Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/360278 / KG ZA 24-741
Vonnis in kort geding van 31 januari 2025
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UITKIJKPOST MEDIA B.V.,
gevestigd te Heiloo,
eiseres,
advocaat mr. C.S.G. de Lange te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEILOO,
zetelend te Heiloo,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Langhout te Haarlem
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RODI MEDIA B.V,
gevestigd te Broek op Langedijk, gemeente Dijk en Waard,
eiseres in het incident, gevoegde partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. K. Dirlik te Alkmaar.
Partijen zullen hierna respectievelijk Uitkijkpost Media, de gemeente en Rodi Media genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de betekende dagvaarding van 12 december 2024 met in totaal 14 (deels nagekomen) producties
- de incidentele conclusie tot voeging van Rodi Media
- de conclusie van antwoord van Rodi Media met in totaal 7 producties
- de mondelinge behandeling op 17 januari 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
- de spreekaantekeningen van Uitkijkpost Media
- de pleitaantekeningen van de gemeente
- de spreekaantekeningen van Rodi Media.
1.2.
Het verzoek van Rodi Media om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente – waartegen Uitkijkpost Media en de gemeente geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen op de grond dat Rodi Media belang heeft bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt. De kosten in het incident zijn tussen partijen zo gecompenseerd dat ieder de eigen kosten draagt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding (hierna: de Aanbesteding) uitgeschreven en heeft Uitkijkpost Media en Rodi Media als (enige) partijen uitgenodigd om op de Aanbesteding in te schrijven.
2.2.
In het op de Aanbesteding van toepassing zijnde Aanbestedingsdocument meervoudig onderhandse aanbesteding van 7 september 2024 (hierna: het Aanbestedingsdocument) is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
(…)
2.3.
In het in bovenstaand citaat bedoelde Programma van Eisen zijn geen nadere vereisten met betrekking tot de oplage waarmee moet worden ingeschreven opgenomen.
2.4.
In de Nota van Inlichtingen bij de aanbesteding Gemeentepagina’s van 2 oktober 2024 (hierna: NvI 1) en in de Nota van Inlichtingen bij de aanbesteding Gemeentepagina’s van 10 oktober 2024 (hierna: NvI 2) zijn geen vragen gesteld of beantwoord met betrekking tot de oplage waarmee dient te worden ingeschreven.
2.5.
Uitkijkpost Media en Rodi Media hebben tijdig ingeschreven op de Aanbesteding.
2.6.
Bij brief van 3 december 2024 heeft de gemeente aan Uitkijkpost Media medegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Rodi Media.
2.7.
Bij brief van 10 december 2024 heeft (de advocaat van) Uitkijkpost Media bezwaar gemaakt tegen voorgenomen gunningsbeslissing en de gemeente verzocht de gunningsbeslissing in te trekken.
3.Het geschil
3.1.
Uitkijkpost Media vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
In alle gevallen:
I.
De gemeente Heiloo te verplichten de gunningsbeslissing aan Rodi Media in te trekken,
De gemeente Heiloo te verplichten de gunningsbeslissing aan Rodi Media in te trekken,
en verder
Primair:
II.
dat de opdracht alsnog indien zij dat wenst en geen heraanbesteding wil organiseren te gunnen aan Uitkijkpost Media;
dat de opdracht alsnog indien zij dat wenst en geen heraanbesteding wil organiseren te gunnen aan Uitkijkpost Media;
Subsidiair:
III.
te bepalen dat de gemeente gehouden is de aanbesteding in te trekken;
te bepalen dat de gemeente gehouden is de aanbesteding in te trekken;
Nog meer subsidiair;
IV.
dat er een herbeoordeling plaatsvindt met inachtneming van het vonnis en een nieuwe beoordelingscommissie;
dat er een herbeoordeling plaatsvindt met inachtneming van het vonnis en een nieuwe beoordelingscommissie;
Nog meer subsidiair:
V.
een passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Uitkijkpost Media;
een passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Uitkijkpost Media;
In alle gevallen:
VI.
de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Aan haar vordering legt Uitkijkpost Media bij dagvaarding – samengevat – ten grondslag dat a) ten onrechte gebruik is gemaakt van een anti-collusieverklaring waaraan geen consequenties zijn verbonden, b) de prijs waarmee Rodi Media heeft ingeschreven op de aanbesteding manipulatief is en aanleiding voor uitsluiting geeft en c) de aanbesteding inhoudelijk niet juist is beoordeeld.
Ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat er een verschil is in de gehanteerde oplage voor de gemeente Heiloo tussen Uitkijkpost Media en Rodi Media. In het Aanbestedingsdocument is de gevraagde oplage 15.000, terwijl Rodi Media haar inschrijving baseert op een oplage van 11.100. Wat de gemeente heeft beschreven is dus niet duidelijk (genoeg) voor de gemiddeld geïnformeerde inschrijver, hetgeen een fundamenteel gebrek oplevert op grond waarvan de Aanbesteding over moet, aldus Uitkijkpost Media.
Ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat er een verschil is in de gehanteerde oplage voor de gemeente Heiloo tussen Uitkijkpost Media en Rodi Media. In het Aanbestedingsdocument is de gevraagde oplage 15.000, terwijl Rodi Media haar inschrijving baseert op een oplage van 11.100. Wat de gemeente heeft beschreven is dus niet duidelijk (genoeg) voor de gemiddeld geïnformeerde inschrijver, hetgeen een fundamenteel gebrek oplevert op grond waarvan de Aanbesteding over moet, aldus Uitkijkpost Media.
3.3.
De gemeente voert tot haar verweer – kort gezegd – aan dat Uitkijkpost Media het recht heeft verwerkt om nu nog te klagen (
Grossmann-verweer), omdat zij al vanaf begin oktober 2024 op de hoogte was van het door haar gestelde gebrek in de aanbestedingsprocedure met betrekking tot (het ontbreken van) de anti-collusieverklaring van Rodi Media. Van afstemming is geen sprake (geweest). Ook is de prijs waarmee Rodi Media heeft ingeschreven op de aanbesteding niet manipulatief en heeft deze voor de gemeente ook geen vragen opgeroepen. Rodi Media kan meerdere redenen hebben om laag in te schrijven, bijvoorbeeld omdat het inschrijvers is toegestaan om advertenties te laten plaatsen of om marktaandeel te winnen. De gemeente heeft de inschrijvingen juist beoordeeld, zodat geen reden is voor rechterlijk ingrijpen. De in de omschrijving van de opdracht in het Aanbestedingsdocument genoemde oplage van 15.000 is een gemiddelde en moet worden gezien als een indicatie in plaats van een vereiste, aldus steeds de gemeente.
Grossmann-verweer), omdat zij al vanaf begin oktober 2024 op de hoogte was van het door haar gestelde gebrek in de aanbestedingsprocedure met betrekking tot (het ontbreken van) de anti-collusieverklaring van Rodi Media. Van afstemming is geen sprake (geweest). Ook is de prijs waarmee Rodi Media heeft ingeschreven op de aanbesteding niet manipulatief en heeft deze voor de gemeente ook geen vragen opgeroepen. Rodi Media kan meerdere redenen hebben om laag in te schrijven, bijvoorbeeld omdat het inschrijvers is toegestaan om advertenties te laten plaatsen of om marktaandeel te winnen. De gemeente heeft de inschrijvingen juist beoordeeld, zodat geen reden is voor rechterlijk ingrijpen. De in de omschrijving van de opdracht in het Aanbestedingsdocument genoemde oplage van 15.000 is een gemiddelde en moet worden gezien als een indicatie in plaats van een vereiste, aldus steeds de gemeente.
3.4.
Rodi Media concludeert als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente tot niet-ontvankelijkverklaring van Uitkijkpost Media, althans afwijzing van haar vorderingen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om van de door Uitkijkpost Media aangevoerde grondslagen voor haar vorderingen (zie hierboven in 3.2) eerst de gestelde onduidelijkheid van de Aanbesteding over de oplage te bespreken.
4.2.
In het Aanbestedingsdocument (zie 2.2) is opgenomen dat “
De gemeentepagina's (inclusief de officiële bekendmakingen) verschijnen, met gemiddeld circa 1,3 pagina's per week en een oplage van 15.000”. Uitkijkpost Media is bij haar inschrijving op de Aanbesteding uitgegaan van een oplage van (tenminste) deze omvang. Rodi Media heeft op basis van gegevens over een andere door haar uitgegeven titel in de gemeente Heiloo en ‘openbare bronnen’ berekend dat een lagere oplage toereikend is om de doelgroep te bereiken. Zij heeft op de Aanbesteding ingeschreven met een oplage van 11.100, of – indien de spreekaantekeningen van de advocaat van Rodi Media gevolgd worden – mogelijk zelfs met een oplage van slechts 8.842. Ter zitting heeft Uitkijkpost Media desgevraagd aangegeven de in het Aanbestedingsdocument genoemde oplage van 15.000 als een
vereistete hebben begrepen, terwijl de gemeente die oplage naar eigen zeggen slechts als een
indicatieheeft bedoeld, waarbij het woord ‘gemiddeld’ volgens de gemeente niet alleen slaat op het aantal gemeentepagina’s per week maar ook op de oplage. Rodi Media heeft dat ook zo opgevat.
De gemeentepagina's (inclusief de officiële bekendmakingen) verschijnen, met gemiddeld circa 1,3 pagina's per week en een oplage van 15.000”. Uitkijkpost Media is bij haar inschrijving op de Aanbesteding uitgegaan van een oplage van (tenminste) deze omvang. Rodi Media heeft op basis van gegevens over een andere door haar uitgegeven titel in de gemeente Heiloo en ‘openbare bronnen’ berekend dat een lagere oplage toereikend is om de doelgroep te bereiken. Zij heeft op de Aanbesteding ingeschreven met een oplage van 11.100, of – indien de spreekaantekeningen van de advocaat van Rodi Media gevolgd worden – mogelijk zelfs met een oplage van slechts 8.842. Ter zitting heeft Uitkijkpost Media desgevraagd aangegeven de in het Aanbestedingsdocument genoemde oplage van 15.000 als een
vereistete hebben begrepen, terwijl de gemeente die oplage naar eigen zeggen slechts als een
indicatieheeft bedoeld, waarbij het woord ‘gemiddeld’ volgens de gemeente niet alleen slaat op het aantal gemeentepagina’s per week maar ook op de oplage. Rodi Media heeft dat ook zo opgevat.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de oplage van het huis-aan-huisblad een wezenlijk onderdeel van de opdracht is. Voor een gegadigde moet immers duidelijk zijn voor welke oplage hij zijn prijs moet afgeven. Bij de beantwoording van de vraag van welke oplage bij de Aanbesteding moet worden uitgegaan, gaat het erom hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde de in de opdracht genoemde oplage heeft kunnen begrijpen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen ervan, in samenhang met de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en gegeven informatie.
4.4.
Alleen
ínhet Aanbestedingsdocument (zie hiervoor in 2.2) wordt gesproken over de omvang van de oplage op de hiervoor in 4.2 geciteerde wijze. Nergens anders in de aanbestedingsstukken (waaronder het Programma van Eisen en de beide Nota’s van Inlichtingen) wordt melding gemaakt van een (andere) oplage van het door de inschrijvers in de gemeente uit te brengen huis-aan-huisblad. Omdat uit het Programma van Eisen wel volgt dat op een nader te bepalen aantal locaties “
voldoende exemplaren” van het huis-aan-huisblad worden neergelegd, kan ook niet worden gesteld dat de oplage gelijk is aan het aantal adressen in de gemeente Heiloo. Uitkijkpost Media heeft onweersproken gesteld dat de door haar tot op heden in de praktijk gehanteerde oplage voor de gemeente Heiloo nagenoeg overeenkomt met de in de opdracht genoemde oplage van 15.000, zodat zij bij de Aanbesteding dan ook van die oplage is uitgegaan en geen reden heeft gezien om daarover vragen te stellen aan de gemeente. Rodi Media is bij haar inschrijving echter uitgegaan van een oplage van 11.100 (of wellicht dus zelfs van 8.842). Dat beide inschrijvers de in het Aanbestedingsdocument genoemde oplage anders hebben begrepen, staat daarmee vast.
ínhet Aanbestedingsdocument (zie hiervoor in 2.2) wordt gesproken over de omvang van de oplage op de hiervoor in 4.2 geciteerde wijze. Nergens anders in de aanbestedingsstukken (waaronder het Programma van Eisen en de beide Nota’s van Inlichtingen) wordt melding gemaakt van een (andere) oplage van het door de inschrijvers in de gemeente uit te brengen huis-aan-huisblad. Omdat uit het Programma van Eisen wel volgt dat op een nader te bepalen aantal locaties “
voldoende exemplaren” van het huis-aan-huisblad worden neergelegd, kan ook niet worden gesteld dat de oplage gelijk is aan het aantal adressen in de gemeente Heiloo. Uitkijkpost Media heeft onweersproken gesteld dat de door haar tot op heden in de praktijk gehanteerde oplage voor de gemeente Heiloo nagenoeg overeenkomt met de in de opdracht genoemde oplage van 15.000, zodat zij bij de Aanbesteding dan ook van die oplage is uitgegaan en geen reden heeft gezien om daarover vragen te stellen aan de gemeente. Rodi Media is bij haar inschrijving echter uitgegaan van een oplage van 11.100 (of wellicht dus zelfs van 8.842). Dat beide inschrijvers de in het Aanbestedingsdocument genoemde oplage anders hebben begrepen, staat daarmee vast.
4.5.
Omdat de gemeente beide inschrijvingen als geldige inschrijvingen heeft bestempeld en het standpunt heeft ingenomen dat de in de opdracht genoemde oplage niet een
vereistewas maar slechts een
indicatie, is de conclusie dat niet alle voorwaarden van de Aanbesteding op een zodanige duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigden voor de opdracht de juiste reikwijdte van de opdracht hebben kunnen begrijpen. Dat de vermelde oplage in de opdracht slechts indicatief is en zo’n grote marge kent dat zowel Uitkijkpost Media als Rodi Media met hun inschrijving aan de opdracht voldoen, volgt niet uit de Aanbestedingsstukken. Voor Uitkijkpost Media was er (dan ook) geen enkele reden om hierover vragen te stellen, zodat het beroep van de gemeente op rechtsverwerking (
Grossmann-verweer) faalt. Ook als de gemeente wordt gevolgd in haar standpunt dat voor de gegadigden duidelijk was dat het ging om een oplage van
gemiddeld15.000, is niet zonder meer duidelijk met welke oplage de inschrijver (nog) aan de opdracht voldeed. Dit gebrek in de aanbestedingsprocedure kan alleen met een heraanbesteding worden hersteld.
vereistewas maar slechts een
indicatie, is de conclusie dat niet alle voorwaarden van de Aanbesteding op een zodanige duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigden voor de opdracht de juiste reikwijdte van de opdracht hebben kunnen begrijpen. Dat de vermelde oplage in de opdracht slechts indicatief is en zo’n grote marge kent dat zowel Uitkijkpost Media als Rodi Media met hun inschrijving aan de opdracht voldoen, volgt niet uit de Aanbestedingsstukken. Voor Uitkijkpost Media was er (dan ook) geen enkele reden om hierover vragen te stellen, zodat het beroep van de gemeente op rechtsverwerking (
Grossmann-verweer) faalt. Ook als de gemeente wordt gevolgd in haar standpunt dat voor de gegadigden duidelijk was dat het ging om een oplage van
gemiddeld15.000, is niet zonder meer duidelijk met welke oplage de inschrijver (nog) aan de opdracht voldeed. Dit gebrek in de aanbestedingsprocedure kan alleen met een heraanbesteding worden hersteld.
4.6.
De conclusie van het voorgaande is dat de aanbesteding – en daarmee dus ook de gunningsbeslissing aan Rodi Media – al om die reden moet worden ingetrokken. De daartoe strekkende vorderingen van Uitkijkpost Media (zie hierboven in 3.1 onder I en III) zullen dan ook worden toegewezen. Hetgeen partijen nog meer aan hun vorderingen en verweer ten grondslag hebben gelegd, over bijvoorbeeld de anti-collusieverklaring en de prijs, kunnen daar geen verandering in brengen en worden daarom niet inhoudelijk besproken en beoordeeld.
4.7.
De gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Uitkijkpost Media worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
115,202
- griffierecht
€
714,000
- salaris advocaat
€
1.107,000
- nakosten
€
178,000
(plus de verhoging zoals vermeld
in de beslissing)
Totaal
€
2.114,202
4.8.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt de gemeente om de gunningsbeslissing aan Rodi Media in te trekken,
5.2.
veroordeelt de gemeente de aanbesteding in te trekken,
5.3.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Uitkijkpost Media tot op heden begroot op € 2.114,22, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 31 januari 2025. [1]