel 5 van Pro de Overeenkomst (bedoeld is de voorovereenkomst -toevoeging rechtbank) vastgelegde afspraak over de voorziening voor incourante voorraden zijn de voorraden, voorkomend in de Jaarrekening respectievelijk de Tussentijdse Cijfers aanwezig en correct gewaardeerd.
I.DIVERSEN
15. Verkoper heeft aan Koper alle informatie verstrekt waarvan hij wist of had kunnen weten dat die voor Koper van belang kan zijn voor het aangaan van deze overeenkomst.
16. Alle gegevens die door of namens Verkoper zijn verstrekt, waaronder doch niet beperkt tot de gegevens bedoeld onder sub I 15 en de gegevens vermeld in de annex van deze bijlage, zijn juist, volledig en niet misleidend.
2.3.
Op 9 augustus 2008 heeft [C], adviseur van [B] B.V., verder te noemen [C], aan Deloitte -in het kader van het due diligence onderzoek- een document gemaild. Hierin staat op pagina 1, sub 6 het volgende vermeld:
"Voorraad panelen € 62.000
'Aantekening'
Zie HC 2008-A12 a/b. Aanvullende lijst aanwezig inzake voorraad 9k. Wat betreft deze voorraad? In hoeverre betreft dit courante voorraad?
'Afwerking'
"De lijst betreffen de panelen van gestripte deuren. Dit is een volledig courante voorraad en wordt bij schade aan deuren aangesproken. E.e.a. is voldoende bekend bij de koper."
2.4.
Op 4 september 2008 heeft[A] aan [C] een e-mail gestuurd waarin voor zover relevant het volgende staat beschreven.
" Dank voor de info en mails.
Punten
(…)
5. Actuele gegevens, zie bijgaande MK DDO Checks Actueel.doc
a. Omzet, totaal en per omzetgroep voor,
(…)
3. Wat voor omzet is Excel rijen 245 t/m 253 (40 Termijn Facturering)?
(…)"
2.5.
Op 5 september 2008 heeft [C] ter beantwoording van de door[A] gestelde vraag in de e-mail van 4 september aan[A] gemaild:
"De vraag 5 heb ik denk ik beantwoord in de sheet omzet per artikelniveau".
"De vraag 5 heb ik denk ik beantwoord in de sheet omzet per artikelniveau".
2.6.
Op 15 september 2008 heeft [C] een e-mail aan Deloitte verzonden met diverse bijlagen.
2.7.
In een door[A] ontdekt document uit oktober 2006 dat is opgesteld door L. Hoekstra, controller binnen de vennootschap dat is gericht aan [B], mevrouw [D] en [E] staat kort gezegd het volgende.
"HET BEREKENEN VAN TERMIJNEN
-Omdat Klunder steeds meer factureert in/met termijnen, is een tijd geleden gestart met het werken van artikelnummers
(…)
-Dit artikel is gekoppeld aan het "grootboek omzet deuren"(wat een V & W rekening is)
-In deze artikelen zit geen inkoopsprijs verwerkt.
-Dus via deze artikelnummers krijgen wij een boeking van 100% omzet, dus ook 100% brutowinst, dit is niet juist.
(…)
- (…)als dit (de orderafhandeling) een aantal maanden duurt, zoals onlangs is gebeurd, dan rekenen wij ons rijk in een bepaalde periode, wat grote gevolgen kan hebben!!
(…)
-DE OPLOSSING is heel simpel!! Wij gaan door met de berekening via deze artikelnummers,echter wij koppelen er een aparte hoofdgroep aan, namelijk artikelgroep "40" deze is gekoppeld aan een grootboekrekening "Reeds Gefactureerde Termijnen"alleen deze rekening geven wij de code Balansrekening mee en Niet Verlies- en Winst rekening. (…)
-Er wordt dus middels deze werkwijze, zolang de order in ons systeem zit, helemaal niets geboekt op omzet (of winst) (…)
2.8.
In de brief van 21 januari 2010 van AaaBee accountants aan[A] staat het volgende vermeld:
"Wij hebben naar aanleiding van uw opdracht de omzet van 2007 beoordeeld. We hebben de werkzaamheden beperkt tot de beoordeling van de post vooruit gefactureerde omzet. De op deze post geboekte bedragen worden eerst gefactureerd waarna in een later stadium de werkzaamheden worden uitgevoerd.
(…)
Uit onze werkzaamheden is gebleken dat in de gevallen van De Jong's Project B.V. en Holland Unique Units B.V. er sprake is van facturen die op voorhand waren uitgeschreven en ingeboekt onder omzet en debiteuren. Per balansdatum 31 december 2007 waren hier echter nog geen werkzaamheden van uitgevoerd. De omzet iswelvolledig meegenomen in 2007.
Het gaat het om de volgende bedragen:
De Jong's Project B.V. € 30.400,- (excl. OB)
Holland Unique Units B.V.€ 24.320,-(excl. OB)
Totaal€ 54.720,-(excl. OB)
In de bovenstaande gevallen blijkt dat de grondslagen zoals opgenomen in de jaarrekening 2007 van IJzerhandel J.F. Klunder B.V. te Drachten niet nageleefd zijn hetgeen in strijd is met de bepalingen in de wet Titel 9 BW 2 en niet in overeenstemming met de richtlijnen van jaarverslaglegging.
(…) Door deze onterecht verantwoorde omzet zal het werkelijk resultaat over 2007 € 54.720,-- voor belastingen lager worden."
2.9.
In een brief van Jonker Advies Corporate Finance B.V. van 15 oktober 2008 aan de ING Bank staat voor zover relevant het volgende geschreven
"Zoals afgesproken treft U hierbij de specificatie aan van de koopsom voor de BSK kredietaanvraag (€ 500.000) van de heer[A] (…)
(…)
De overnameprijs in relatie tot het resultaat voor belasting over 2007 bedraagt een factor 7,4. Dit is usance in deze branche die wordt gekenmerkt door een vrij stabiele omzet- en resultaatontwikkeling. (…)"
3. Het geschil
3.1.
[A] vordert samengevat - na vermindering van eis veroordeling van [B] B.V. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 487.781,-- , te vermeerderen met de wettelijke handels rente in artikel 6:119a BW vanaf 23 oktober 2008
en kosten.
3.2.
[B] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Beoordeling
1e Punt van geschil: omzet en eigen vermogen van de vennootschap in de jaarrekening van 2007
Standpunt[A]
4.1.
[A] legt -samengevat- de navolgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag. Volgens[A] heeft de vennootschap in de jaarrekening van 2007 ten onrechte een bedrag van € 54.720,-- als omzet en -nu daarvoor in 2007 geen kosten zijn gemaakt- ook als winst genomen. Het resultaat van de vennootschap voor belastingen is daardoor ruim 20% te hoog weergegeven en het eigen vermogen van de vennootschap op 31 december 2007 is daardoor in de jaarrekening 2007 voor een bedrag van € 41.040,-- (namelijk € 54.720,-- minus vennootschapsbelasting) te hoog weergegeven. De door [B] B.V. gestelde consistente wijze van werken is in strijd met wet en regelgeving. Op grond van het toerekeningsbeginsel (artikel 2:362 lid 5 BW Pro) en het voorzichtigheidsbeginsel (artikel 2:384 BW Pro) dienen de lasten die bij een bepaalde omzet horen te worden geboekt in het jaar dat die omzet is gerealiseerd. Daar komt bij dat de vennootschap als waarderingsgrondslag in haar jaarrekening hanteert dat winsten dienen te worden verantwoord in het jaar waarin de goederen zijn geleverd, c.q. de diensten zijn verricht. De opbrengst van een dienst dient slechts naar rato van de verrichte prestaties in de winst- en verliesrekening te worden verwerkt in het geval het resultaat van de dienst betrouwbaar kan worden geacht. De dienst was echter in het geheel nog niet verricht. Op de vraag van[A] of sprake was van onderhanden werk is in ontkennende zin geantwoord. Volgens[A] is sprake van een inbreuk op de in de bijlage van de koopovereenkomst vermelde garanties onder D no's 1,2,3 en 4 en I no's 15 en 16. Dit wordt door de conclusies van AaaBee Accountants in de brief van 21 januari 2010 onderschreven.[A]
4.2.
[A] stelt voorts het volgende. De ten onrechte genomen omzet heeft betrekking op twee projecten, namelijk De Jong's Project B.V. en Holland Unique Units B.V. Ten aanzien van De Jong's Project B.V. blijkt uit de in het bezit van[A] zijnde -maar deels nog niet in het geding gebrachte administratie- dat op 20 september 2007 een aanbetalingsfactuur is verzonden aan De Jong's Project B.V. ten bedrage van € 30.400,-- (exclusief BTW) die als vooruit gefactureerde termijn in grootboekrekening 8840 is geboekt. Voorts blijkt uit de administratie dat firma Hörmann op 7 december 2007 een inkoopfactuur aan de vennootschap heeft gestuurd ten bedrage van € 25.700,--, die op 31 december 2007 door de vennootschap is geboekt. Blijkens het door[A] bij inleidende dagvaarding overgelegde urenoverzicht, waarvan[A] stelt dat hij de juistheid daarvan kan onderbouwen, blijkt dat niet eerder dan op 15 januari 2008 werkzaamheden zijn verricht voor De Jong's Project B.V. Op 5 februari 2008 is een eindfactuur verzonden waarop het vooruit gefactureerde bedrag in mindering is gebracht. Met betrekking tot Holland Unique Units B.V. stelt[A] het volgende. Volgens de door [B] B.V. in het geding gebrachte productie 7 valt uit de onderliggende stukken af te leiden dat deze geen betrekking heeft op de garagedeuren van Holland Unique Units B.V. De inkoopfactuur waarop productie 7 ziet dateert namelijk van 10 april 2007. Uit de inkoopfactuur voor de betreffende deuren van 12 februari 2008 blijkt dat de deuren pas op 13 december 2007 bij Hörmann zijn besteld, waarna deze niet eerder dan op 5 februari 2008 zijn geleverd en gemonteerd. De vennootschap heeft op 6 december 2007 wel een aanbetalingsfactuur verzonden aan Holland Unique Units ten bedrage van € 24.320,--. Na de levering en montage is op 6 maart 2008 een eindfactuur verzonden waarbij de vooruit gefactureerde termijn in mindering is gebracht.[A] biedt bewijs aan van voornoemde stellingen door het in het geding brengen van de volledige administratie. De gang van zaken met betrekking tot beide projecten brengt volgens[A] mee dat de betreffende garagedeuren boekhoudkundig als voorraadpost op de actiefzijde van de balans hadden moeten worden vermeld waartegenover op de passiefzijde van dezelfde balans een even grote post crediteuren had moeten staan. Met de reeds verzonden voorschotnota's had rekening dienen te worden gehouden door deze op de passief zijde van de balans als schuld te vermelden. De voorschotnota's hadden niet als omzet mogen worden genomen, nu daarvoor nog geen montagewerkzaamheden waren verricht en er dus ook nog geen kosten waren gemaakt.[A] betwist de stelling van [B] B.V. -onder verwijzing naar een tweetal e-mails van 4 en 5 september 2008- dat hij wist dat vooruit gefactureerde termijnen als omzet werden geboekt. [C] geeft in de betreffende e-mail namelijk geen antwoord op de door[A] gestelde vraag wat voor omzet is opgenomen in de grootboekrekening bij artikelgroep 40 "Termijn Fakturering". Dat grootboekrekening 8840 zag op 'vooruit gefactureerde termijnen', die aan te merken zijn als voorschotten, in plaats van 'gefactureerde termijnen', waarbij termijnen worden gefactureerd op het moment dat een fase van het werk is gerealiseerd, valt uit het antwoord van [C] niet op te maken. Van een consistente werkwijze is geen sprake geweest, aldus[A]. Bij artikelgroep 40 is in de boeken van 2007 en 2008 steeds een post zichtbaar, terwijl dat in 2006 niet het geval was. Verder is de rubricering van de betreffende grootboekrekening niet consistent. De betreffende grootboekrekening is in de jaren 2007 en 2008 in de boekhouding als balansboekrekening opgenomen en in de jaarrekeningen over 2006, 2007 en in de tussentijdse cijfers van 2008 als winst- en verliesrekening. Met betrekking tot het door[A] uitgevoerde onderzoek stelt[A] dat dit onderzoek beperkt is geweest. In de koopovereenkomst is daarover bepaald dat de aansprakelijkheid van [B] B.V. op geen enkele wijze zal zijn beperkt in het geval een garantieverklaring onjuist, onvolledig of misleidend is, tenzij[A] uit hoofde van dat onderzoek en de in dat kader verstrekte informatie op de hoogte was van feiten en omstandigheden die een inbreuk op de garantieverklaringen zouden vormen.[A] was echter niet bekend met feiten die aan voornoemde inbreuk ten grondslag liggen, aldus nog steeds[A].
Standpunt [B] B.V.
4.3.
[B] B.V. verweert zich -samengevat- als volgt.[A] is door [B] B.V. op detailniveau van informatie voorzien over onder andere de historische omzet en de voorraden. Het bedrag van € 54.720,-- is terecht als omzet in de jaarrekening verwerkt. De vooruit gefactureerde termijnen werden binnen de vennootschap sinds jaar en dag als omzet geboekt en daarvoor werd grootboekrekening 8840 gebruikt. Dit was een consistente wijze van werken. De grootboekrekeningen die beginnen met de nummers 4 tot en met 9 worden altijd verwerkt in de verlies- en winstrekening.[A] wist dan ook dat de vooruit gefactureerde termijnen direct als omzet werden genomen. Uit het antwoord van [C] op 5 september 2008 op de door[A] op 4 september 2008 verzonden e-mail blijkt dat[A] hiermee bekend was. De vooruit gefactureerde termijnen zijn nimmer als schuld op de balans geboekt.
4.4.
Volgens [B] B.V. hield de vennootschap zich met name bezig met in- en verkoop van goederen. Van dienstverlening was in het kader van de zogeheten 'projecten' De Jong's Project B.V. en Holland Unique Units B.V. geen sprake. Bij zowel De Jong's Project B.V. als Holland Unique B.V. in 2007 waren de bestelde (sectionaal) garagedeuren 'custom made', dus specifiek voor het betreffende 'project" besteld en gefactureerd. Om te voorkomen dat [B] B.V. 'met de deuren zou blijven zitten' heeft zij in termijnen gefactureerd en heeft zij ten tijde van de bestelling al bedragen aan de klanten gefactureerd. De door[A] gehanteerde term 'voorschotnota' is [B] B.V. onbekend. Met betrekking tot De Jong's Project B.V. is een bedrag van € 30.400,-- meegenomen in de omzet. De op het 'project' betrekking hebbende garagedeuren zijn in 2007 besteld en uit de door [B] B.V. overgelegde productie 6 blijkt dat de vennootschap in 2007 al een bedrag van € 25.700,-- aan kosten had gemaakt voor deze order. Met betrekking tot Holland Unique Units B.V. is een bedrag van € 24.320,-- meegenomen in de omzet. De op dit 'project' betrekking hebbende garagedeuren zijn eveneens in 2007 besteld en uit de overgelegde productie 7 blijkt volgens [B] B.V. dat de vennootschap voor deze order in 2007 ook al minimaal voor een bedrag van € 26.332,-- aan kosten had gemaakt. Dat voornoemde kosten zijn gemaakt blijkt eveneens uit het feit dat de garagedeuren niet meer in de (economische)voorraad van 2007 zijn opgenomen. [B] B.V. stelt dat de vennootschap verplicht was om de winst in 2007 te nemen, omdat de vennootschap in 2007 geen economisch risico meer liep ten aanzien van de garagedeuren. Economisch gezien waren de garagedeuren namelijk al overgegaan op de kopers. In de jaarrekening 2007 zijn -conform de richtlijnen voor verslaglegging- de opbrengsten voortvloeiend uit de verkoop van de betreffende garagedeuren verwerkt. [B] B.V. betwist de juistheid van het urenoverzicht dat door[A] aan de inleidende dagvaarding is gehecht. Volgens [B] B.V. is voor voornoemde 'projecten', die met name de verkoop van garagedeuren betreffen, in het kader van de montage in 2007 ook al menig uur gemaakt. [B] B.V. betwist tot slot enige garantiebepaling betrekking hebbend op de jaarrekeningen (de garantiebepalingen zien volgens [B] B.V. niet op de boekhouding) te hebben geschonden. De door[A] in het geding gebrachte notitie van Hoekstra, die [B] B.V. niet kent, maakt de zaak niet anders, aldus [B] B.V. Voor zover de notitie al authentiek is, gaat deze enkel over de inrichting van de boekhouding en niet over de jaarrekening of de tussentijdse cijfers.
Beoordeling
4.5.
Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een inbreuk op de in de bijlage van de koopovereenkomst vermelde garanties onder D no's 1,2,3 en 4 en I no's 15 en 16 omdat de vennootschap in de jaarrekening van 2007 -mogelijk ten onrechte en in strijd met de van toepassing zijnde regelgeving- een bedrag van € 54.720,-- als omzet en ook als winst heeft genomen waardoor in de jaarrekening 2007 -mogelijk- het eigen vermogen van de vennootschap op 31 december 2007 voor een bedrag van € 41.040,-- (namelijk € 54.720,-- minus vennootschapsbelasting) te hoog is weergegeven. De onderliggende vraag die in dit verband beantwoord dient te worden is of de vennootschap de (vooruit)gefactureerde termijnbedragen met betrekking tot de projecten: 'De Jong's Project B.V.' en 'Holland Unique Units B.V.' in 2007 als omzet in de jaarrekening mocht verwerken of dat de vennootschap de betreffende gefactureerde termijnbedragen van respectievelijk € 30.400,-- en € 24.320,-- als passiefpost op de balans had dienen te vermelden. Niet in geschil is dat voornoemde bedragen niet als omzet in de jaarrekening hadden mogen worden verwerkt indien moet worden aangenomen dat in 2007 geen kosten met betrekking tot voornoemde projecten zijn gemaakt. Wel houdt partijen verdeeld of de in de inkoopfacturen vermelde bedragen met betrekking tot de bestelde garagedeuren ten behoeve van voornoemde projecten als in 2007 gemaakte kosten kunnen worden aangemerkt. In het geval de vennootschap zich met name met in- en verkoop van goederen bezig hield, zoals door [B] B.V. in het kader van haar betwisting is gesteld, diende de omzet volgens[A] niet in 2007 te worden genomen, waar [B] B.V. tegenover stelt dat de vennootschap in 2007 ten aanzien van de betreffende garagedeuren economisch gezien geen risico meer liep, zodat de omzet -en winst- wel in de jaarrekening van 2007 dienden te worden vermeld. In het geval ten aanzien van de beide projecten dient te worden aangenomen dat sprake was van dienstverlening, zodat de omzet niet eerder mocht worden genomen dan op het moment dat uren in de projecten waren gemaakt, ligt de vraag voor of [B] B.V. in voornoemde projecten in 2007 al uren had gemaakt.[A] stelt dat daarvan geen sprake is, welke stelling door [B] B.V. is betwist. De rechtbank acht een deskundigenonderzoek geraden ten einde te kunnen beoordelen of voornoemd bedrag van € 54.720 al dan niet geheel of deels ten onrechte als omzet -en mogelijk ook als winst- is genomen, zoals door[A] is gesteld en door [B] B.V. betwist. De rechtbank zal[A] te gelegener tijd zo nodig bevelen de zich nog niet in het geding bevindende maar wel in zijn bezit zijnde onderliggende administratie over het jaar 2007 en 2008 in het bezit van de deskundige te stellen.
Voor het geval de deskundige naar aanleiding van zijn onderzoek tot de conclusie komt dat voornoemd bedrag van € 54.720,-- geheel of deels ten onrechte als omzet -en mogelijk ook als winst- in de jaarrekening van 2007 is verwerkt staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat het in de koopovereenkomst gegarandeerde resultaat en het gegarandeerde eigen vermogen per 31 december 2007 niet juist in de jaarrekening van 2007 zijn weergegeven.
Het beroep van [B] B.V. op bekendheid van[A] met feiten en omstandigheden die aan de vermeende inbreuk ten grondslag liggen, zoals in artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst is bepaald, gaat naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige situatie niet op. Uit de e-mail wisseling van 4 en 5 september 2008 volgt namelijk niet dat[A] wist dat de op voornoemde projecten betrekking hebbende inkoopfacturen mogelijk ten onrechte als kosten in de jaarrekening van 2007 zijn verwerkt of dat ten aanzien van één of beide projecten in 2007 mogelijk helemaal geen kosten zijn gemaakt.
2e Punt van geschil: waardering voorraad panelen
4.6.
[A] stelt voorts aanspraak te hebben op vergoeding van schade ter zake de waardering van de voorraad panelen in de tussentijdse cijfers van 30 juni 2008, welke panelen in afwijking van de bestendige gedragslijn in de tussentijdse cijfers zijn gewaardeerd tegen inkoopsprijs volgens de prijslijst van de leverancier (in plaats van de door de vennootschap in de jaarrekening gehanteerde waarderingsgrondslag tegen inkoopprijs of lagere verkoopprijs). De panelen, die afkomstig zijn van hele deuren, zijn niet naar rato van het aantal panelen van een deur en de verkrijgingsprijs of lagere marktwaarde van een deur gewaardeerd, maar voor een prijs van een los paneel ten tijde van het afsluiten van de tussentijdse cijfers.[A] wist niet dat de grondslag van de waardering van de panelen afweek van de waarderingsgrondslagen die in de jaarrekeningen van de vennootschap zijn gehanteerd. De waardering van de voorraad panelen is niet uit de bij de e-mail van 15 september 2008 verzonden stukken af te leiden. Er is ook geen aansluiting tussen deze stukken en de waardering in het grootboek van de vennootschap. Paragraaf 4.2 van de jaarrekening bepaalt onder meer dat de jaarrekening is opgemaakt op basis van historische kostprijs, meer in het bijzonder voor wat betreft de waardering van de voorraden tegen inkoopsprijs dan wel lagere marktwaarde en tevens dat de grondslagen van waardering van activa en passiva ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van het vorige jaar.[A] stelt dat sprake is van een inbreuk op de in de bijlage van de koopovereenkomst opgenomen garanties onder D no's 1,2,3 en 12 en I no's 15 en 16. De aan [B] B.V. toe te rekenen schade bedraagt € 41.913,--. Volgens[A] zijn de panelen namelijk ten onrechte op een bedrag van € 59.000,-- gewaardeerd in plaats van -bij correcte toepassing van de waarderingsgrondslagen- op een bedrag van € 17.202,--.
4.7.
[B] B.V. betwist aansprakelijk te zijn in verband met de waardering van de voorraad van de panelen. De panelen waren nog niet eerder in de jaarrekening als voorraad opgenomen en van schending van een bestendige gedragslijn kan dan ook geen sprake zijn. Gezien het specifieke gebruik en de specifieke eigenschappen (als onderdelen) is de betreffende voorraad op een daartoe geëigende wijze gewaardeerd, aldus [B] B.V. Voor zover al sprake zou zijn van schending van een garantie beroept [B] B.V. zich erop dat[A] wist dat de panelen als onderdeel van deuren zijn ingekocht en dat deze afzonderlijk zijn gewaardeerd. [C] heeft op 9 augustus 2008 en op 15 september 2008 e-mails met bijlagen aan Deloitte over de waardering van de voorraad verzonden en Deloitte heeft vervolgens in het due diligence rapport vermeld dat de voorraad panelen bij het opstellen van de balans per 30 juni 2008 voor het eerst financieel op waarde is gezet. De door[A] gestelde schade van € 41.813,-- die volgens[A] zou zijn geleden is volgens [B] B.V. op geen enkele wijze onderbouwd. Uit geen enkel document blijkt dat de schade € 41.813,-- bedraagt.
4.8.
De rechtbank oordeelt als volgt. Tussen partijen is in geschil de vraag of sprake is van een inbreuk op de in de bijlage van de koopovereenkomst vermelde garanties onder D no's 1,2,3 en 4 en I no's 15 en 16 omdat de panelen mogelijk in afwijking van de bestendige gedragslijn in de tussentijdse cijfers van 30 juni 2008 zijn gewaardeerd tegen inkoopprijs volgens de prijslijst van de leverancier (in plaats van de door de vennootschap in de jaarrekening gehanteerde waarderingsgrondslag tegen inkoopprijs of lagere verkoopprijs). Mitsdien ligt ter beantwoording voor de vraag of de panelen, die volgens de onweersproken stelling van [B] B.V. in 2008 voor het eerst op waarde zijn gezet, op correcte wijze zijn gewaardeerd. Indien komt vast te staan dat de betreffende panelen niet in overeenstemming zijn met in Nederland aanvaarde beginselen van waardering en dat de waardering niet consistent zijn met de waarderingsgrondslagen in de overige jaarrekeningen, staat schending van garantiebepaling 1. onder D vast. Dat [B] B.V. wist dat de panelen als onderdeel van deuren zijn ingekocht en dat deze als afzonderlijke panelen zijn gewaardeerd doet hier niet aan af, nu gesteld is noch gebleken dat[A] op grond van de gegeven informatie wist dat de waardering van de -afzonderlijke- panelen niet op basis van de in de jaarrekening gehanteerde waarderingsgrondslagen heeft plaats gevonden. De rechtbank acht een nader deskundigenonderzoek op zijn plaats ter beoordeling van de vraag of de panelen op de juiste en op voor de vennootschap consistente wijze zijn gewaardeerd.
Schade
Ten aanzien van het 1e Punt van geschil: omzet en eigen vermogen van de vennootschap in de jaarrekening van 2007
Standpunt[A]
4.9.
[A] stelt schade te hebben geleden ten gevolge van de schending van voornoemde garantiebepalingen. Ten aanzien van de in de 2007 -volgens[A]- ten onrechte genomen omzet en winst stelt[A] zich op het standpunt dat de schade dient te worden vastgesteld op het bedrag van het verschil in de waarde van de aandelen zoals die was op de transactiedatum -met schending van de garantiebepaling- en de waarde van de aandelen zoals die op de transactiedatum zou zijn geweest als de garantiebepalingen niet zouden zijn geschonden. Volgens[A] is de koopprijs van de aandelen blijkens de considerans van de koopovereenkomst en de verwijzing daarin naar de voorovereenkomst voornamelijk gebaseerd op het resultaat van de vennootschap in 2007 (en niet op de magere resultaten over de jaren 2005 en 2006). [B] B.V. was ook niet bereid in te staan voor het voor 2008 geprognosticeerde resultaat. De tussen partijen overeengekomen koopprijs is dan ook aan de hand van een multiplier bepaald. Het is een maatschappelijke realiteit, aldus[A], dat voor de bepaling van een koopsom waarderingsmethoden worden gebruikt, zoals de discount cashflowmethode, waarmee de waarde wordt berekend middels de geprognosticeerde te genereren kasstromen over een aantal jaren. Volgens[A] zou de verkoper teveel worden beschermd indien bij de schadevaststelling zonder meer zou worden uitgegaan van de intrinsieke waarde, zijnde het nominale verschil van de in het geding zijnde balanspost. De aan [B] B.V. toe te rekenen schade ten gevolge van de inbreuk bedraagt volgens[A] € 404.928,--, namelijk 7,4 x € 41.040,-- (zijnde het bedrijfsresultaat van de vennootschap over 2007 na belasting) te vermeerderen met € 54.720,--, (het bedrag waarmee het eigen vermogen is verlaagd) derhalve in totaal € 445.968,--.
Standpunt [B] B.V.
4.10.
[B] B.V. verweert zich tegen de door[A] gevorderde schade en de wijze waarop[A] de schade heeft berekend. Mocht komen vast te staan dat eerder genoemd (totaal)bedrag van € 54.720,-- als schuld had moeten worden vermeld op de passief zijde van de balans van 2007, dan zou daarmee alleen maar het eigen vermogen per ultimo 2007 met een zelfde bedrag dalen. Voornoemde wijziging tast de winstgevendheid van de vennootschap niet aan. De hoogte van de betreffende post per 31 december 2006 dient in dat geval namelijk alsnog ten gunste van het resultaat van 2007 te worden geboekt. De stelling van[A] dat de schade 7,4 x € 54.7250,-- bedraagt wordt door [B] B.V. betwist. Partijen zijn nimmer een factor 7,4 overeengekomen. Mocht de waarde van de vennootschap al aan de hand van een factor moeten worden bepaald, dan dient deze op 5,18 te worden gesteld, nu de goodwill € 1.535.000,-- en het resultaat € 296.000,-- bedroeg. De koopprijs is echter niet alleen tot stand gekomen op basis van het resultaat van de vennootschap in 2007, aldus nog steeds [B] B.V. Veel andere factoren zijn bepalend geweest. Volgens [B] B.V. is in het informatiememorandum een specifieke uiteenzetting gedaan van de omzet en het resultaat over de jaren 2005 en 2006. Verder is aangegeven dat na de overname een aantal normalisaties konden plaatsvinden, in de vorm van een constante besparing in de directiekosten van € 80.000,-- per jaar en € 129.000,-- wegens een jaarlijkse besparing in de personeelskosten. Verder is in verband met het tegenvallende resultaat in 2008 de koopsom nog met € 100.000,-- verlaagd. De considerans in de voorovereenkomst waar[A] zich op beroept is volgens[A] niet relevant, nu de koopovereenkomst een exclusiviteitsbeding bevat. De bepalingen in de koopovereenkomst zijn dus doorslaggevend. Volgens [B] B.V. wenste zij minimaal € 2.200.000,-- voor de vennootschap te ontvangen. De koopsom is tot stand gekomen op basis van onderhandelingen en op basis van een indicatief uitgebracht bod door[A] van € 2.750,000,--.
Beoordeling
4.11.
De rechtbank oordeelt als volgt. Voor het geval komt vast te staan dat één of meerdere garantiebepalingen door [B] B.V. zijn geschonden zal de door[A] geleden schade dienen te worden vastgesteld. In de koopovereenkomst is in artikel 6 lid 3 bepaald Pro dat de aan [B] B.V. toe te rekenen schade tengevolge van een inbreuk op de garanties dient te worden vastgesteld op het bedrag dat nodig is om[A] of -naar keuze van[A]- de vennootschap in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van die inbreuk. Uit de stellingen van partijen maakt de rechtbank op dat partijen voornoemde bepaling aldus verstaan dat de schade dient te worden bepaald door de becijfering van het verschil tussen de waarde van de aandelen zoals die was op de transactiedatum van 23 oktober 2008 en de waarde van de aandelen zoals die op voornoemde datum zou zijn geweest als de garantiebepalingen niet zouden zijn geschonden. Met betrekking tot de vraag hoe de waarde van de aandelen op de transactiedatum van 23 oktober 2008 dient te worden bepaald oordeelt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat in de voorovereenkomst, waarnaar in de considerans van de koopovereenkomst wordt verwezen, is vermeld dat de koopprijs -onder meer- is gebaseerd op het uitgangspunt dat het bedrijfsresultaat voor belasting van de vennootschap over 2007 blijkens haar winst- en verliesrekening over dat jaar minimaal € 296.000,-- bedraagt en dat het eigen vermogen van de vennootschap blijkens de balans per 31 december tenminste € 666.000,-- bedraagt. In de koopovereenkomst zijn de hiervoor genoemde bedragen gegarandeerd. Nu [B] B.V. over de totstandkoming van de koopprijs voor de aandelen niet anders heeft verklaard dan dat zij een minimum prijs voor de aandelen wenste te ontvangen dient op grond van voornoemde overwegingen in de voorovereenkomst te worden aangenomen dat het bedrijfsresultaat en het eigen vermogen van de vennootschap in 2007 een belangrijk uitgangspunt zijn geweest bij de bepaling van de koopprijs -en dus ook de goodwill- van de vennootschap. Dat -onder meer- het tegenvallend resultaat van het eerste half jaar van 2008 later nog in de koopprijs is verdisconteerd doet hier niet aan af. Nu onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de koopsom -met daarin begrepen de goodwill- doorgaans aan de hand van een bepaalde methodiek wordt bepaald, dient te worden aangenomen dat bij de waardebepaling van de aandelen van de vennootschap een door accountants gebruikte methodiek is gehanteerd, dan wel een rol heeft gespeeld. De stelling van[A] dat de waarde van de aandelen van de vennootschap uitsluitend en alleen op de jaarrekening van 2007 is gebaseerd gaat gezien het vorenstaande evenmin op. Nu niet door[A] betwist is dat veel -door [B] B.V. genoemde- factoren eveneens bepalend zijn geweest voor de bepaling van de koopsom van de aandelen, dienen ook deze factoren bij de waardebepaling te worden betrokken. De rechtbank acht gezien het vorenstaande nader deskundigenonderzoek geraden ter vaststelling van de -mogelijk- door[A] geleden schade.
2e Punt van geschil: waardering voorraad panelen
De rechtbank acht mede een deskundigenonderzoek geraden ter beoordeling van de vraag of[A] schade heeft geleden ten gevolge van de vermeende inbreuk met betrekking tot de waardering van de voorraad panelen. Dat de schade € 41.913,-- bedraagt zoals door[A] is gesteld, zijnde het verschil tussen het bedrag van € 59.000,-- waarop de panelen in de tussentijds jaarrekening van 2008 zijn gewaardeerd en het bedrag van € 17.202,-- waarop volgens[A] bij correcte toepassing van de waarderingsgrondslagen de panelen hadden moeten worden gewaardeerd, kan -mede gezien hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.11 over de schadevaststelling is bepaald- niet zonder meer als juist worden aanvaard.
4.12.
De beslissing op de overige punten van geschil houdt de rechtbank in afwachting van het deskundigenbericht aan.
4.13.
Partijen dienen zich voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan uit te laten over:
1. de aard van de verlangde deskundigheid;
2. de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan;
3. de persoon van de deskundige;
4. het voorschot van de deskundige;
5. de aan de deskundige te stellen vragen.
De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundige. Partijen dienen die deskundige op voorhand gezamenlijk te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn.
Tevens dienen partijen de deskundige er op te wijzen dat de deskundige in acht dient te nemen:
- de gedragscode voor gerechtelijke deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken (hierna te noemen de gedragscode);
- de leidraad deskundigen in civiele zaken (hierna te noemen de leidraad).
De gedragscode en de leidraad zijn te vinden op rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht.
4.14.
Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige en mitsdien iedere partij een deskundige voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. De rechtbank zal dan in beginsel, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door één der partijen aangedragen deskundige benoemen. De rechtbank wijst partijen er op dat hun ook in dit geval zal worden opgedragen de te benoemen deskundige te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn, alsmede om de deskundige er op te wijzen dat de deskundige de gedragscode en de leidraad in acht dient te nemen.
4.15.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de hiervoor in 4.13 en 4.14 genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.
4.16.
De rechtbank wijst partijen er op dat zij, wanneer partijen afzien van het geven van de informatie als hiervoor onder 4.13 en 4.14 aangegeven, in het uiterste geval af kan zien van een deskundigenonderzoek op de grond dat een onvoldoende toereikend bewijsaanbod is gedaan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 30 oktober voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor bedoeld onder 4.13 en 4.14;
5.2.
bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week voor de onder 5.1 genoemde roldatum de concept-akten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij;
5.3.
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013. [1]