ECLI:NL:RBNNE:2013:4791

• Datum uitspraak: 31 juli 2013
• Publicatiedatum: 6 augustus 2013
• Zaaknummer: C-17-122577 - HA ZA 12-315
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: E.Th.M. Zwart-Sneek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Professionele borgtocht en zorgplicht van de bank in kredietovereenkomst

In deze zaak heeft de Rechtbank Noord-Nederland op 31 juli 2013 uitspraak gedaan in een geschil tussen F. van Lanschot Bankiers N.V. en de gedaagden, aangeduid als [A] c.s. De eiseres, Van Lanschot, had een kredietfaciliteit verstrekt aan Kraanbedrijf [A], waarvan [A] c.s. aandeelhouder en bestuurder was. De kredietovereenkomst werd opgezegd door Van Lanschot, waarna zij een beroep deed op de door [A] c.s. afgegeven borgtocht. De rechtbank heeft de procedure gestart na een mondeling vonnis en een comparitie van partijen. De gedaagden voerden verweer tegen de opzegging van de kredietovereenkomst en de inroepbaarheid van de borgtocht, stellende dat Van Lanschot in strijd met de zorgplicht had gehandeld.

De rechtbank oordeelde dat Van Lanschot gerechtigd was de kredietovereenkomst op te zeggen, gezien de omstandigheden waaronder de onderneming van Kraanbedrijf [A] was gestopt en de liquiditeitsproblemen. De rechtbank verwierp het verweer van [A] c.s. dat de borgtocht slechts tijdelijk was en dat de zorgplicht was geschonden. De rechtbank concludeerde dat de borgtocht rechtsgeldig was en dat Van Lanschot de borgtocht mocht inroepen. De vordering van Van Lanschot tot betaling van € 100.000,00 werd toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. De rechtbank benadrukte dat de zorgplicht van de bank in dit geval minder ver strekte, omdat het ging om een zakelijke borgtocht en de gedaagden zich bewust waren van de risico's die zij namen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/122577 / HA ZA 12-315

Vonnis van 31 juli 2013

in de zaak van

de naamloze vennootschap

F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V. ,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eiseres,

advocaat: mr. J. Benavente Prieto te 's Hertogenbosch,

tegen

1. [verweerster],

wonende te [woonplaats],

2.
[verweerder] ,

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat: mr. R.G. Holtz te Groningen.

Eiseres zal hierna Van Lanschot genoemd worden en gedaagden gezamenlijk [A] c.s. en afzonderlijk respectievelijk [A] en[B].

1. De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

• het mondeling vonnis van 23 januari 2013;
• het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2013.

1.2.

Bij brief van 15 mei 2013 is door Van Lanschot een opmerking gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie en verzocht om aanpassing van het proces-verbaal. [A] c.s. heeft daar bij brief van 23 mei 2013 op gereageerd en aangegeven dat het proces-verbaal in haar visie juist is. De door Van Lanschot voorgestelde wijziging zal de rechtbank afwijzen, nu de rechtbank niet is gebleken dat het zou gaan om een kennelijke verschrijving of vergissing en de rechtbank ook overigens niet is gebleken dat het proces-verbaal ter zake niet juist is. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, zelfs als de rechtbank de voorgestelde wijziging zou overnemen, zulks niet tot een ander dan onderstaand oordeel zou hebben geleid.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[A] c.s. was (middellijk) aandeelhouder tevens bestuurder van een conglomeraat van vennootschappen (hierna: Kraanbedrijf [A]) dat zich bezig hield met aanleg, onderhoud en herstel van infrastructurele werken. Van Lanschot was de huisbankier van Kraanbedrijf [A].

2.2.

Op 8 juni 2010 heeft Van Lanschot aan Kraanbedrijf [A] een kredietfaciliteit verstrekt van EUR 520.834,00, bestaande uit een faciliteit in rekening courant van EUR 500.000,00 en een geldlening van EUR 20.834,00. De verstrekking is vastgelegd in een door Kraanbedrijf [A] ondertekende kredietbrief. Tot zekerheid voor de terugbetaling zijn onder meer de inventaris en vorderingen van Kraanbedrijf [A] aan Van Lanschot verpand en tevens zijn geldleningen van [A] c.s. achtergesteld en verpand.

2.3.

Bij e-mail bericht van 1 juli 2010 om 13:11 uur heeft Van Lanschot aan [A] bericht:

"[voornaam 1], De salarissen ad ongeveer 80/m van kraanbedrijf [A] Personeel BV mag ik onder de volgende voorwaarde fiatteren:

Door [voornaam 2] ( Rb:[B]
) en jezelf dient een hoofdelijke zakelijke borgtocht van 100/m getekend te worden. Deze zal ik vandaag per post toesturen en ontvangen wij per omgaand getekend retour. Het bijgevoegd gescand exemplaar graag per omgaande op fax getekend retour. Volgende week (voor woensdag 7 juli) dient ook de liquiditeitsprognose bij ons te worden aangeleverd.

Maximale inspanning om debiteuren te ontvangen!

Graag verneem ik van je"

waarop door [A] bij e-mail bericht van diezelfde dag, 13:35 uur als volgt is gereageerd:

"Hallo[voornaam 3],

Is akkoord, eea ontvang je zsm retour [voornaam 2] is nu even het veld in verwacht ik aan het einde van de middag retour, zet eea dan gelijk op de fax/mail.

Zal [voornaam 4] vragen de destijds gemaakte liquiditeitsprognose bij te werken.

Weet nog niet hoever Wieb dan is met één en ander (cijfers 2009 en ½ jaar 2010), maar hij krijgt deze mails ook…..

Wellicht dat [voornaam 5] ook nog actie hier en daar kan ondernemen.

Met elkaar moeten we door deze 'storm' te loodsen zijn (toch??)"

2.4.

Op 3 juli 2010 heeft [A] c.s. een akte van (zakelijke) borgtocht ondertekend waarbij [A] c.s. verklaart zich als borg hoofdelijk te verbinden jegens Van Lanschot tot zekerheid van al hetgeen Van Lanschot van Kraanbedrijf [A] te vorderen mocht hebben tot een bedrag van niet meer dan EUR 100.000,00.

2.5.

Op 12 oktober 2010 heeft Holding [A] B.V, de holding vennootschap van Kraanbedrijf [A], een opdrachtbevestiging ondertekend waarbij aan Fini Vista Corporate Finance B.V. (hierna: FiniVista) opdracht wordt gegeven tot het verrichten van een onderzoek. De concept rapportage van FiniVista van 15 oktober 2010 vermeldt als conclusies, voor zover hier van belang - samengevat - dat niet te verwachten is dat de onderneming op korte termijn het noodzakelijk omzetvolume rendabel kan realiseren, dat het niet mogelijk is om een goed onderbouwde risico inschatting te maken omdat de onderneming geen adequate informatie ter beschikking heeft op basis waarvan zij beslissingen kan nemen alsmede dat wegens het ontbreken van adequate informatie niet gefundeerd is vast te stellen op welke wijze kan worden bewerkstelligd dat de onderneming zowel op de korte als de lange termijn aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. De in het rapport voorgestelde maatregelen omvatten onder meer het genereren van maandelijkse managementinformatie, het invoeren van een periodiek managementteam overleg en het (gedeeltelijk) verkopen van de materiële vaste activa om met de daarmee te realiseren liquiditeiten de liquiditeitsdruk op de korte termijn te verminderen. Ten aanzien van de toekomstverwachting benoemt FiniVista de (gedeeltelijke) afstoting van infra activiteiten. Dit kan door geleidelijke afbouw van de activiteiten en daarmee geleidelijke afbouw van het personeel, of door verkoop aan een derde. Bij beide scenario's is volgens FiniVista een commercieel risico aanwezig dat daardoor andere diensten, waar wel een hoge marge op behaald wordt, niet meer kunnen worden geleverd.

2.6.

Op 11 november 2010 is de kredietfaciliteit aan Kraanbedrijf [A] door Van Lanschot verhoogd naar EUR 640.416,81, welk bedrag is opgebouwd uit een faciliteit in rekening-courant van EUR 630.000,00 en een geldlening pro resto groot EUR 10.416,81. In de ten gevolge van deze verhoging afgegeven nieuwe kredietbrief - die in de plaats treedt van de kredietbrief van 8 juni 2010 - wordt als bestedingsdoel vermeld dat de kredietfaciliteit reeds is aangewend ter financiering van het werkkapitaal van Kraanbedrijf [A] alsmede ter financiering van bedrijfswagens. Als zekerheid wordt, naast de zekerheden die al in de kredietbrief van 8 juni 2010 werden genoemd, verwezen naar een hoofdelijke zakelijke borgtocht ad EUR 100.000,00 afgegeven door [A] c.s. De kredietbrief wordt op 15 november 2010 "
voor instemming i.v.m. borgstelling " getekend door [A] c.s.

2.7.

In de kredietbrief worden de Algemene Voorwaarden Rekening-courant en de Algemene Voorwaarden Geldleningen van Van Lanschot van toepassing verklaard.

Artikel 9.1 onder c) van de Algemene Voorwaarden Rekening Courant vermeldt onder meer dat het debetsaldo in rekening-courant door Van Lanschot onmiddellijk en in zijn geheel kan worden opgeëist:

"indien de cliënt besluit tot beëindiging van zijn beroep of bedrijf, tot gehele of gedeeltelijke staking, verkoop, verhuur of vervreemding van zijn onderneming (…)".

Artikel 16 onder c. van de Algemene Voorwaarden Geldlening vermeldt dat het door de debiteur aan Van Lanschot verschuldigde terstond en ineens tussentijds opeisbaar is:

"wanneer de debiteur wordt ontbonden, geliquideerd, geheel of gedeeltelijk zijn bedrijf staakt, wanneer de debiteur tot ontbinding, liquidatie, gehele of gedeeltelijk bedrijfsbeëindiging besluit".

2.8.

Bij brief van 23 december 2010 heeft Van Lanschot, voor zover hier van belang, aan Kraanbedrijf [A] bericht:

"Hierbij delen wij u mede dat wij na ampele overweging ons genoodzaakt zien de bij u uitstaande kredietfaciliteit (…) zoals neergelegd in de kredietbevestiging d.d. 11 november 2010 met onmiddellijke ingang op te zeggen, als gevolg waarvan per heden al het door u aan ons verschuldigde direct opeisbaar is geworden.

Wij hebben ons bij de besluitvorming in overwegende mate laten leiden door de navolgende argumenten:

• Mevrouw L/ [A] heeft ons per e-mail bericht d.d. 20 december 2010 en mondeling op 23 december jl. ten kantore van de bank te Apeldoorn mondeling geïnformeerd dat alle dienstverbanden van uw personeel in december zijn ontbonden. Tevens worden de operational lease contracten ten behoeve van bedrijfsmiddelen ontbonden en de bedrijfsmiddelen op korte termijn verkocht. Dit betekent in concreto dat de ondernemingsactiviteiten momenteel zijn gestaakt en niet in dezelfde omvang en opzet gecontinueerd zullen worden. U heeft aangegeven de onderneming op een beperktere schaal te willen voortzetten (…) Een business plan met een financiële onderbouwing is echter niet voorhanden (…)

• Mede als gevolg van de weersomstandigheden heeft u de liquiditeitsprognose die ten grondslag lag aan de tijdelijke kredietverruiming zoals op 11 november 2010 met u is overeengekomen, niet kunnen realiseren. Dit heeft erin geresulteerd dat er momenteel sprake is van een overstand op het rekening courant krediet van per heden € 131.494,-. (…) Mevrouw [A] heeft aangegeven dat er geen middelen van buiten de onderneming beschikbaar zijn om ter reductie van de crediteurenpositie, waaronder de salarisbetalingen van december. Hiermee is het continuïteitsperspectief van de onderneming naar onze mening thans uitermate twijfelachtig.

• Ondanks diverse mondelinge toezeggingen en datgene dat schriftelijk met u is overeengekomen (…) hebben wij wederom moeten constateren dat de aan de bank verpande debiteurenbetalingen in belangrijke mate niet binnenkomen op uw rekening bij Van Lanschot.(…)

Bovenstaande overwegingen hebben ons tot de conclusie geleid dat het kredietrisico voor ons niet meer overzienbaar is. Het door u verschuldigde bedraagt per heden, exclusief rente en kosten vanaf 1 oktober 2010 bedraagt € 585.230,54.

Wij stellen u tot uiterlijk 14 januari 2010 in de gelegenheid om voor integrale aflossing zorg te dragen.Mocht u op genoemde datum hiermee in gebreke zijn gebleven, dan zullen wij tot afwikkeling van het krediet overgaan en de in verband daarmee door u gestelde zekerheden uitwinnen (…)"

2.9.

Bij brief van 24 december 2010 heeft Kraanbedrijf [A] tegen deze opzegging geprotesteerd en daarbij, voor zover hier belang, geschreven:

"Zoals medegedeeld in het gesprek van 22 december 2010, door mevrouw [A], is onze onderneming zich er terdege bewust van dat er risico's worden gelopen. Als onderneming, welke afhankelijk is van weersomstandigheden, in een sector welke momenteel erg onder druk staat, hebben wij tijdig bijgestuurd c.q. naar een herstelplan toe gewerkt.

Het bijsturen en herstelplan bestaat inderdaad door de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd te ontbinden, allen uiterlijk op 31 december 2010. Eveneens is door mevrouw [A] aangeven dat zij een gesprek heeft (…) voor de verkoop van overtollig MVA (Rb: materiële vaste activa).
Mevrouw [A] heeft aangegeven dat de verwachting is dat hier tussen de 250-300/m uit vrijgemaakt kan worden ter inlossing van het krediet. Voorwaarde hierbij is dat een redelijke termijn gegund dient te worden om één en ander te realiseren."

2.10.

Vier van de tot het concern van Kraanbedrijf [A] behorende vennootschappen, waaronder de holding vennootschap, zijn per 31 december 2010 ontbonden. De twee andere vennootschappen (Kraanbedrijf [A] Personeel B.V. en Kraanbedrijf [A] Verhuur B.V.) zijn op respectievelijk 23 februari 2011 (door de rechtbank Leeuwarden) en 31 maart 2011 (door het gerechtshof Leeuwarden) failliet verklaard.

2.11.

Bij brief van 23 januari 2013 heeft Van Lanschot, voor zover hier van belang, aan [A] c.s. geschreven:

"Op dit moment hebben wij (…) een bedrag van € 418.415,91 te vorderen. In overleg met de curator zijn wij doende ons toekomende zekerheden uit te winnen. Op dit moment kan met zekerheid worden gesteld dat de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden minimaal zal zijn.

(…)

Op grond van bovenstaande doen wij thans een beroep op de door u afgegeven borgstelling en wij verzoeken u binnen 30 dagen € 100.000,00 over te maken (…)".

Aan deze sommatie is door [A] c.s. geen gehoor gegeven.

3. De vordering

3.1.

Van Lanschot vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. hoofdelijk veroordeelt, des de ene betalende de ander zal zijn gekweten, om aan Van Lanschot te voldoen:

I. de somma van EUR 100.000,00 (zegge: honderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 22 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:119 BW;

II. de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II;

III. de kosten van het geding;

IV. de nakosten, wat betreft het salaris van de advocaat (voorwaardelijk) te begroten op EUR 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, EUR 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen en verhoogd met EUR 68,00 in geval van betekening, zulks te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf die termijn voor voldoening, alsmede de ter zake verschuldigde omzetbelasting.

3.2.

[A] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil en de beoordeling

4.1.

Het verweer van [A] c.s. richt zich allereerst tegen de opzegging door Van Lanschot van de kredietovereenkomst met Kraanbedrijf [A]. [A] c.s. voert tot haar verweer aan dat het Van Lanschot, onder de omstandigheden zoals deze golden ten tijde van de opzegging, niet vrij stond om de kredietovereenkomst op te zeggen, althans dat Van Lanschot daarmee in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Het inroepen van de borgtocht is het rechtstreekse gevolg van de opzegging van de kredietovereenkomst. Uit het feit dat de kredietovereenkomst niet had mogen worden opgezegd, volgt volgens [A] c.s. dat de borgtocht niet mag worden ingeroepen. De door [A] c.s. in dit verband aangevoerde omstandigheden zijn - samengevat - als volgt. Het rapport van FiniVista is op instigatie van Van Lanschot opgesteld. Kraanbedrijf [A] was doende om de aanbevelingen uit het rapport van FiniVista op te volgen, waaronder het afstoten van bepaalde bedrijfsmiddelen en het herstructureren van het concern. Het krediet diende daarvoor tijdelijk te worden verhoogd. Van Lanschot heeft meegewerkt aan die verhoging, terwijl zij wist dat de conclusies uit het rapport van FiniVista niet gunstig waren. Gaandeweg het traject van het doorvoeren van de veranderingen heeft Van Lanschot het krediet opgezegd. De gronden voor opzegging van het krediet dienen volgens [A] c.s. door de rechtbank vol te worden gewogen.

4.2.

Dit verweer wordt verworpen, waartoe de rechtbank het volgende overweegt. Voor wat betreft de opzegging van de kredietovereenkomst heeft Van Lanschot bestreden dat het rapport van FiniVista op haar instigatie is opgesteld. In reactie op deze betwisting heeft [A] c.s. geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd die haar stelling op dit punt onderbouwen, terwijl uit de door [A] c.s. overgelegde opdrachtbevestiging van FiniVista volgt dat de holdingvennootschap van Kraanbedrijf [A] opdrachtgever is. De rechtbank gaat er bij haar beoordeling dan ook van uit dat het onderzoek door FiniVista niet door Van Lanschot is opgelegd. [A] c.s. heeft voorts niet gesteld dat Van Lanschot zich, na lezing van het rapport van FiniVista, aan de inhoud daarvan heeft gecommitteerd, in die zin dat Van Lanschot zou hebben toegezegd dat zij de kredietfaciliteit in stand zou houden voor zolang als Kraanbedrijf [A] doende was de voorstellen uit het rapport van FiniVista te implementeren. Het enkele feit dat dit proces bij Kraanbedrijf [A] gaande was maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat Van Lanschot niet gerechtigd was om het krediet op te zeggen. [A] c.s. heeft evenmin bestreden dat de omstandigheden als vermeld in de brief van Van Lanschot van 23 december 2010 - samengevat: beëindiging van het dienstverband met alle personeelsleden per eind 2010 en het (grotendeels) feitelijk staken van de activiteiten van de onderneming alsmede het niet behalen van de liquiditeitsprognoses - zich op dat moment voordeden. Op basis van de op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden als geciteerd onder 2.7. was Van Lanschot daarmee gerechtigd de kredietovereenkomst op te zeggen. Aldus ook het gerechtshof in het hoger beroep betreffende het faillissement van Kraanbedrijf [A] Verhuur B.V. Van Lanschot is daarmee in beginsel gerechtigd om tot uitwinning van de overeenkomst van borgtocht over te gaan.

4.3.

[A] c.s. heeft voorts tot haar verweer aangevoerd dat Van Lanschot niet gerechtigd is tot uitwinning van de borgtocht omdat Van Lanschot op twee punten heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht, waarmee zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] c.s.

4.4.

De schending van de zorgplicht door Van Lanschot bestaat volgens [A] c.s. allereerst uit het nalaten om [A] c.s. op deugdelijke wijze te informeren over de gevolgen van de door haar ondertekende akte van borgtocht. [A] c.s. voert daartoe aan dat zij de borgtocht onder tijdsdruk heeft moeten tekenen, dat zij daarbij geen keuze had omdat het bedrijf anders in de zomer van 2010 al was gefailleerd en dat zij er van uit ging dat de borgtocht tijdelijk was, omdat de verstrekking van de borgtocht voorwaarde was voor het door Van Lanschot verschaffen van extra krediet om de salarissen van het personeel te betalen.

4.5.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat - zoals ook door [A] c.s. is erkend - geen sprake is van een particuliere borgtocht in de zin van art. 7:857 BW, maar van een zakelijke borgtocht. De overeenkomst van borgtocht is immers door [A] c.s. aangegaan in de uitoefening van haar bedrijf. De overeenkomst wordt voorts geacht op basis van zakelijke motieven te zijn gesloten nu [A] c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht (middellijk) aandeelhouder was van Kraanbedrijf [A]. In een zodanig geval strekt de zorgplicht van de bank minder ver (vgl. HR 3 juni 1994, LJN: ZC1383) en mag de bank er in beginsel van uitgaan dat de borg begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeen gekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen. In dat licht bezien levert het door [A] c.s. onder tijdsdruk moeten tekenen van de borgtocht geen schending van de zorgplicht door Van Lanschot op, nu [A] c.s. zelf heeft aangevoerd dat deze tijdsdruk voortvloeide uit de bij Kraanbedrijf [A] op dat moment bestaande acute financiële nood. Ook het verweer van [A] c.s. dat zij meende dat de borgstelling slechts tijdelijk was wordt verworpen. Uit de vaststaande feiten volgt dat de borgtocht reeds in juli 2010 door [A] c.s. is ondertekend, op het moment dat er door Kraanbedrijf [A] salarissen betaald dienden te worden waarvoor zonder door Van Lanschot te verstrekken extra liquiditeit geen ruimte was, terwijl de instemming met de borgstelling - ter gelegenheid van de ondertekening van de kredietbrief van 11 november 2010 - enkele maanden later, op 15 november 2010, nogmaals expliciet schriftelijk is bevestigd door [A] c.s. Van tijdelijkheid wordt daarbij nergens gerept, nog daargelaten dat de (her)bevestiging van de borgstelling enkele maanden juist blijk geeft van het tegendeel. [A] c.s. heeft voorts geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van dit verweer, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen.

4.6.

Van schending van de zorgplicht is volgens [A] c.s. voorts sprake doordat Van Lanschot heeft nagelaten om bij de uitwinning van de (overige) aan haar verstrekte zekerheden - de verpande goederen - een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. De opbrengst daarvan was volgens [A] c.s. slechts een fractie van wat de goederen zouden hebben opgebracht buiten faillissement, als zij in staat was gesteld om haar reorganisatieplan (volledig) uit te voeren en haar overtollige materialen op de door haar beoogde wijze te verkopen. Dit verweer wordt eveneens verworpen, waartoe de rechtbank het volgende overweegt. Op basis van het in art. 7:855 lid 1 neergelegde subsidiariteitsbeginsel is de verbintenis van de borg opeisbaar op het moment dat de hoofdschuldenaar in verzuim is. Het staat de schuldeiser vrij om vanaf dat moment de borg aan te spreken, waarbij de volgorde en wijze van uitwinning van zekerheden geheel ter vrije keuze van de schuldeiser is. Als de wijze van uitwinning zodanig onzorgvuldig is geschied dat sprake is van een grove miskenning van de belangen van de borg kan de schending van die verplichting leiden tot een verplichting van de schuldeiser tot schadevergoeding, maar daarvan zal slechts in (zeer) uitzonderlijke situaties sprake zijn. Zodanige omstandigheden of situaties zijn door [A] c.s. niet aangevoerd en volgen naar het oordeel van de rechtbank evenmin uit de feiten. De rechtbank weegt daarbij mee dat voor de door [A] c.s. gewenste uitvoering van haar reorganisatieplan continuering van de kredietovereenkomst vereist was, terwijl de rechtbank hierboven reeds heeft geoordeeld dat Van Lanschot onder de vigerende omstandigheden gerechtigd was om tot opzegging van de kredietovereenkomst over te gaan. Daarenboven overweegt de rechtbank dat [A] c.s. voorts ook niet heeft gesteld dat de opbrengst van de activa bij een andere wijze van uitwinning zodanig hoger zou zijn geweest dat de vordering van Van Lanschot op Kraanbedrijf [A] daarmee volledig zou zijn voldaan, terwijl de waarschijnlijkheid daarvan ook niet voortvloeit uit de omvang van de vordering zoals die volgt uit de brief van Van Lanschot van 23 januari 2013.

4.7.

Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van schending van de zorgplicht door Van Lanschot, zodat de vordering van Van Lanschot sub I. voor toewijzing gereed ligt, inclusief de verzochte vermeerdering met wettelijke rente, nu hiertegen door [A] c.s. geen inhoudelijk verweer is gevoerd en de verschuldigdheid daarvan uit de wet voortvloeit.

4.8.

Van Lanschot heeft voorts betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd conform het liquidatietarief en deze vordering slechts onderbouwd met een algemene verwijzing naar met [A] c.s. gevoerde correspondentie. Mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-Werk II en gezien het feit dat verzuim is ingetreden vóór 1 juli 2012 - zodat de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is - zal de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, bij gebreke van enige specificatie, afwijzen. De kosten waarvan Van Lanschot vergoeding vordert moeten aangemerkt worden als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.9.

[A] c.s. zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Van Lanschot worden vastgesteld op:

• explootkosten EUR 205,08
• vast recht EUR 3.621,00
• salaris advocaat

totaal EUR 6.668,08.

4.10.

De vordering van Van Lanschot tot veroordeling van [A] c.s. in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, is toewijsbaar als nader in het dictum te bepalen, nu hiertegen geen specifiek verweer is gevoerd en deze kosten zich thans reeds laten begroten.

4.11.

De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. zal worden toegewezen, nu hiertegen geen zelfstandig verweer is gevoerd en [A] en[B] elk de borgtocht hebben ondertekend.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, des de ene betalende de ander zal zijn gekweten, om aan Van Lanschot te voldoen de somma van EUR 100.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW hierover vanaf 22 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, des de ene betalende de ander zal zijn gekweten, in de kosten van het geding, aan de zijde van Van Lanschot tot op heden vastgesteld op EUR 6.668,08;

5.3.

veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, des de ene betalende de ander zal zijn gekweten, in de na dit vonnis voor Van Lanschot ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013.