ECLI:NL:RBNNE:2013:6135

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Assen

zaak-/rolnummer: 366073 \ CV EXPL 13-719

Vonnis van de kantonrechter van 15 oktober 2013

in de zaak van

1.de besloten vennootschap [eiser], gevestigd te [plaats],

2.
de besloten vennootschap [eiser], gevestigd te [plaats],

hierna te noemen: [eiser],

eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, tevens eiseressen in het incident,

gemachtigde: mr. W. van Leuveren MA,

tegen

[gedaagde],

hierna te noemen: [gedaagde],

wonende te [adres],

gedaagde partij in conventie, eiser in reconventie, tevens gedaagde in het incident,

gemachtigde: mevrouw mr. C.E.M. Roks, BDO Arbeidsjuristen B.V..

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis van 14 mei 2013 in het incident, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

1.2

In de bodemprocedure hebben partijen nadien nog de volgende stukken ingediend:

- een conclusie van repliek in reconventie van de zijde van [eiser];

- een conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie van de zijde van [gedaagde];

- een conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van [eiser].

1.3

Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen, waarvan de datum nader is vastgesteld op vandaag.

2.De vaststaande feiten

2.1

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.

2.2

[eiser] betreft een aantal ondernemingen dat zich onder andere bezig houdt met de (groot-)handel in machines in de voedings- en genotmiddelenindustrie. Levering van machines vindt plaats aan onder andere retailers, versspeciaalzaken, vleesverwerkende bedrijven, supermarkten, slagers, poeliers en de industrie.

2.3

De bedrijfsactiviteiten van [X] (hierna: [X] zijn krachtens overeenkomst per 1 januari 2013 overgegaan naar [eiser].

2.4

[gedaagde] was vanaf 1 december 1991 werkzaam bij[X] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldde indiensttreding als monteur en kende geen concurrentie- of boetebeding.

2.5

Eind oktober 2012 zijn de medewerkers van [X] ingelicht over de mogelijke overname door [eiser]. [gedaagde] heeft bij terugkeer van zijn vakantie op

13 november 2012 een voorstel tot een arbeidsovereenkomst van [eiser] aangetroffen. In de arbeidsovereenkomst staat (onder meer) vermeld als functieomschrijving "vertegenwoordiger met beperkte servicetaken" en is opgenomen een concurrentie- en boetebeding. Op 15 november 2012 heeft [gedaagde] tijdens een gesprek met de heer [Y] van [eiser] en de heer [X] van[X] de arbeidsovereenkomst getekend.

2.6

Op 19 december 2012 heeft [gedaagde] mondeling bij[X] zijn ontslag ingediend per 31 december 2012. Dit ontslag is door [X] geaccepteerd. Telefonisch heeft [gedaagde] aan de heer [Y] meegedeeld dat hij niet mee zou overgaan naar [eiser].

2.7

Bij brief van 21 december 2012 heeft [gedaagde] opgezegd bij [eiser]. Deze brief is eind december 2012 verstuurd en door [eiser] op 2 januari 2013 ontvangen. Bij brief van

3 januari 2013 schrijft [Y] aan [gedaagde] dat [eiser] tegemoet komt aan de wens van [gedaagde] om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, maar dat [eiser] [gedaagde] wel houdt aan de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst, waaronder de bedingen inzake kennis, relaties zoals opgenomen in artikel 1.6 tot en met 1.8 van het Bedrijfsreglement en het in het Bedrijfsreglement opgenomen boetebeding.

2.8

Bij brief van 4 januari 2013 maakt [gedaagde] bezwaar tegen het beroep van [eiser] op de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst. Dit op de grond dat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [X] op 31 december 2012 is geëindigd en [gedaagde] niet bij [eiser] in dienst is getreden omdat de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2013 zou ingaan.

2.9

Bij aangetekende brief van 7 januari 2013 van de gemachtigde van [eiser] wordt nogmaals een beroep gedaan op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde]. [gedaagde] wordt in deze brief onder meer verzocht te bevestigen dat hij geen concurrerende activiteiten zal ondernemen.

2.1

Bij brief van 23 januari 2013 van de gemachtigde van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] wordt op diverse gronden het standpunt ingenomen dat [gedaagde] niet aan het concurrentie- en boetebeding is gebonden.

2.11

Op 2 januari 2013 is [gedaagde] in dienst getreden bij [A] te [plaats] (hierna: [A]). [A] is een concurrerende onderneming die ook actief is op het gebied van de groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie. [gedaagde] werkt bij [A] als servicemonteur.

2.12

Bij vonnis van 14 mei 2013 in het incident zijn de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.

3.De vordering en het verweer, samengevat en zakelijk weergeven

3.1

[eiser] vordert:

1. [gedaagde] te verbieden klanten en/of opdrachtgevers van [X] c.q. [eiser] op enige wijze te benaderen c.q. te laten benaderen en/of enige informatie omtrent klanten c.q. opdrachtgevers van [X] c.q. [eiser] aan derden te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding en van € 5.000,00 voor iedere dag dat een eventuele overtreding voortduurt;

2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 90.000,00 aan contractuele boetes althans een bedrag dat correspondeert met het aantal klanten van [X] c.q. [eiser] dat is bezocht door [gedaagde] indien dit er meer zijn dan achttien, vermenigvuldigd met een contractueel verbeurde boete ad € 5.000,00 per overtreding;

3. te verklaren voor recht dat [gedaagde] gebonden is aan het concurrentie- en geheimhoudingsbeding als opgenomen in artikel 1.6 en 1.7 van het bedrijfsreglement 2011 van [eiser];

4. [gedaagde] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [A] op te zeggen tegen de eerst mogelijke datum op straffe van een direct opeisbare dwangsom ad

€ 100.000,00;

5. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad € 5.000,00 voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst met[A] en voorts tot betaling van een bedrag ad € 1.500,00 voor iedere dag die na 1 januari 2013 is verstreken, zulks berekend totdat de arbeidsovereenkomst tussen [A] enerzijds en [gedaagde] anderzijds rechtsgeldig mocht eindigen;

6. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding inclusief het salaris gemachtigde van [eiser] en tot veroordeling in de eventuele nakosten, die € 131,00 bedragen indien zonder betekening van het vonnis vrijwillig aan het in het ten deze te wijzen vonnis wordt voldaan en een bedrag ad € 199,00 indien betekening van het vonnis noodzakelijk is, in laatstgenoemd geval te vermeerderen met de exploot kosten alsmede de kosten van executie van het vonnis en beslaglegging.

3.2

[eiser] beroept zich voor haar vordering op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende. Tussen partijen is een geldig concurrentiebeding overeen gekomen. De Wet Overgang van Onderneming (hierna: WOO) dan wel de Richtlijn nr. 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977, later vervangen door de Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, staat hieraan niet in de weg. Van een eenvoudige overgang van een onderneming is geen sprake geweest. Immers, er is geen organisatorische eenheid die eenvoudigweg is overgegaan naar één onderneming als verkrijger. De activiteiten van [X] zijn verdeeld over drie ondernemingen bij [eiser]. Er is aldus geen organisatorische eenheid bewaard gebleven die geïdentificeerd kan worden. Verder was sprake van wijziging van de functie van [gedaagde]. De functie die [gedaagde] feitelijk bekleedde bij [X] is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst met [eiser], die dus afweek van de voorheen formeel beklede functie. Er mogen dan wijzigingen worden overeengekomen en, gelet op de commerciële functie, ook een concurrentie- en/of relatiebeding. Bovendien is de wijziging niet uitsluitend gegrond op de overgang van de onderneming. De Richtlijn beschermt tegen afstand van rechten of ontslag wegens de overgang van onderneming, maar niet tegen een overeengekomen concurrentiebeding dat immers ook tussen [gedaagde] en [X] overeengekomen had kunnen worden. [gedaagde] heeft ná 1 januari 2013 diverse klanten van [X] dan wel [eiser] bezocht en daarmee - primair - het concurrentiebeding overtreden. Subsidiair heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld door met zijn kennis van de klantenkring van [X] deze klanten te bewegen over te gaan naar [A]. Immers, als [gedaagde] inderdaad onderhoudsmonteur is, zoals hij aanvoert, was er geen reden om naar deze klanten te gaan. [gedaagde] heeft ook geen onderhouds- of reparatiewerkzaamheden aangetoond. [gedaagde] was daar kennelijk voor commerciële doeleinden en niet (mede) voor privébezoeken. Dat [gedaagde] bij [X] ook al een commerciële functie bekleedde, blijkt wel uit het feit dat [gedaagde] bij [X] in 2011 38% van de omzet op verkoop van machines maakte en in 2012 53%. [gedaagde] pleegt bewust onrechtmatige concurrentie door het bedrijfsdebiet van [eiser] duurzaam aan te tasten door het volledige klantenbestand van [X], dat door [eiser] is overgenomen, te bezoeken.

3.3

In de reconventie concludeert [eiser] tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde]. Daarbij voert [eiser] als verweer aan feiten en omstandigheden die zij eveneens ten grondslag legt aan haar vordering in conventie.

3.4

[gedaagde] heeft in conventie verweer gevoerd met als conclusie - primair - afwijzing van de vorderingen. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat de werking van het concurrentiebeding, geheimhoudingsbeding en boetebeding voor de duur van de bodemprocedure dient te worden geschorst ex artikel 7:653 lid 2 BW en vordert hij dat het door [eiser] verzochte voorschot op (reeds) verbeurde contractuele boetes wordt gematigd, en - meer subsidiair - het concurrentiebeding in omvang te matigen tijdens de bodemprocedure, zodanig dat het [gedaagde] vrij staat zijn dienstbetrekking bij [A] te continueren.

3.5

In reconventie vordert [gedaagde]:

 [eiser] te veroordelen tot het voldoen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW, gesteld op vier jaarsalarissen ad € 158.696,24 bruto, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie moge behagen, en [eiser] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente over deze door de kantonrechter vastgestelde som, vanaf der bepaling van het vonnis tot aan de dag der volledige en uitputtende voldoening;

[eiser] te veroordelen tot het voldoen van de kosten op grond van Rapport Voorwerk II ad € 600,00;
[eiser] te veroordelen tot betaling van de juridische kosten die [gedaagde] heeft moeten maken, welke vooralsnog worden geschat op € 7.000,00 exclusief BTW en kantoorkosten;
met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding inclusief het salaris gemachtigde van [gedaagde] en tot veroordeling van eventuele nakosten.

3.6

[gedaagde] beroept zich voor zijn verweer en voor zijn tegenvordering op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende. Tussen [gedaagde] en [eiser] is geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen nu de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [A] vóór 1 januari 2013 is geëindigd. Bovendien heeft [gedaagde] ondubbelzinnig geweigerd bij [eiser] in dienst te komen. Voorts is het concurrentiebeding door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen. [gedaagde] is onder druk gezet om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te tekenen en hij is daarbij onvolledig geïnformeerd. Hem werd voorgespiegeld dat de hele overname niet door zou gaan als hij niet zou tekenen. [gedaagde] beroept zich met terugwerkende kracht op de vernietigbaarheid van het beding. Verder is het concurrentiebeding nietig nu ingevolge de Richtlijn nr. 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 [gedaagde] niet vanwege een overgang van onderneming kan afzien van gunstiger arbeidsvoorwaarden. [gedaagde] doet daarbij een beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie van 10 februari 1988 ([B]). Voor wat betreft de overgang zelf, is in het [C]-arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2009 beslist, dat ook sprake kan zijn van overgang van onderneming wanneer de nieuwe ondernemer het overgedragen onderdeel niet als organisatorische eenheid behoudt. Eén van de voornaamste beweegredenen voor het Hof om zo te oordelen, is dat de Europese Richtlijn inzake overgang van onderneming bescherming van de werknemers beoogt. Een ander oordeel zou er immers toe leiden dat een verkrijgende onderneming heel makkelijk de werking van de Richtlijn overgang van onderneming zou kunnen vermijden.

Verder stelt [gedaagde] dat het concurrentiebeding, zo al geldig overeengekomen, in de omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is, nu [gedaagde] hierdoor in zijn vrije arbeidskeuze en arbeidsmogelijkheden wordt beperkt. Ten slotte betwist [gedaagde] dat hij [eiser] onrechtmatige concurrentie aandoet. [gedaagde] is vrij om aan het economisch leven deel te nemen. Concurrentie is slechts ongeoorloofd als [gedaagde] gebruik maakt van zijn kennis en gegevens omtrent klanten opgedaan bij de voormalige werkgever waarmee hij stelselmatig en substantieel het duurzaam handelsdebiet afbreekt. Daarvan is geen sprake. Het betreft een zeer open markt waar naast [eiser] een aantal grote leveranciers actief is en geen enkele klantrelatie als exclusief kan worden getypeerd. Dit laatste met als uitzondering de supermarkten Emté, Jumbo, C1000 en Sligro, die alle contractueel verbonden zijn aan

[A]. Van een 'duurzaam bedrijfsdebiet' van [eiser] kan niet gesproken worden. Hierbij speelt mee, dat [gedaagde] niet werkzaam was als verkoper, maar als onderhouds- en servicemonteur. [gedaagde] heeft slechts enkele klanten benaderd van de vele klanten van [X] of [eiser]. Daarbij zijn geen vertrouwelijke kennis of gegevens gebruikt. [gedaagde] betwist dat hij klanten al tijdens zijn tijdens dienstverband bij [X] heeft bezocht.

De beoordeling

In conventie en in reconventie

4. De conventie en de reconventie lenen zich, gelet op hun onderlinge samenhang, voor gezamenlijke behandeling.

5. Het primaire verweer van [gedaagde] houdt in dat met [eiser] geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen nu de arbeidsovereenkomst met [X] is geëindigd vóór

1 januari 2013. De kantonrechter blijft bij wat hij hierover heeft overwogen in overweging

5 van zijn vonnis van 14 mei 2013. Dit verweer zou hebben kunnen slagen wanneer [gedaagde] geen arbeidsovereenkomst met [eiser] zou hebben gesloten. Echter, [gedaagde] heeft wel - op 25 november 2012 - een arbeidsovereenkomst met [eiser] gesloten. Deze was, gelet op het bepaalde in art. 7:663 BW, weliswaar niet nodig geweest, maar [gedaagde] heeft zich contractueel met [eiser] verbonden om bij [eiser] op 1 januari 2013 in dienst te treden. Dat [gedaagde] vóór 1 januari 2013 zijn dienstverband met[X] heeft beëindigd, doet hieraan niet af. Overigens staat tussen partijen vast, dat ook de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] begin januari 2013 in onderling overleg is geëindigd.

6.1

De kantonrechter ziet aanleiding nu eerst het derde verweer van [gedaagde] te bespreken. Dit derde verweer houdt in dat het concurrentiebeding nietig is, nu ingevolge de Richtlijn

nr. 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 [gedaagde] niet vanwege een overgang van onderneming kan afzien van gunstiger arbeidsvoorwaarden. [gedaagde] doet daarbij een beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie van 10 februari 1988 ([B]).

6.2

Dit verweer slaagt. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.

In overweging 14 van de genoemde uitspraak heeft het Hof overwogen dat richtlijn

nr. 77/187 tot doel heeft werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. In overweging 15 heeft het Hof overwogen, dat werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming. Voor deze uitleg is niet van belang, aldus gaat het hof verder, 'dat de werknemer ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt, dat hij er ten opzichte van zijn vroegere situatie er globaal gezien niet op achteruit gaat'. De kantonrechter wijst er op, dat de richtlijn als doel noemt het beschermen van de werknemers bij de overgang van de onderneming, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen. Het Hof van Justitie is in zijn jurisprudentie consequent in de aanduiding van het doel: het gaat om het behoud van rechten en het bij de verkrijger in dienst kunnen blijven op dezelfde voorwaarden als bij de vervreemder. Dat [gedaagde] rechten zijn verminderd, is naar oordeel van de kantonrechter duidelijk geworden. [gedaagde] was op grond van zijn arbeids-overeenkomst met [X] vrij om bij elke andere - concurrerende - onderneming in dienst te treden. Op grond van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is [gedaagde] gehouden "
tot vier jaar na het eindigen van deze arbeidsovereenkomst, af te zien van het sluiten van een arbeidsovereenkomst met een werkgever, die als concurrent, leverancier of klant van het bedrijf kan worden aangemerkt". Het is duidelijk dat [gedaagde] hiermee ten opzichte van zijn arbeidsovereenkomst met [X] wordt beperkt in zijn vrije arbeidskeuze. Dat [eiser] dit beding mede heeft verdedigd met het argument dat [gedaagde] bij [eiser] een betere pensioenvoorziening krijgt, kan, gelet op de hierboven geciteerde overweging van het Hof, hieraan niet aan afdoen. Anders dan [eiser] ook nog stelt, gaat het blijkens overweging 15 van het Hof niet enkel om afstand van rechten, maar ook om het verminderen van rechten. Afwijking in ongunstige zin van de arbeidsverhouding is, blijkens overweging 17 van het Hof, wel mogelijk, maar uit de context van deze overweging valt op te maken dat dit pas mogelijk is wanneer de onderneming inmiddels is overgedragen op de verkrijger, waarbij nog komt dat de enkele overgang van de onderneming nooit op zichzelf grond voor de wijziging kan opleveren. In het kader van een bespreking van de mogelijkheden voor een wijziging van arbeidsvoorwaarden ná een overgang overweegt het Hof in de zaak [D] (HvJ EG 9 maart 2006, [D]) dat de richtlijn er enkel toe strekt de op de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te handhaven. In dit geval is de ongunstige afwijking bedongen vóór de overgang van de onderneming en kennelijk enkel gegrond op de overgang van de onderneming.

6.3

[eiser] heeft in haar conclusie van repliek nog gesteld dat van een overgang van een onderneming in de zin van de WOO geen sprake geweest, omdat de activiteiten van [X] zijn verdeeld over drie ondernemingen bij [eiser]. Er is aldus geen organisatorische eenheid bewaard gebleven die geïdentificeerd kan worden. De kantonrechter verwerpt deze stelling op grond van het navolgende.

6.4

Allereerst is deze stelling in strijd met eerdere stellingen van [eiser]. In punt 6 van de dagvaarding stelt [eiser]:
In de loop van 2012 zijn tussen [eiser] en [X] afspraken gemaakt over de overname van de activiteiten door [eiser]. Er zijn afspraken gemaakt omtrent een activatransactie waarbij alle activa en het personeel zou overgaan van [X] naar [eiser].En in punt 7:
Nadat overeenstemming was bereikt in grote lijnen tussen [eiser] enerzijds en [X] anderzijds, is het personeel ingelicht. Met het personeel is gesproken over de toekomstvisie van [eiser] en is aangegeven dat iedereen

- mede vanwege de Wet Overgang Ondernemingen - mee zouden gaan naar [eiser].En

punt 17:
[eiser] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2013 om 0.00 uur van kracht is geworden. Dit zowel vanwege de overgang van onderneming als in ieder geval door het accepteren van het voorstel dat [eiser] aan hem had gedaan.

Ook in de conclusie van antwoord in reconventie van 17 april 2013 is door [eiser] als uitgangspunt gehanteerd dat er sprake is van overgang van onderneming. Zo is in alinea 38 het volgende opgenomen:
Al met al zijn de arbeidsvoorwaarden voor de medewerkers door de overgang van onderneming verbeterd.In de brief van 7 januari 2013 van de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] schrijft hij het volgende:
Cliënte heeft per 1 januari 2013 alle activiteiten overgenomen van uw werkgever [X]Deze overgang van activiteiten kwalificeert als een zogenaamde overgang van onderneming in de zin van artikel 7: 662 BW. Tot slot overweegt de kantonrechter, dat [eiser] in punt 6 van de conclusie van antwoord in reconventie stelt dat beide eiseressen zich gezamenlijk onder de naam "[eiser]" in de markt presenteren en belang hebben bij bescherming van het bedrijfsdebiet van[X]. Het huidige standpunt van [eiser] valt met een en ander niet te rijmen.

In het [C]- arrest (HvJ van de EG, 12 februari 2009) is de vraag aan de orde geweest of er enkel sprake is van een overgang van een onderdeel van een onderneming of vestiging op een andere ondernemer ten gevolge van een overeenkomst wanneer het onderdeel van de onderneming of de vestiging door deze ondernemer als organisatorisch zelfstandig onderdeel van een onderneming of vestiging wordt voortgezet. Het Hof beantwoordde de vraag ontkennend. Er kan, aldus het Hof, ook sprake zijn van overgang van onderneming wanneer de nieuwe ondernemer het overgedragen onderdeel niet als organisatorische eenheid behoudt. Het Hof in de overwegingen 43 tot en met 46:

"
De richtlijn heeft tot doel ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen en de werknemers bij een dergelijke verandering bescherming te bieden. Wat dat betreft is van belang dat de vereisten van art. 1 lid 1 sub b van de richtlijn, de draagwijdte van de door de richtlijn geboden bescherming kan beperken en derhalve eng moet worden uitgelegd. Gelet op het door de richtlijn nagestreefde doel kan de opvatting dat een economische eenheid in de zin van art. 1 lid 1 sub b van de richtlijn slechts haar identiteit behoudt wanneer de organisatorische band die het geheel van personen en/of elementen bindt, wordt gehandhaafd niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe leiden dat de betrokken werknemers geen gebruik kunnen maken van de door de richtlijn geboden bescherming enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren. Het Hof heeft eerder geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan toepassing van de richtlijn. De voorwaarde omtrent het behoud van identiteit van een economische eenheid dient niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd moet worden gehandhaafd, maar wel in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden. De handhaving van een dergelijke band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze in een nieuwe, verschillende organisatorische structuur te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten". Gelet op de beschermingsgedachte dient de richtlijn naar het oordeel van de kantonrechter ruim te worden uitgelegd. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die

- indien bewezen - de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de functionele band tussen de verschillende productiefactoren is komen te vervallen. Om haar moverende redenen heeft [eiser] de organisatie in verschillende BV's ondergebracht, maar de economische activiteit van [X] is als zodanig voortgezet.

6.4

Tot slot overweegt de kantonrechter op dit punt nog het volgende. Volgens [eiser]'s eigen stelling was de functie die [gedaagde] feitelijk bekleedde bij [X] 'vertegenwoordiger met beperkte servicetaken'. Gesteld dat dit zo was - deze stelling is tegengesproken door [gedaagde] - dan was dát de functie die zou overgaan naar [eiser]. Eens te meer heeft dan te gelden dat, waar het gaat om het behoud van rechten van de werknemer bij de overgang van de onderneming, [gedaagde] bij [eiser] in dienst kon komen op dezelfde voorwaarden als bij [X]. Het stond [eiser] dus niet vrij in het kader van de overgang van de onderneming een concurrentie- en/of relatie te bedingen.

6.5

De slotsom is dat het overeengekomen concurrentie- en boetebeding nietig is. [eiser] kan [gedaagde] daarom niet aan dit beding houden.

7. Gelet op wat hiervoor is overwogen, hoeft het verweer van [gedaagde], dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden, niet meer te worden besproken. Dat geldt evenzeer voor het verweer van [gedaagde] dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is.

8.1

De tweede grondslag van de vordering van [eiser] betreft onrechtmatige concurrentie. Daarbij stelt [eiser] dat [gedaagde] klanten van [eiser] c.q. [X] heeft bezocht en getracht heeft deze klanten te bewegen om over te stappen naar [A]. [gedaagde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

8.2

Als uitgangspunt heeft te gelden, dat concurrentie door een oud-werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, geoorloofd is. Deze is slechts als ongeoorloofd aan te merken wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn kennis en gegevens omtrent klanten opgedaan bij de voormalige werkgever waarmee hij stelselmatig en substantieel het duurzaam handelsdebiet afbreekt dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg (o.a. Hoge Raad 9 december 1955, NJ 1956, 157; [E] en Rechtbank Oost-Nederland, 23 januari 2013, LJN BZ0668). Het stelselmatig actief benaderen van klanten door [gedaagde] met het oogmerk hen te bewegen de relatie met[X] of [eiser] te beëindigen en voortaan zaken te doen met [A] kan onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig zijn en die omstandigheden zouden eruit kunnen bestaan dat oneerlijke middelen, zoals misleidende informatie, worden gebruikt (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden, 19 maart 2013,

nr 200.106.552/01). Specifieke omstandigheden kunnen de concurrentie dus onrechtmatig doen zijn, zoals bij inbreuk op het duurzame bedrijfsdebiet op grond van aan [gedaagde] tijdens het dienstverband discreet verstrekte informatie waardoor hij op de hoogte kon zijn van het klantenbestand van [X] (vgl. Hof Leeuwarden, 14 december 2010, LJN BP1090). De kantonrechter overweegt, gelet op het voorgaande, dat het enkele feit dat [gedaagde] klanten van [X] benadert, ook als hij inderdaad hoofdzakelijk vertegenwoordiger of verkoper zou zijn, zoals [eiser] stelt, niet betekent dat hij onrechtmatig handelt jegens [eiser]. Uitgangspunt is dat het concurrenten, zoals [gedaagde] c.q. [A] en [X] c.q. [eiser], vrijstaat om te proberen hun marktaandeel te vergroten, ook wanneer dat ten koste gaat van het marktaandeel van de ander.

8.3

Met betrekking tot het door [eiser] gestelde duurzame bedrijfsdebiet overweegt de kantonrechter het volgende. In zijn conclusie van antwoord in conventie heeft [gedaagde] aangevoerd, dat in de markt, waarin [X], [eiser] en [A] werkzaam zijn, een aantal grote leveranciers werkzaam is op het gebied van levering, service en onderhoud aan slagerijmachines, zoals JFPF, [1], [2], [3], Rational, [4], Hobart, Detmo, [5] en [A]. Daarnaast is een groot aantal leveranciers actief dat kruiden en verpakkingsmaterialen aan de slagerijen levert, zoals [8], [9], [eiser], [6], [7] en Sets. Uitzondering hierop zijn de supermarkten Emté, Jumbo, Cl000 en Sligro; alle supermarkten van deze concerns zijn voor wat betreft het onderhoud en service aan slagerijmachines contractueel verbonden aan [A], aldus [gedaagde]. Jumbo en Cl000 zijn dat al gedurende een aantal jaren in heel Nederland. Tot 1 januari 2013 betrof dat slechts de supermarkten Emté en Sligro in het midden (Overijssel) en zuiden (Zeeland) van Nederland en sinds 1 januari 2013 in heel Nederland. Er is sprake van een vrije markt, aldus [gedaagde], wat betekent dat klanten over het algemeen bepaalde producten bij de ene en andere producten weer bij de andere leverancier bestellen. Uitzonderingen hierop zijn de genoemde supermarktketens.

8.4

[eiser] heeft dit laatste niet, dan wel onvoldoende weersproken waar zij in punt 54 van haar conclusie van antwoord in reconventie erkent dat door diverse supermarkten en slagerijen van verschillende leveranciers producten worden afgenomen en dat investeringsbeslissingen regelmatig op basis van prijs worden genomen. Dat impliceert naar het oordeel van de kantonrechter dat er in deze markt de nodige dynamiek zit en dat investeringsbeslissingen niet louter op basis van persoonlijke relaties of goodwill worden genomen. Dat wijst niet op een duurzaam bedrijfsdebiet. In dat verband overweegt de kantonrechter nog, dat [eiser] ook niet heeft gesteld dat de genoemde klanten exclusieve klanten zijn van [X] of [eiser].

8.5

[eiser] heeft gewezen op de door [gedaagde] in de loop der jaren opgebouwde goodwill. [gedaagde] heeft dit bestreden en gemotiveerd uiteen gezet dat tot twee jaar geleden [X] verkoopmedewerkers in dienst had, totdat dit niet meer uitkon, en nadien de heer [X] zelf de verkoop deed. [gedaagde] erkent dat hij ook wel machines verkocht. Dit is op zichzelf niet door [eiser] tegengesproken. [eiser] heeft zich beperkt tot haar stelling dat [gedaagde] wel degelijk vertegenwoordiger was (met beperkte servicetaken) en dat [gedaagde] in 2011 en 2012 een aanzienlijk aandeel in de omzet had uit verkoop van machines. De kantonrechter betrekt het voorgaande in zoverre bij zijn beoordeling, dat niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde] sinds jaar en dag als verkoper bij [X] een vaste klantenkring heeft opgebouwd met de daarbij horende goodwill en dus het bedrijfsdebiet heeft helpen opbouwen. In dit verband merkt de kantonrechter ook op, dat [eiser] niet heeft gesteld dat één van de door [gedaagde] bezochte klanten van [eiser] inmiddels naar [A] is overgestapt of dat [eiser] door de handelwijze van [gedaagde] marktaandeel heeft verloren. Aldus is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] beschikte over, of gebruik dan wel misbruik heeft gemaakt van de door hem bij [X] opgebouwde goodwill.

8.6

Tijdens de comparitie na antwoord op 17 april 2013 (proces-verbaal, p. 2), alsook in zijn conclusie van antwoord van 26 februari 2013 (punten 51 en volgende) heeft [gedaagde] ten aanzien van de door [eiser] opgevoerde lijst van relaties (zie akte overlegging productie van 26 februari 2013; ook productie 22 van [eiser] bij conclusie van repliek) aangegeven dat niet al deze relaties door hem zijn bezocht (Keurslager [10] in [plaats]) en dat een aantal van deze relaties reeds klant was van [A], dan wel dit op zeer korte termijn zou worden of geen klant was bij [X] (Keurslager [11] in [plaats], supermarkt Emté in Vries, Keurslager [12] in [plaats], Supermarkt C1000 in Gieten, Beesterzwaag en Delfzijl). Verder is er een aantal op de lijst genoemde relaties, aldus [gedaagde], bezocht door [gedaagde] enerzijds omdat de betreffende relatie hier zelf om heeft verzocht, dan wel omdat dit een privérelatie van [gedaagde] betreft (Keurslager [13] te [plaats], Worstenmakerij [14] in [plaats], Supermarkt [15] in [plaats], [16] in [plaats], en Slagerij [17] in [plaats], Keurslager [18] in [plaats]). Ook heeft [gedaagde] aangevoerd, dat een aantal relaties op de betreffende lijst wordt genoemd dat buiten [X] nog een aantal andere leveranciers heeft op het gebied van slagersbenodigdheden (Albert Heijn, [19] in [plaats], Slagerij [20] in [plaats], Keurslager [21] in [plaats], Slagerij[22] in[plaats], [26] in [plaats] en Keurslager [25] in [plaats]), wier machines van verschillende leveranciers komen en door verschillende bedrijven worden onderhouden.

8.7

De kantonrechter overweegt, dat naarmate [gedaagde] specifieker is in zijn verweer, [eiser] dit specifieker dient te weerspreken. [eiser] heeft wat door [gedaagde] is aangevoerd, zoals hierboven is weergegeven in de punt 8.6, in haar conclusie van repliek niet werkelijk weersproken. [eiser] is vooral nader ingegaan op haar stelling dat [gedaagde] als servicemonteur (volgens het verweer van [gedaagde]) geen aanleiding had deze klanten te bezoeken, dat zogenaamde privébezoeken onder werktijd zijn gedaan en dat enkele supermarktketens franchiseorganisaties zijn die zelf hun leveranciers kunnen kiezen. Hieruit volgt echter niet vanzelf dat de genoemde klanten tot het duurzame bedrijfsdebiet van[X] of [eiser] behoren. Hieromtrent heeft [eiser] niets gesteld of onderbouwd. De kantonrechter is wel met [eiser] van oordeel dat het onaannemelijk is dat [gedaagde] als servicemonteur bij klanten op bezoek gaat, terwijl hij daar geen werkzaamheden hoefde te verrichten, althans dat is gesteld noch gebleken. Eerder is aannemelijk dat [gedaagde] als verkoper of vertegenwoordiger van [A] bij die klanten is langs gegaan. Zoals hierboven al is overwogen, maakt het bezoeken van klanten, ook al zou [gedaagde] verkoper zijn, dit niet onrechtmatig. Maar bovendien heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de genoemde klanten tot het duurzame bedrijfsdebiet van [X] dan wel [eiser] behoren.

8.8

Aan het voorgaande voegt dat kantonrechter toe, dat bovengenoemde klanten volgens [eiser]'s stelling het topje van de ijsberg vormen en dat er nog veel meer namen zullen volgen (o.a. productie 22 bij conclusie van repliek). [eiser] heeft echter geen nieuwe namen meer genoemd. [gedaagde] heeft in dit verband opgemerkt dat de genoemde klanten slechts een klein deel van het totale klantenbestand van [X] dan wel [eiser] vormt, zodat geen sprake kan zijn van een substantiële afbreuk van het bedrijfsdebiet. Gelet op het voorgaande, concludeert de kantonrechter dat inderdaad niet aannemelijk is geworden dat sprake is van afbreuk van een substantieel bedrijfsdebiet.

8.9

[eiser] heeft ook gesteld dat [gedaagde] beschikt over vertrouwelijke gegevens met betrekking tot het klantenbestand van [X] c.q. [eiser], de producten die deze klanten afnemen, welke prijzen [eiser] hanteert en welke service wordt geboden en dat [gedaagde] misbruik maakt van de persoonlijke band die hij heeft opgebouwd. [gedaagde] heeft dit in zoverre bestreden, dat sprake is van een open markt waar supermarkten en slagerijen van verschillende leveranciers producten afnemen en waar men van elkaar weet bij wie men klant is of welke producten men afneemt. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd, dat zijn kennis niet vertrouwelijk is en niet exclusief en dat [eiser] niet heeft gesteld of onderbouwd dat zij klanten heeft verloren aan [A] of als gevolg van het handelen van [gedaagde] een omzetdaling heeft geleden. De kantonrechter overweegt het volgende.

Dat sprake is van een open markt is door [eiser], zoals hierboven in punt 8.4 al is overwogen, niet voldoende weersproken. Dit geldt dus als uitgangspunt. Wie de klanten van [eiser] zijn, kan dan moeilijk als vertrouwelijke informatie gelden, net zoals [eiser] weet of kan weten wie de klanten van [A] (of andere leveranciers) zijn. Dat ligt naar het oordeel van de kantonrechter anders voor interne bedrijfsinformatie zoals prijsstelling, marges of servicepakketten. Op dit punt overweegt de kantonrechter dat [eiser] niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat [gedaagde] bij het bezoeken van de genoemde klanten onjuiste of schadelijke mededelingen heeft gedaan over [X] of [eiser], gebruik of misbruik zou hebben gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie of misleidende uitlatingen heeft gedaan. Degelijke gedragingen zouden onrechtmatig kunnen zijn ten opzichte van [eiser]. Daarvan is echter niet gebleken. [eiser] komt in dit verband niet verder dan dat zou zijn gezegd dat 'alles wat [X] levert ook geleverd kan worden door [A]' (punt 51 conclusie van antwoord in reconventie). Dat acht de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat door [gedaagde] ongeoorloofde middelen zijn gebruikt die de concurrentie onrechtmatig laten zijn.

8.1

[eiser] heeft verder nog gesteld dat [gedaagde] de onrechtmatige concurrentie al heeft voorbereid en is gestart tijdens zijn diensverband met [X]. Daarbij heeft [eiser] gewezen op een bezoek aan Albert Heijn eind december 2012, waar [gedaagde] zich zou hebben gepresenteerd als medewerker van [A]. Ook dit is weersproken door [gedaagde]. De kantonrechter overweegt, dat [gedaagde] niet heeft tegengesproken dat hij de Albert Heijn, genoemd in de lijst (productie 22 bij conclusie van repliek) heeft bezocht. Volgens deze lijst vond dat bezoek plaats in week 52 van 2012. [gedaagde] was tot 31 december 2012 in dienst bij [X]. Toch zal de kantonrechter dit niet aanmerken als voorbereidende concurrerende handelingen. Allereerst is niet komen vast te staan, zoals overwogen in punt 8.6, dat deze Albert Heijn een exclusieve klant was van [X] c.q. [eiser]. Ten tweede betreft het slechts één voorval en had [gedaagde] op dat moment aan de heer [X] al laten weten dat hij niet mee zou gaan naar [eiser]. De kantonrechter acht dit enkele bezoek onvoldoende om op dit punt onrechtmatige concurrentie aan te nemen. Hierboven in punt 8.5 heeft de kantonrechter al overwogen, dat niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde] beschikte over, of gebruik dan wel misbruik heeft gemaakt van de door hem bij [X] opgebouwde goodwill.

8.11

Tot slot merkt de kantonrechter op, dat [eiser] bewijs heeft aangeboden door het horen van getuigen. Zoals de kantonrechter hierboven heeft overwogen, heeft [eiser] onvoldoende - onderbouwd en specifiek - gesteld over wat de getuigen zouden kunnen verklaren, op grond waarvan de concurrentie door [gedaagde] onrechtmatig zou kunnen zijn. Aan bewijslevering komt de kantonrechter dan niet toe.

9. Al het hiervoor overwogene leidt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser]. Uit de afwijzing van de vordering op basis van de eerste grondslag vloeit de verzochte verklaring van recht voort. [gedaagde] heeft voldoende belang bij een verklaring van recht, zodat de kantonrechter aldus zal beslissen. Uit punt 79 van de conclusie van eis in reconventie volgt dat [gedaagde] zijn vordering in reconventie voorwaardelijk heeft ingesteld. Gelet op de afwijzing van de vordering van [eiser] in conventie behoeft de vordering van [gedaagde] in reconventie geen verdere bespreking meer.

10. Waar [eiser] in conventie in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de kosten van de procedure, zoals hierna in de beslissing is vermeld. De kantonrechter ziet geen aanleiding om [eiser] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 7.000,00, zoals door [gedaagde] is gevorderd. Ten eerste had [gedaagde] deze kosten in reconventie moeten vorderen; ten tweede zien deze kosten niet op werkzaamheden buiten rechte ter voldoening van een vordering op [eiser]. Voor wat betreft het gevorderde bedrag onder d. van

€ 600,00 volgens het rapport Voorwerk II valt evenmin in te zien dat dit valt onder werkzaamheden ter verkrijging van voldoening van een vordering buiten rechte, zodat de kantonrechter ook deze vordering zal afwijzen. De kantonrechter zal de kostenveroordeling uitspreken op basis van het gebruikelijke liquidatietarief. De kantonrechter ziet geen aanleiding een punt toe te kennen voor de comparitie na antwoord, nu deze gelijktijdig is gehouden met de mondelinge behandeling in het incident en de kantonrechter in zijn vonnis in het incident daarmee al rekening heeft gehouden. Aldus komt de kantonrechter op twee punten à € 400,00. Ten slotte zie de kantonrechter in de uitkomst van deze procedure aanleiding de kosten van de reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De beslissing

De kantonrechter:

In de hoofdzaak

In conventie

wijst de vorderingen van [eiser] af;

verklaart voor recht dat tussen [gedaagde], [X], dan wel [eiser] geen sprake is van enig (post) contractueel beding;

veroordeelt [eiser] in de kosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen, welke kosten worden begroot op € 800,00 voor het salaris van de gemachtigde van [gedaagde];

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

In reconventie

wijst de vorderingen van [gedaagde] af;

compenseert de kosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen;

In conventie en in reconventie

wijst af - voor zoveel nodig - het meer of anders gevorderde;

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.

typ/conc: 220 / GJJS

coll: