ECLI:NL:RBNNE:2013:5675

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/121929 / HA ZA 12-272

Vonnis van 18 september 2013

in de zaak van

naamloze vennootschap
DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. D.K. Greveling te Hilversum,

tegen

1.[A],

wonende te [woonplaats],

2.
[B],

wonende te[woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. H. Brouwer te Groningen.

Partijen zullen hierna Deutsche Bank, ABN AMRO, [A] en [B] genoemd worden. [A] en [B] zullen hierna gezamenlijk [A] c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[A] was - tot aan het faillissement - bestuurder/directeur van de besloten vennootschap [A] Beheer B.V. (hierna te noemen: [A] Beheer), gevestigd te[woonplaats]. [A] Beheer was - eveneens tot aan het faillissement - enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [A] &[C] B.V. (hierna te noemen: [A] &[C]), gevestigd te Gerkesklooster.

2.2.

Op of omstreeks 28 juni 2005 hebben [A] &[C] en ABN AMRO een kredietovereenkomst gesloten. Overeengekomen is dat tegen een kredietvergoeding van 7,5% per jaar en een kredietprovisie van 0,25% per kwartaal een krediet wordt verleend ten bedrage van € 75.000,00 en dat dit krediet op 1 juli 2006 zal worden verlaagd naar een bedrag van € 50.000,00. Het bijbehorende rekeningnummer is 58.01.32.668. [A] heeft zich daarbij hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO op dat moment of te eniger tijd uit hoofde van deze kredietverhouding van [A] &[C] te vorderen heeft of zal hebben. [B] heeft de overeenkomst mede ondertekend ten blijke van toestemming.

2.3.

Bij akte van splitsing van 6 augustus 2008 is met ingang van 7 augustus 2008 onder meer een gedeelte van het vermogen van ABN AMRO onder algemene titel overgegaan op de naamloze vennootschap New HBU II N.V. (hierna te noemen: New HBU), gevestigd te Amsterdam. Daarover is in artikel 4 van Pro de splitsingsakte het volgende - voor zover van belang - bepaald:

"4.1. De splitsing van de Splitsende Vennootschap komt bij deze akte tot stand en wordt van kracht met ingang van de dag na de datum in het hoofd van deze akte vermeld, derhalve op zeven augustus tweeduizendacht, per welke datum:

(i) De Verkrijgende Vennootschap een gedeelte van het vermogen van de Splitsende Vennootschap onder algemene titel overeenkomstig de aan het voorstel tot splitsing gehechte beschrijving verkrijgt;

(ii) aan de aandeelhouder van de Splitsende Vennootschap twee (2) additionele aandelen in het kapitaal van de Splitsende Vennootschap (als groepsmaatschappij) worden toegekend; en

(iii) de Splitsende Vennootschap blijft bestaan.

4.2.

In het voorstel tot splitsing is conform het bepaalde in artikel 2:334y sub a Burgerlijk Wetboek de ruilverhouding van de aandelen aangegeven.

Op grond van de ruilverhouding worden aan de aandeelhouder van de Splitsende Vennootschap voor alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de Splitsende Vennootschap twee (2) additionele aandelen in het kapitaal van de Splitsende Vennootschap (als groepsmaatschappij) toegekend.

De hierboven vermelde toekenning van aandelen geschiedt bij deze akte en wordt van kracht met ingang van de dag na de datum in het hoofd van deze akte vermeld, derhalve op zeven augustus tweeduizendacht. (…)"

Ter voorbereiding op de splitsing hebben ABN AMRO en New HBU het voorstel tot splitsing aangekondigd en openbaar gemaakt aan de aandeelhouders, bij de Kamer van Koophandel en in een landelijk verspreid dagblad.

2.4.

Aan de akte van splitsing is een lijst met cliëntnummers, waaronder die van [A] &[C], gehecht.

2.5.

Op 19 november 2008 zijn New HBU en ABN AMRO een overeenkomst van lastgeving en volmacht aangegaan. In de overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"
nemen het volgende in aanmerking:

 Als gevolg van de beslissing van de Europese Commissie d.d. 3 oktober 2007 heeft op 6 augustus 2008 een juridische splitsing plaatsgevonden, waarbij bepaalde onderdelen van Lasthebber (lees: ABN AMRO, aanvulling rechtbank) en haar dochtervennootschap Hollandsche Bank Unie N.V. zijn afgesplitst naar een speciaal daartoe opgerichte naamloze vennootschap, zijnde Lastgever (lees: HBU, aanvulling rechtbank), zulks met het oog op de verkoop van het gehele geplaatste aandelenkapitaal in Lastgever aan Deutsche Bank AG.

 Voornoemde verkoop is gerealiseerd bij "Share Purchase Agreement" van 2 juli 2008, maar de levering van de aandelen in Lastgever (hierna: "Closing") heeft niet plaatsgevonden.

 Aangezien Lastgever afhankelijk is van bepaalde systemen en faciliteiten van Lasthebber, heeft Lasthebber zich verplicht (voorlopig) aan Lastgever bepaalde diensten te (blijven) verlenen.

 Het merendeel van de door Lasthebber te verlenen diensten zijn omschreven in (concept) service level agreements (hierna: "SLA's") die zijn opgesteld naar aanleiding van de "Transitional Services Agreement" (hierna: "TSA") van 2 juli 2008 in de vorm en met de inhoud zoals thans bekend bij Lastgever en Lasthebber en welke uitsluitend voor het doel van deze overeenkomst tot lastgeving als referentiekader wordt gehanteerd (hierna: de "Diensten").

 Voorafgaand aan een Closing zal Lasthebber ook reeds de Diensten verlenen aan Lastgever, en heeft de Diensten tot op heden ook verricht.

 Om de voornoemde Diensten te kunnen verrichten, behoeft Lasthebber een volmacht van Lastgever.

zijn overeengekomen als volgt:

1. Lasthebber verplicht zich jegens Lastgever voor rekening van Lastgever die rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om de Diensten te kunnen verlenen, alsmede eventuele in dat kader gemaakte en nog te maken aanvullende afspraken. Alle bepalingen in de TSA en de SLA's die niet zien op een concrete beschrijving van de Diensten zijn expliciet uitgesloten.

2. Lastgever zal, teneinde Lasthebber in staat te stellen de in artikel 1 genoemde Pro rechtshandelingen te verrichten aan Lasthebber een volmacht verstrekken conform aangehecht bijlage 1 (volmacht d.d. 19 november 2008).

3. (…).

5. Deze last en volmacht eindigen indien levering plaatsvindt van de aandelen in Lastgever aan een derde op de dag van die levering. (…)."

2.6.

Met vorenbedoelde volmacht heeft HBU ABN AMRO gevolmachtigd haar in de ruimste zin en in alle aangelegenheden te vertegenwoordigen, waarbij de volmacht zich uitstrekt tot alle rechtshandelingen zowel die strekkende tot beheer als die strekkende tot beschikken.

2.7.

Bij brief van 30 januari 2009 heeft ABN AMRO aan [A] &[C] een voorstel kredietovereenkomst gedaan. Bovenaan de brief is vermeld:

"ABN AMRO Bank N.V. acts on behalf of one of her subsidiairies (currently known as: New HBU II N.V.)"

In de brief is - voor zover van belang - het volgende aangegeven:

"Hierbij bieden wij u het gewijzigd Bedrijfskrediet aan dat aansluit op uw huidige situatie.

In de Kredietovereenkomst zijn de wijzigingen ten opzichte van de bestaande kredietregeling zoveel mogelijk aangegeven. (…).

Met dit aanbod komt de Rekening-Courant faciliteit verstrekt aan [A] &[C] B.V. te vervallen. (…)."

2.8.

Op 31 januari 2009 is een kredietovereenkomst tussen [A] &[C] en [A] Beheer enerzijds en ABN AMRO anderzijds tot stand gekomen. Overeengekomen is dat tegen een kredietvergoeding van 7,9% en een kredietprovisie van 0,25% per kwartaal een krediet wordt verleend ten bedrage van € 75.000,00. Het bijbehorende rekeningnummer is 58.01.32.668. [A] heeft zich daarbij hoofdelijk verbonden verklaard voor al hetgeen ABN AMRO op dat moment of te eniger tijd uit hoofde van deze kredietverhouding van [A] &[C] te vorderen heeft of zal hebben. [B] heeft de overeenkomst mede ondertekend ten blijke van toestemming. Voorts is in de overeenkomst - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"
Zekerheden en verklaringen

- Krediethypotheek van EUR 100.000,00 in hoofdsom, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, te verstrekken door mevrouw [B] en de heer[A], op elk van de onroerende zaken te [adres], één en ander nader te omschrijven in de hypotheekakte. (
nieuw)

- Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer [A], wonende te[woonplaats].

- Hoofdelijke aansprakelijkheid van alle onder 1 vermelde partijen op grond van het bepaalde onder I.4 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO. (
nieuw)

- Pandrecht vorderingen (
nieuw)

Op eerste verzoek zal de Kredietnemer (lees: [A] &[C] en [A] Beheer, aanvulling rechtbank) aan ABN AMRO een (periodieke) gespecificeerde en rechtsgeldig ondertekende opgave van zijn handelsvorderingen verstrekken (…).

- Voor zover de Kredietnemer daartoe niet al uit andere hoofde is verbonden, verbindt de Kredietnemer zich voorts hierbij om aan ABN AMRO alle hierna te noemen zekerheden te verstrekken tot zekerheid voor de verplichtingen zoals beschreven onder I.1.1 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO:

- een pandrecht op alle goederen zoals genoemd in artikel 18 van Pro de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. Ter uitvoering daarvan geeft de Kredietnemer hierbij, voor zover niet reeds eerder aan ABN AMRO verpand, overeenkomstig artikel 18 van Pro de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. zijn huidige en toekomstige vorderingen - voor zover het toekomstige vorderingen betreft bij voorbaat - op ABN AMRO aan ABN AMRO in pand tot zekerheid zoals voormeld. De Kredietnemer verleent hierbij aan ABN AMRO een volmacht om deze vorderingen te allen tijde en bij herhaling namens de Kredietnemer aan zichzelf te verpanden. Deze volmacht is onvoorwaardelijk en onherroepelijk;

- een pandrecht op de vorderingen uit hoofde van regres en subrogatie in het kader van de hoofdelijkheid zoals beschreven onder I.4.3 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO. Ter uitvoering daarvan geeft de Kredietnemer hierbij, voor zover niet reeds eerder aan ABN AMRO verpand, overeenkomstig I.4.3 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO zijn voormelde vorderingen uit hoofde van regres aan ABN AMRO in pand tot zekerheid zoals voormeld. Ingeval van subrogatie van de Kredietnemer in de rechten van ABN AMRO wordt ten behoeve van ABN AMRO een pandrecht voorbehouden op de vorderingen waarin wordt gesubrogeerd, zulks tot zekerheid zoals voormeld.

ABN AMRO aanvaardt hierbij de bovengenoemde pandrechten. Deze kredietovereenkomst geldt tevens als mededeling van deze pandrechten aan de overige als de Kredietnemer partijen en aan ABN AMRO. (…)."

Tenslotte staat onderaan de kredietovereenkomst, onder de handtekeningen namens [A] &[C] en [A] Beheer, vermeld:

"Ondergetekende, de heer J. [A], verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben. (…)."

Deze verklaring is gedagtekend en ondertekend door [A] en ten blijke van haar toestemming mede-ondertekend door [B].

2.9.

Op 30 januari 2009 respectievelijk 31 januari 2009 hebben ABN AMRO enerzijds en [A] &[C] en [A] Beheer anderzijds een combi-pandakte met volmacht ondertekend. Hierin is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

"1. De Pandgever (lees: zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk [A] &[C] en [A] Beheer, aanvulling rechtbank) verbindt zich hierbij tot verpanding aan de Bank van al zijn navolgende Goederen:

 zijn huidige en toekomstige Vorderingen

en geeft deze Goederen hierbij, voor zover het toekomstige Goederen betreft bij voorbaat, aan de Bank (lees: ABN AMRO, aanvulling rechtbank) in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

2. De in deze akte bedoelde verpanding strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer.

3. De Pandgever verklaart dat hij tot de verpanding bevoegd is, en verbindt zich er voor zorg te dragen dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten.

4. Op het in deze akte en alle vervolgakten bepaalde zijn van toepassing (de definities en alle overige bepalingen van) de Algemene Bepalingen van Verpanding van Voorraden en/of Inventaris en/of Vorderingen (februari 1996), (hierna: A.B.V.). De Pandgever verklaart daarvan een exemplaar te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan akkoord te gaan.

5. In aanvulling op de A.B.V. verleent de Pandgever hierbij volmacht aan de Bank, al dan niet vertegenwoordigd door haar procuratiehouders, om deze Goederen, te allen tijde en bij herhaling, namens de Pandgever aan zichzelf te verpanden, en daarbij namens de Pandgever met zichzelf te handelen, en alles te doen wat daartoe dienstbaar kan zijn. De Bank is daarbij vrij in de wijze waarop deze verpanding wordt geëffectueerd, met in begrip van maar niet beperkt tot de mogelijkheid tot verpanding bij notariële akte. Deze volmacht is onvoorwaardelijk en onherroepelijk; en doet niet af aan de opeisbaarheid van de verplichting van de Pandgever om de verpanding zelf tot stand te brengen.

6. In afwijking van hetgeen daaromtrent in de A.B.V. is bepaald wordt onder 'Vorderingen' in de A.B.V., deze akte en vervolgakten verstaan: alle huidige en toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan) die de Pandgever nu of te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, rechtspersoon (waaronder mede te verstaan de Bank zelf), of andere juridische entiteit heeft en/of zal hebben zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alles in de ruimste zin.

7. (…)."

2.10.

Op de begeleidende brief bij de kredietovereenkomst en de combi-pandakte met volmacht is aangegeven dat:

"ABN AMRO N.V. acts on behalf of one of her subsidiairies (currently known as: New HBU II N.V.)"

2.11.

Bij hypotheekakte van 2 februari 2009 heeft [B] aan HBU het recht van eerste hypotheek verleend tot een bedrag van € 100.000,00 met rente en kosten begroot op een bedrag van € 40.000,00, derhalve ten belope van € 140.000,00 met betrekking tot de bedrijfsloods met erf en ondergrond aan de [adres]. In de hypotheekakte is opgenomen dat de rechtsverhouding tussen HBU en [B] en [A] onder meer blijkt uit een overeenkomst van 31 januari 2009. Voorts is in de hypotheekakte het volgende - voor zover van belang - opgenomen:

"De Hypotheekgever verklaarde een gedrukt exemplaar van deze Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling te hebben ontvangen, daarmede volledig bekend te zin en deze te beschouwen als woordelijk in deze akte opgenomen.

In deze bepalingen komen onder meer de navolgende bepalingen en bedingen voor:

a.
Parate executie

1. Indien de Schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor recht van hypotheek is verleend, is de Bank bevoegd het Verbondene geheel of gedeeltelijk in het openbaar ten overstaan van een notaris te doen verkopen.

(…).

Toestemming

Mede verscheen voor mij, notaris, de heer
[A], wonende (..), die verklaarde bij deze toestemming als bedoeld in artikel 1:88 Burgerlijk Pro Wetboek te verlenen tot de in deze akte vervatte rechtshandelingen en daaraan voor zover nodig mee te werken."

2.12.

Bij akte van levering van 2 februari 2009 hebben[M] en[N] aan [B] de woning met erf en ondergrond en de bedrijfsloods met erf en ondergrond, plaatselijk bekend[kadastrale gegevens], geleverd. In artikel 8 van Pro deze leveringsakte is het volgende - voor zover van belang - bepaald:

"Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar een akte van levering op (…), waarin woordelijk staat vermeld:

"
Gebruik in strijd met bestemming.

Artikel 11.

De verkrijger dient zich te houden aan de hiervoor vermelde bestemming, met de daaruit voortvloeiende beperkingen voor de gebruiksmogelijkheden. Wanneer de grond of de daarop gestichte gebouwen zonder verkregen vrijstelling of ontheffing van burgemeester en wethouders van de gemeente mochten worden gebruikt in strijd met deze beperkingen, dan verbeurt de overtredende partij een onmiddellijk opeisbare boete aan de gemeente ten bedrage van de bij de levering van de grond betaalde koopsom inclusief omzetbelasting.

(…)

Boetebeding

Artikel 17.

Bij overtreding van het hiervoor in de artikelen 12 tot en met 16 bepaalde, verbeurt de verkrijger van de grond of zijn rechtsopvolger(s) onder bijzondere titel, alsmede degene(n) die van de rechthebbende(n) een recht tot gebruik van het verkochte zal verkrijgen ten behoeve van de gemeente Opsterland door het enkele feit der niet-nakoming of overtreding, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, een onmiddellijke opeisbare boet van tien duizend gulden

(f. 10.000,) per overtreding.

Terwijl ten onrechte onderstaande bepaling niet is opgenomen weshalve partijen gemelde akte van levering rectificeren, door alsnog deze bepaling in te lezen, te weten:

kwalitatieve rechten en verplichtingen; kettingbeding

De verplichtingen voortvloeiende uit het hiervoor in artikelen 11 tot en met 17 bepaalde, worden bij deze door de vervreemdster en de verkrijger gevestigd en aanvaard als kwalitatieve rechten en verplichtingen geldende ten aanzien van de verkrijgen en zijn rechtsopvolger(s) onder bijzondere titel, alsemde degene(n) die van de rechthebbende(n) een recht tot gebruik van het verkochte zal (zullen) verkrijgen. Voorts dienen vorenbedoelde artikelen 11 tot en met 17, alsmede de onderhavige bepaling 18 te worden opgelegd aan de verkrijger bij iedere latere levering van- of vestiging van een beperkt recht (behoudens hypotheek) op het registergoed of een gedeelte daarvan, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete van tien duizend gulden (f. 10.000,) of vijftigduizend gulden (f. 50.000,00) indien betreffende de bepalingen inzake dienstwoningen, door degene die dit opleggen nalaat aan de gemeente te voldoen.

Voorts komen in laats gemelde akte nog de volgende bepaling en bedingen voor:

Artikel 18

In planologische zin moeten dienstwoningen en bedrijfsgebouwen één geheel blijven. Conform de bepalingen van het bestemmingsplan mag de woning niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan als dienstwoning.

(…)

E. verplichtingen van[E] en[F] (
aanvulling rechtbank: degenen die bij akte van 1 maart 2004 de onderhavige woning en bedrijfsloods hebben geleverd aan [M] en[N]) jegens de gemeente.

1.[E] en[F] verplichten zich jegens de gemeente die aanneemt de onroerende zaak A (lees: de woning, aanvulling rechtbank) en de onroerende zaak B (
lees: de bedrijfsloods, aanvulling rechtbank) steeds als één geheel te verkopen en ervoor te zorgend at de dienstwoning op de onroerende zaak en het bedrijfsgebouw op perceel B steeds één geheel blijven en de woning op de onroerende zaak B conform de bepalingen van het bestemmingsplan niet voor andere doeleinden te gebruiken als dienstwoning.

2. Bij overtreding van het hiervoor in artikel E 1 bepaalde verbeurt degene die overtreedt ten behoeve van de gemeente door het enkele feit der niet-nakoming of overtreding, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, een onmiddellijk opeisbare boete van éénhonderdduizend gulden (f. 100.000,00) (vijf en veertig duizend drie honderd acht en zeventig euro (€ 45.378,00) per overtreding.

3. De verplichtingen voortvloeiende uit het hiervoor in artikel E 1 worden bij deze door de gemeente enerzijds en[E] en[F] anderzijds gevestigd en aanvaard als kwalitatieve rechten en verplichtingen geldende ten aanzien van[E] en[F] en hun rechtsopvolger(s) onder bijzondere titel, alsmede degene(n) die van de rechthebbende(n) een recht tot gebruik van het verkochte zal (zullen) verkrijgen.

4. De artikelen E 1 tot en met E 3 en de onderhavige bepaling dienen te worden opgelegd aan iedere verkrijger bij een opvolgende overdracht in eigendom of de vestiging van een beperkt recht (behoudens hypotheek) op het registergoed of een gedeelte daarvan, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete van éénhonderdduizend gulden

(f. 100.000,00) (vijf en veertig duizend drie honderd acht en zeventig euro (€ 45.378,00))."

Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard.

Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen."

2.13.

Bij vonnis van 26 mei 2009 is [A] &[C] door de rechtbank failliet verklaard, waarbij mr. R.M. Goudberg tot curator is benoemd.

2.14.

Bij brief van 9 juni 2009 heeft Solveon Incasso mr. Goudberg voornoemd medegedeeld dat ABN AMRO uit hoofde van een aan [A] &[C] verleend krediet in rekening-courant (onder rekeningnummer 58.01.32.668) een bedrag van € 60.193,36 te vorderen heeft. Voor het geval opzegging van het krediet in rekening-courant niet eerder heeft plaatsgevonden, heeft Solveon Incasso gebruik gemaakt van het recht van dagelijkse opzegbaarheid van dit krediet met onmiddellijke ingang en onder opeising van het aan ABN AMRO verschuldigde bedrag. Solveon Incasso heeft in haar brief nog gewezen op de verkregen zekerheden, te weten de hoofdelijke aansprakelijkheid van [A], [A] Beheer, de pandrechtvorderingen en de krediethypotheek van € 100.000,00 op de onroerende zaken aan de [adres].

2.15.

Eind 2009 is (zijn de aandelen in) New HBU aan Deutsche Bank verkocht. Per 1 april 2010 zijn de aandelen in New HBU overgedragen aan Deutsche Bank AG en is New HBU hernoemd tot Deutsche Bank Nederland N.V.

2.16.

Op 19 januari 2010 is [A] Beheer failliet verklaard.

3.Het geschil

3.1.

Deutsche Bank heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [A] veroordeelt tot betaling aan Deutsche Bank van een bedrag van

€ 63.307,15, te vermeerderen met de nog niet in hoofdsom van de rekening-courant geboekte renten van 7,9% per jaar vanaf 1 juli 2012 tot de dag der algehele voldoening;

2. verklaart voor recht dat Deutsche Bank bevoegd is tot parate executie van het ten laste van [B] bij akte van 2 februari 2009 gevestigde hypotheekrecht van Deutsche Bank de bedrijfsloods met erf en ondergrond aan de [adres] vanwege de opeisbare schuld van Deutsche Bank op kredietnemers [A] &[C] B.V. en [A] Beheer B.V. en [B] te veroordelen om deze executie te gehengen en gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 4.000.00 per dag vanaf twee dagen na de betekening van dit vonnis voor iedere dag dat zij de executie belemmert of doet belemmeren met dien verstande dat het totaal van de te verbeuren dwangsommen niet meer dan € 95.000,00 zal belopen;

3. [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure (de eventuele BTW over de deurwaarderskosten daarin begrepen).

3.2.

[A] en [B] hebben verweer gevoerd.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De eerste vordering

4.1.

Met betrekking tot de eerste vordering overweegt de rechtbank dat zij, nu deze vordering zich enkel richt tegen [A], het gezamenlijk door [A] en [B] gevoerde verweer aanmerkt als een door [A] gevoerd verweer.

Ontvankelijkheid Deutsche Bank

4.2.

[A] heeft betwist dat Deutsche Bank zijn wederpartij is geworden. [A] heeft zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat Deutsche Bank geen contractspartij is bij de kredietovereenkomst en dat zij om die reden niet jegens [A] &[C], [A] Beheer, [A] en [B] aanspraken uit hoofde van de kredietovereenkomst te gelde kan maken. Volgens [A] is ABN AMRO in dezen de partij met wie gecontracteerd is. Op het moment dat ABN AMRO op 6 augustus 2008 bij splitsing een gedeelte van haar vermogen onder algemene titel overdroeg aan New HBU bestonden de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomst, die op 31 januari 2009 tot stand is gekomen, nog niet. Van een voortzetting van een eerdere overeenkomst is geen sprake. De stempel op de aanbiedingsbrief van 30 januari 2009 dat ABN AMRO handelt namens New HBU kan, aldus [A], niet tot conclusie leiden dat Deutsche Bank de contractspartij is, omdat ABN AMRO in de kredietovereenkomst is genoemd als partij en van vertegenwoordiging van New HBU door ABN AMRO geen sprake is. Daar komt volgens [A] bij dat Deutsche Bank feitelijk geen krediet heeft verstrekt aan [A] &[C] en [A] Beheer en dat ABN AMRO zich in het faillissement van [A] &[C] en [A] Beheer bij de curator heeft gemeld.

4.3.

Deutsche Bank heeft zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat zij in dezen als contractspartij heeft te gelden. Reeds op 28 juni 2005 heeft ABN AMRO met [A] &[C] en [A] Beheer een kredietovereenkomst gesloten. Deze kredietovereenkomst is wegens de afsplitsing van ABN AMRO op 7 augustus 2008 onder algemene titel ex artikel 3:80 lid 2 BW Pro overgegaan op New HBU, waardoor [A] &[C] en [A] Beheer kredietnemer zijn geworden van New HBU, thans Deutsche Bank. De wijziging van de kredietovereenkomst op 31 januari 2009 is een voortzetting van de bestaande kredietrelatie, aldus nog steeds Deutsche Bank.

4.4.

De rechtbank overweegt als volgt. Op 28 juni 2005 hebben [A] &[C] en [A] Beheer een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO. Op 7 augustus 2008 heeft de splitsing van voormalige ABN AMRO-activiteiten en de overdracht onder algemene titel van een deel daarvan aan New HBU, waaronder ook de kredietovereenkomst van [A] &[C] met ABN AMRO van 28 juni 2005 valt, plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat [A] tegen de splitsing van de betreffende activiteiten bezwaar heeft gemaakt als bedoeld in artikel 2:334l BW. Ten aanzien van de overeenkomst van 28 juni 2005 heeft derhalve te gelden dat vanaf 7 augustus 2008 New HBU als contractspartij heeft te gelden. Eind 2009 is (zijn de aandelen in) New HBU aan Deutsche Bank verkocht. Per 1 april 2010 zijn de aandelen in New HBU overgedragen aan Deutsche Bank AG en is New HBU hernoemd tot Deutsche Bank Nederland N.V. Dit betekent dat Deutsche Bank thans als contractspartij van [A] &[C] en [A] Beheer heeft te gelden. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat de op 31 januari 2009 door [A] &[C] en [A] Beheer gesloten kredietovereenkomst als een voortzetting van de kredietovereenkomst van 28 juni 2005 dient te worden aangemerkt. Daartoe overweegt de rechtbank dat - en door [A] niet betwist -, zowel bij de kredietovereenkomst van 28 juni 2005 als bij de kredietovereenkomst van 31 januari 2009 het rekeningnummer 58.01.32.668 is. Daar komt bij dat in de bij de kredietovereenkomst van 31 januari 2009 begeleidende brief van 30 januari 2009 wordt gesproken over "wijzigingen ten opzichte van de bestaande kredietregeling", hetgeen erop duidt dat sprake is van een (gewijzigde) voortzetting van de reeds bestaande kredietfaciliteit. Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank het beroep van [A] op niet-ontvankelijkheid van Deutsche Bank passeren.

4.5.

Nu de rechtbank het primaire verweer van [A] heeft verworpen, zal de rechtbank in het hiernavolgende Deutsche Bank als de contractspartij aanmerken, ook waar ABN AMRO dan wel New HBU feitelijk hebben gehandeld.

Hoofdelijkheid/Borgtocht

4.6.

Volgens [A] kwalificeert de rechtsverhouding tussen Deutsche Bank en hem als een borgtocht en is geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid. Het krediet is niet ten goede gekomen aan [A], maar aan [A] &[C] en [A] Beheer. [A] heeft slechts zekerheid willen verschaffen en zich niet rechtstreeks willen verbinden voor de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst.

4.7.

Deutsche Bank heeft zich ter zake - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de onderhavige schuld, omdat [A] als (indirect) bestuurder en mede-aandeelhouder rechtstreeks zeggenschap had op de aanwending van het krediet, waarmee het krediet hem in privé aangaat en hij als draagplichtig dient te worden beschouwd.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het in artikel 7:850, lid 1 BW bepaalde is van borgtocht sprake als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde, de hoofdschuldenaar. De borg verschaft de schuldeiser slechts zekerheid, maar hij is niet draagplichtig in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht is niet de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar beslissend, maar hoe de schuldeiser de verklaringen en gedragingen van de borg en de hoofdschuldenaar ten tijde van het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen opvatten. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt zijn daarbij niet doorslaggevend. Ook als iemand verklaart zich te verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het aangaan van de overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat zodat diegene niet draagplichtig is, moet de overeenkomst worden gekwalificeerd als borgtocht (Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 418 e.v.).

4.9.

De verklaring van [A] dat hij zich verbindt als hoofdelijk medeschuldenaar is dus niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag wat de rechtsverhouding tussen partijen is. Daarvoor dient te worden beoordeeld of voor Deutsche Bank, op het moment van aangaan van de overeenkomst met [A] &[C] en [A] Beheer, redelijkerwijs duidelijk behoorde te zijn dat [A] slechts beoogde zekerheid te stellen voor het aan [A] &[C] en [A] Beheer verstrekte krediet, dan wel dat dit voor Deutsche Bank niet duidelijk was. Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van criteria waarmee de totstandkoming en de uitleg van overeenkomsten wordt beoordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank moet Deutsche Bank hebben geweten dat [A] slechts beoogde zekerheid te stellen, waartoe de rechtbank de volgende omstandigheden weegt. Allereerst vermeldt de kredietovereenkomst slechts [A] &[C] en [A] Beheer als kredietnemers en niet (ook) [A]. De verwijzing naar de hoofdelijkheid van [A] staat vermeld onder het kopje "zekerheden en verklaringen" en de betreffende door [A] ondertekende verklaring, die zich aan het slot van de kredietovereenkomst, onder de handtekeningen van [A] &[C] en [A] Beheer, bevindt. Verder strekte het verleende krediet alleen ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [A] &[C] en [A] Beheer. [A] kon daarvan in privé dan ook geen gebruik maken. Deutsche Bank heeft ook niet gesteld - en evenmin is zulks anderszins gebleken - dat [A] het krediet voor privé-doeleinden heeft benut. Dit brengt reeds mee dat Deutsche Bank wist, dan wel geacht kan worden te hebben geweten, dat het krediet [A] niet aanging en dat hij niet draagplichtig was. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat partijen een overeenkomst van borgtocht hebben gesloten, zodat bij de beoordeling van de vordering van Deutsche Bank daarvan zal worden uitgegaan.

Dwaling, schending van de zorgplicht en vernietiging borgtochtovereenkomst

4.10.

[A] heeft een beroep op vernietiging van de overeenkomst van borgtocht gedaan en heeft een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging uitgebracht. [A] heeft aan zijn beroep op vernietiging dwaling als bedoeld in artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder b BW ten grondslag gelegd. Volgens [A] heeft Deutsche Bank hem - kort samengevat - niet geïnformeerd over de risico's die hij in privé zou lopen, indien [A] &[C] en [A] Beheer niet aan de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst zouden voldoen, en heeft Deutsche Bank de inhoud van de kredietovereenkomst niet met hem besproken. Deutsche Bank heeft in zoverre haar zorgplicht geschonden. [A] heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat hij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst.

4.11.

Deutsche Bank heeft ter zake - kort samengevat - aangevoerd dat de inhoud van de kredietovereenkomst duidelijk is en dat [A] als ondernemer ook verondersteld mag worden bekend te zijn met de betekenis van de zekerheidsstelling. Omdat [A] eerder zekerheidsstellingen is aangegaan, te weten bij de kredietovereenkomst van 28 juni 2005, heeft Deutsche Bank in beginsel geen nadere mededelingsplicht jegens [A] en kan er ook van dwaling geen sprake zijn, aldus Deutsche Bank. Voorts heeft Deutsche Bank aangevoerd dat zij [A] (en ook [B]) heeft geïnformeerd over de voortzetting van de hoofdelijke aansprakelijkheid.

4.12.

De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder b BW is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

4.13.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 juni 1994 (NJ 1997/287, LJN: ZC1383) geoordeeld dat indien de dwaling van de borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar, voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt, is te wijten aan de wederpartij van de borg in dier voege dat zij is teweeg gebracht door gedragingen van die wederpartij zoals bedoeld in artikel 6:228, lid 1, onder a en b BW, de dwaling voor rekening van de wederpartij behoort te blijven, ongeacht of sprake is van een particuliere of professionele borg.

4.14.

Naar het oordeel van de rechtbank was Deutsche Bank in de gegeven omstandigheden van het geval niet verplicht [A] te informeren over de risico's die hij in privé zou lopen, indien [A] &[C] en [A] Beheer niet aan de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst zouden voldoen. Daartoe overweegt de rechtbank dat [A] verondersteld moet worden bekend te zijn geweest met het kredietrisico, gezien het feit dat hij in het verleden eveneens een zekerheidsstelling ter zake van een kredietfaciliteit ten behoeve van [A] &[C] is aangegaan en gelet op het feit dat de formuleringen van de zekerheidstelling in de kredietovereenkomst ("Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer J. [A], wonende te[woonplaats]." en "Ondergetekende, de heer J. [A], verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben.") duidelijk zijn aangaande het risico dat [A] met de zekerheidsstelling zou lopen. Daar komt bij dat [A] als bestuurder van [A] Beheer op het moment dat de kredietovereenkomst werd aangegaan, verondersteld moet worden bekend te zijn geweest met de financiële situatie van [A] &[C] en [A] Beheer en welk kredietrisico hij, gelet op die financiële situatie, zou lopen. In dit verband overweegt de rechtbank dat [A] als professionele borg heeft te gelden (HR 1 juni 1990, LJN: AB7632, NJ 1991/759 en HR 19 mei 1995, LJN: ZC1729, NJ 1997,648 (zie ook de Parlementaire Geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. InvW Boek 7, p. 444)). [A] was, tot aan het faillissement van de vennootschap, bestuurder van [A] Beheer. De rechtbank heeft uit de kredietovereenkomst afgeleid dat [A] uit dien hoofde de kredietovereenkomst is aangegaan, dat hij daarmee handelde ten behoeve van de uitoefening van het bedrijf van [A] Beheer en dat hij derhalve een zakelijk motief had om zich borg te stellen. De rechtbank is van oordeel dat er voor Deutsche Bank geen reden bestond om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht [A] nader te informeren omtrent het risico dat hij in dezen zou lopen. Het beroep op artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder b BW faalt dan ook.

4.15.

Voor zover [A] heeft aangevoerd dat Deutsche Bank is tekort geschoten in haar zorgplicht door [A] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet te informeren over de betekenis, de gevolgen en de risico's van de borgstelling overweegt de rechtbank het volgende. Deutsche Bank heeft betwist haar zorgplicht te hebben geschonden. De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat Deutsche Bank in de gegeven omstandigheden van het geval, niet verplicht was [A] te informeren over voornoemde punten. Dit oordeel houdt tevens in dat Deutsche Bank op dit punt niet tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht.

4.16.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep op vernietiging van de overeenkomst van borgtocht dan ook passeren.

Tekortschieten Deutsche Bank, ontbinding borgtochtovereenkomst

4.17.

[A] heeft de ontbinding van de borgtochtovereenkomst ingeroepen, omdat Deutsche Bank de debiteurenportefeuille heeft laten verdampen. Deutsche Bank heeft zich niet ingespannen dan wel geen maatregelen getroffen om te voorkomen dat [A] zou worden aangesproken. Daarmee is Deutsche Bank tekort geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [A]. Voorts heeft [A] aangevoerd dat Deutsche Bank is tekort geschoten op grond van het bepaalde in artikel 6:154 BW Pro.

4.18.

Deutsche Bank heeft betwist dat zij verdere inspanningen behoefde te verrichten, zowel wat betreft de verpande vorderingen als ten aanzien van de curator, gelet op de kleine debiteurenpositie en dat zij aldus tekort is geschoten. Volgens Deutsche Bank bestaat er dan ook geen grond voor ontbinding van de overeenkomst.

4.19.

De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 6:265 lid 1 BW Pro is bepaald dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Ingevolge artikel 6:261, lid 2 BW zijn de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. Van belang voor het onderhavige geval is dat voor ontbinding vereist is dat sprake is van wederzijdse prestaties. Een borgtocht is, gelet op het in artikel 7:850, lid 1 BW bepaalde, een eenzijdige overeenkomst, zodat ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Deutsche Bank in dezen niet tot de mogelijkheden behoort. De rechtbank zal dit beroep van [A] dan ook passeren. De rechtbank is, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, van oordeel dat Deutsche Bank overigens niet is tekort geschoten.

Tekortschieten Deutsche Bank, verrekening

4.20.

[A] heeft aangevoerd dat Deutsche Bank gehouden is tot vergoeding van zijn schade, omdat zij is tekort geschoten op grond van het bepaalde in artikel 6:154 BW Pro. [A] heeft in dit verband aangevoerd dat de vordering van Deutsche Bank geheel voldaan had kunnen worden door uitwinning van de zekerheidsrechten en dat indien hij in deze zekerheidsrechten zou worden gesubrogeerd hij voor het geheel regres had kunnen nemen. Deutsche Bank heeft de debiteurenportefeuille verzaakt, waardoor [A] in het geheel geen regres kan nemen. Deutsche Bank is volgens [A] verplicht de dientengevolge door hem geleden schade te vergoeden op grond van artikel 6:74, lid 1 BW. [A] heeft in dit verband een beroep op verrekening gedaan van zijn vordering uit hoofde van schadevergoeding met de gepretendeerde vordering van Deutsche Bank. Zijn schade komt, aldus [A], overeen met het bedrag dat uit hoofde van de borgtocht wordt gevorderd. Volgens [A] had de debiteurenportefeuille een omvang van € 65.300,00.

4.21.

Deutsche Bank heeft de omvang van de door [A] gestelde schade betwist. Volgens Deutsche Bank bedroeg de debiteurenportefeuille geen € 63.307,15, maar maximaal € 7.000,00, hebben de verpande debiteuren niet meer dan € 6.000,00 opgeleverd en zou, indien het verrekeningsverweer van [A] zou slagen, dit geen verder gevolg behoren te hebben dan een verrekening van maximaal € 6.000,00.

4.22.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat Deutsche Bank in beginsel vrij is te kiezen welke zekerheden zij het eerst te gelde maakt. Onder uitzonderlijke omstandigheden kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de ene zekerheid eerder uitgewonnen dient te worden dan de andere (HR 24 april 1992, NJ 1992, 463). Gesteld noch gebleken is van omstandigheden, die meebrengen dat op grond van redelijkheid en billijkheid eerst andere zekerheden hadden moeten worden uitgewonnen voordat Deutsche Bank [A] zou mogen aanspreken. Verder is de rechtbank van oordeel dat het op grond van artikel 6:74, lid 1 BW juncto artikel 150 Rv Pro. op de weg van [A] ligt om te stellen en - indien gemotiveerd verweer is gevoerd - te bewijzen dat Deutsche Bank door het, aldus [A], laten verdampen van de debiteurenportefeuille is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting als bedoeld in artikel 6:154 BW Pro, hetgeen Deutsche Bank schadeplichtig zou maken. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat de schuldeiser, jegens degene die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd, verplicht is zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A], gelet op het ter zake door Deutsche Bank gevoerde verweer, zijn stelling dat Deutsche Bank de debiteurenportefeuille heeft laten verdampen onvoldoende onderbouwd. Daarmee is niet komen vast te staan dat Deutsche Bank is tekort geschoten in haar verplichting als bedoeld in artikel 6:154 BW Pro. Omdat [A] heeft nagelaten zijn stelling op dit punt voldoende te onderbouwen, bestaat er geen aanleiding om hem nog toe te laten het door hem terzake aangeboden bewijs bij te brengen.

4.23.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat er voor Deutsche Bank geen schadevergoedingsplicht, zodat [A] geen beroep op verrekening toekomt.

Opschortingsrecht

4.24.

[A] heeft een beroep op zijn opschortingsrecht gedaan. Volgens [A] levert het handelen van Deutsche Bank grond op te vrezen dat zij haar verplichting uit hoofde van artikel 6:154 BW Pro niet zal nakomen en is het onwaarschijnlijk dat de waardevermindering van de debiteurenportefeuille kan worden teruggedraaid.

4.25.

Deutsche Bank heeft aangevoerd dat voor zover de verpande debiteurenvorderingen nog bestaan, deze niet verjaard zijn, zodat [A] na betaling van zijn schuld aan haar deze vorderingen kan uitwinnen, en dat [A] bij voldoening ook subrogeert in de rechten van Deutsche Bank als hypotheekhouder op het onroerend goed van [B], zodat hij dat onroerend goed executoriaal zal kunnen verkopen. Gelet hierop, kan, aldus Deutsche Bank, het beroep op opschorting niet slagen.

4.26.

De rechtbank passeert het beroep van [A] op zijn opschortingsrecht. Daartoe overweegt de rechtbank dat zij hiervoor reeds in overweging 4.22 heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Deutsche Bank de debiteurenportefeuille heeft laten verdampen en dat Deutsche Bank is tekort geschoten in haar verplichting als bedoeld in artikel 6:154 BW Pro. Van een gegronde vrees als door [A] gesteld is dan ook geen sprake, zodat hem ook geen opschortingsrecht toekomt.

De hoogte van de vordering

4.27.

Met betrekking tot de hoogte van de vordering heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat Deutsche Bank geen deugdelijke onderbouwing van haar vordering heeft gegeven en dat [A] niet gehouden kan worden de door Deutsche Bank na het faillissement van [A] &[C] en [A] Beheer ten laste van de rekening-courant gebrachte kosten, waaronder de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten, te betalen.

4.28.

Deutsche Bank heeft aangevoerd dat de hoogte van de vordering is gebaseerd op de debetstand per 27 juli 2012 en dat de debetboekingen van 20 januari 2012 en 2 mei 2012 geen deel uitmaken van de vordering. De hoogte van de vordering bedraagt, aldus Deutsche Bank bij conclusie van repliek, € 61.468,00. De administratiekosten die ten behoeve van Solveon zijn afgeboekt hebben betrekking op de buitengerechtelijke incassokosten die zijn gemaakt voor de behandeling van het faillissement en de pogingen die zijn ondernomen om met [A] tot een regeling te komen.

4.29.

De rechtbank stelt allereerst vast dat Deutsche Bank, gelet op hetgeen zij bij conclusie van repliek heeft aangegeven met betrekking tot de debetboekingen, haar vordering heeft verminderd van een bedrag van € 63.307,15 tot een bedrag van € 61.468,00. Met betrekking tot de ten behoeve van Solveon afgeboekte administratiekosten stelt de rechtbank vast dat Deutsche Bank daarmee gedoeld zal hebben op het op 3 juni 2009 afgeboekte bedrag van € 1.465,00. De rechtbank overweegt daaromtrent dat Deutsche Bank weliswaar heeft gesteld, maar - na betwisting daarvan door [A] - niet heeft onderbouwd welke werkzaamheden Solveon heeft verricht die rechtvaardigen dat een bedrag aan administratiekosten is afgeboekt. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat het als productie 16 bij de conclusie van repliek overgelegde overzicht enkel betrekking heeft op werkzaamheden die na 3 juni 2009 hebben plaatsgevonden. De rechtbank ziet, gelet op het voorgaande, dan ook aanleiding om deze administratiekosten in mindering te brengen op de vordering in hoofdsom.

4.30.

Concluderend zal de rechtbank ter zake van de eerste vordering in hoofdsom een bedrag van € 60.003,00 toewijzen.

Gevorderde rente

4.31.

Tegen de gevorderde contractuele rente heeft [A] aangevoerd dat daarop geen recht bestaat, omdat de verbintenis waaruit de renteverplichting voorvloeit niet (meer) bestaat. Voorts heeft [A] aangevoerd dat vanwege het fixatiebeginsel de vordering op [A] &[C] en [A] Beheer niet verder kan toenemen na de faillissementsdatum, zodat jegens [A] de contractuele rente niet kan worden toegewezen.

4.32.

Deutsche Bank heeft ter zake van de gevorderde rente aangevoerd dat zolang de vordering niet is voldaan de contractuele rente verschuldigd blijft, ook na de beëindiging door opzegging van de kredietovereenkomst met [A] &[C] en [A] Beheer.

4.33.

De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde contractuele rente, gelet op het feit dat [A] in verzuim is in de voldoening van zijn verplichting tot betaling van het in hoofdsom toegewezen bedrag en gelet op het daaromtrent in de "Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO" - die, aldus Deutsche Bank en door [A] niet betwist, onverminderd van toepassing zijn - bepaalde, toewijsbaar is. Het beroep van [A] op het fixatiebeginsel treft geen doel, omdat artikel 128 Faillissementswet Pro niet van toepassing is op de borg (HR 22 februari 1985, LJN: AC8731, NJ 1985, 647).

De tweede vordering

4.34.

Met betrekking tot de tweede vordering overweegt de rechtbank dat zij, nu deze vordering zich enkel richt tegen [B], het gezamenlijk door [A] en [B] gevoerde verweer aanmerkt als een door [B] gevoerd verweer.

4.35.

Met betrekking tot het verweer van [B] dat tussen HBU en [A] &[C] en [A] Beheer geen rechtsverhouding bestond en dat er geen hypotheekrecht bestaat, omdat er geen vordering is waartoe de hypotheek tot zekerheid strekt, overweegt de rechtbank - daarbij verwijzend naar haar overweging 4.4 - dat HBU, thans Deutsche Bank, als contractspartij van [A] &[C] en [A] Beheer heeft te gelden. Deutsche Bank is derhalve de partij die aanspraak kan maken op het tot zekerheid strekkende hypotheekrecht in dezen.

Schending zorgplicht, dwaling, vernietiging borgtocht, nietigheid hypotheekrecht

4.36.

[B] heeft ten verwere - kort samengevat - aangevoerd dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst op grond waarvan zij gehouden was een hypotheekrecht te verstrekken op de aan haar toebehorende onroerende zaak en dat [B] nimmer is gewezen op de met de ondertekening van de kredietovereenkomst en hypotheekakte gepaard gaande risico's.

4.37.

Deutsche Bank heeft betwist dat [B] onvoldoende is geïnformeerd. Haar onroerend goed is eerder, te weten ter zake van de kredietovereenkomst van 28 juni 2005, tot zekerheid gesteld. Een dergelijke wijze van zekerheidsstelling is voor [B] niet onbekend. Daar komt, aldus Deutsche Bank, bij dat in zijn algemeenheid heeft te gelden dat een ieder die een hypotheek verleend op zijn onroerend goed verondersteld mag worden bekend te zijn met het risico van (openbare) verkoop indien de onderliggende verplichting jegens de schuldeiser niet wordt nagekomen. Voorts heeft Deutsche Bank aangevoerd dat ook de notaris, die de hypotheekakte heeft verleden, [A] en [B] heeft gewezen op de gevolgen daarvan.

4.38.

4.39.

Naar het oordeel van de rechtbank moet [B] verondersteld worden bekend te zijn geweest met het risico van de zekerheidsstelling, gezien het feit dat in de kredietovereenkomst van 28 juni 2005, die [B] mede heeft ondertekend, eveneens ter zekerheidsstelling een hypotheekrecht ter zake van onroerend goed is verstrekt aan destijds ABN AMRO. Daar komt bij dat ook voor [B], nu dit algemeen bekend is, bekend moet zijn geweest met het feit dat indien niet aan de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst wordt voldaan, het hypotheekrecht kan worden uitgewonnen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [A] en [B] - gelet op de gemotiveerde betwisting door Deutsche Bank - onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de risico's die [B] zou lopen met de zekerheidsstelling, zoals opgenomen in de onderhavige kredietovereenkomst. Het beroep op artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder b BW faalt dan ook.

4.40.

Met betrekking tot het verweer van [B] dat Deutsche Bank is tekort geschoten in haar zorgplicht door haar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet te informeren over de betekenis, de gevolgen en de risico's van de zekerheidsstelling, hetgeen Deutsche Bank heeft betwist, overweegt de rechtbank dat Deutsche Bank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in de gegeven omstandigheden van het geval, niet verplicht was [B] (nader) te informeren. Dit betekent dat Deutsche Bank op dit punt niet tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat er geen grond voor vernietiging van het hypotheekrecht bestaat.

4.41.

Voor zover [B] heeft aangevoerd dat het hypotheekrecht is tenietgegaan, omdat [A] de kredietovereenkomst heeft ontbonden dan wel de rechtsverhouding op grond van dwaling is vernietigd, overweegt de rechtbank dat dit verweer geen doel treft, gelet op hetgeen zij hierover in haar overwegingen 4.12 tot en met 4.16 en 4.19 heeft overwogen.

Tekortschieten Deutsche Bank, ontbinding dan wel verrekening met schadevergoedingsvordering, geen (derden)hypotheekrecht, misbruik van recht

4.42.

Het ter zake door [B] gevoerde verweer dat het hypotheekrecht slechts is gevestigd ter verzekering van de eventuele vordering uit hoofde van de borgstelling van [A] en dat deze door ontbinding van de borgtochtovereenkomst dan wel de verrekening van de vordering met de schadevergoeding treft geen doel, gelet op hetgeen de rechtbank in haar overwegingen 4.19, 4.22 en 4.23 heeft overwogen. Immers, van een ontbinding van de borgtochtovereenkomst en van een tenietgaan van de vordering wegens verrekening van een schadevergoeding met de vordering van Deutsche Bank op [A] is geen sprake. Hetgeen [B] overigens ter zake van de uitleg van de kredietovereenkomst en de hypotheekakte heeft aangevoerd, kan daarmee onbesproken blijven.

4.43.

Evenmin kan de rechtbank [B] volgen in haar stelling dat zij in haar verhouding met Deutsche Bank slechts gehouden was een hypotheekrecht te verstrekken voor de eventuele vordering uit hoofde van de borgtocht van [A]. De inhoud van de kredietovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang bezien, is, los van de aansprakelijkheid van [A], ter zekerheidsstelling van de betalingsschuld van [A] &[C] en [A] Beheer een krediethypotheek verstrekt door [B] en [A] ten behoeve van HBU, thans Deutsche Bank. Naar het oordeel van de rechtbank is van een onderlinge tegenstrijdigheid tussen de inhoud van de kredietovereenkomst en de inhoud van de hypotheekakte geen sprake. De rechtbank kan [B] dan ook niet volgen in haar stelling dat sprake is van misbruik van recht door vast te houden aan de bepalingen, zoals opgenomen in de hypotheekakte, terwijl deze bepalingen afwijken van hetgeen in de kredietovereenkomst is bepaald.

4.44.

[B] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat sprake is van misbruik van recht als Deutsche Bank overgaat tot uitwinning van haar hypotheekrecht waardoor de bedrijfsloods met ondergrond, waarop het hypotheekrecht rust, en de bij de bedrijfsloods behorende woning, waarop het hypotheekrecht in het kader van de kredietovereenkomst niet rust, los van elkaar worden verkocht. Dit is, aldus [B], in strijd met de leveringsakte van 2 februari 2009, zoals genoemd in overweging 2.12, waarin kwalitatieve verplichtingen jegens de gemeente Opsterland zijn opgenomen, en dientengevolge met het vigerende bestemmingsplan. Voorts heeft [B] aangevoerd dat het niet ter zake doet dat de kwalitatieve verbintenis niet middels een kettingbeding aan Deutsche Bank is opgelegd, omdat een opvolgend eigenaar hieraan gehouden is. Tot slot heeft [B] in dit verband aangevoerd dat Deutsche Bank niet tot executie mag overgaan, gelet op de onevenredigheid tussen het geringe belang van Deutsche Bank en het grote belang van [B]. Naast dat [B] boetes verschuldigd zal zijn aan de gemeente Opsterland en zij problemen kan ondervinden bij de verkoop van de woning, heeft [B] niet gerealiseerd welke risico's gepaard gingen met de ondertekening van de kredietovereenkomst en de hypotheekakte.

4.45.

Deutsche Bank heeft ter zake aangevoerd dat van misbruik van recht geen sprake is, nu zij enkel heeft verzocht om een verklaring voor recht om tot parate executie over te gaan. Voorts heeft Deutsche Bank aangevoerd dat uit het bestemmingsplan enkel blijkt dat in planologische zin de woning en de bedrijfsloods één geheel dienen te blijven, maar dat het niet ook een verplichting oplegt ten aanzien van de civiele eigendom, zodat verkoop van enkel de bedrijfsloods mogelijk is. Indien separate verkoop van de woning en bedrijfsloods niet mogelijk is ingevolge een kwalitatieve verbintenis, kan, aldus Deutsche Bank, dit haar niet worden tegengeworpen, omdat dit niet in de hypotheekakte is opgenomen. Daar komt bij dat de kwalitatieve verbintenis vanwege het kettingbeding wel opgelegd kan worden aan de koper van de bedrijfsloods, maar dat het niet in de weg staat aan het recht tot executoriale verkoop, aldus nog steeds Deutsche Bank.

4.46.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 8 van Pro de leveringsakte van 2 februari 2009 heeft koper [B] de verplichting van verkopers jegens de gemeente de onderhavige woning en bedrijfsloods als één geheel te verkopen aanvaard. Dientengevolge rust op haar de verplichting de woning en de bedrijfsloods als één geheel te verkopen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze verplichting als een kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 BW Pro te gelden. In artikel 6:252, lid 1 BW is bepaald dat bij een overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van een der partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen, en dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het goed zal verkrijgen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is voor de werking van lid vereist dat van de overeenkomst tussen partijen een notariële akte wordt opgemaakt, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers.

4.47.

Naar het oordeel van de rechtbank is Deutsche Bank gehouden aan de in de onderhavige leveringsakte opgenomen kwalitatieve verplichting. De kwalitatieve verplichting is weliswaar niet in de hypotheekakte opgenomen, maar rust wel ook op de bedrijfsloods waarvoor [B] een hypotheekrecht aan Deutsche Bank heeft gegeven.

Nu gesteld noch gebleken is dat de hypotheek tot stand is gekomen voordat de kwalitatieve verplichting in de openbare registers was ingeschreven, kan de bank slechts met inachtneming van de kwalitatieve verplichting haar rechten uitoefenen. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht, gelet daarop dan ook afwijzen nu de loods slechts met inachtneming van de kwalitatieve verplichting vervreemd kan worden. Aan de overige stellingen en verweren in dezen wordt thans niet meer toegekomen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.48.

Deutsche Bank heeft verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat haar vordering reeds lange tijd onbetaald is gebleven en zij zo spoedig mogelijk tot executie wenst over te gaan.

4.49.

[A] en [B] hebben daartegen verweer gevoerd. Volgens [A] en [B] heeft Deutsche Bank geen belang, omdat zij geruime tijd heeft gewacht met het instellen van haar vorderingen. Voorts is, aldus [A] en [B], hun belang groot om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat [A] verwacht daardoor een beroep te moeten doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling en de verkoop van het onroerend goed van [B] niet ongedaan kan worden gemaakt.

4.50.

De rechtbank stelt vast dat, gelet op de omstandigheid dat zij de vordering van Deutsche Bank op [B] zal afwijzen, het verweer van [B] ter zake van de verklaring van uitvoerbaarheid van dit vonnis onbesproken kan blijven. Ter zake van het verweer van [A] in dezen overweegt de rechtbank dat [A] enkel heeft gesteld dat hij verwacht een beroep te moeten doen op de wettelijke schulsaneringsregeling, maar dat hij dit niet heeft onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van stukken waaruit zijn financiële positie blijkt. De rechtbank passeert om die reden het verweer van [A]. Dit betekent dat zij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

Proceskosten

4.51.

In de omstandigheid dat partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [A] om aan Deutsche Bank te betalen een bedrag van € 60.003,00 (zestigduizend en drie euro), vermeerderd met de contractuele rente van 7,9% per jaar over het bedrag van € 60.003,00 met ingang van 1 juli 2012 tot de dag van volledige betaling;

5.2.

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013 in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer.^[1]

Rechtsverhouding en aansprakelijkheid bij kredietovereenkomst en borgtocht tussen Deutsche Bank en borg