ECLI:NL:RBNHO:2025:7519

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/362320 / KG ZA 25-93

Vonnis in kort geding van 16 april 2025

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

statutair gevestigd te [plaats 2],

eiseres,

advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Openbaar Lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling

SED ORGANISATIE,

zetelend te Bovenkarspel,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STEDE BROEC,

zetelend te Bovenkarspel,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ENKHUIZEN,

zetelend te Enkhuizen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DRECHTERLAND,

zetelend te Hoogkarspel,

gedaagden,

advocaat mr. K.G.O. Afriyieh te Haarlem,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [plaats 1]

eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

advocaat mr. J.N. Zeelenberg te Den Haag.

Partijen zullen hierna respectievelijk [eiseres], (gedaagden gezamenlijk in enkelvoud:) SED en [verweerster] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de uitgebrachte dagvaarding van 25 februari 2025 met in totaal 16 (deels nagekomen) producties
de conclusie van antwoord zijdens SED met 8 producties
de incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging) zijdens [verweerster]
de mondelinge behandeling op 2 april 2025, waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn bijgehouden
de spreekaantekeningen van [eiseres]
de pleitnota van SED
de pleitnota van [verweerster].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

SED heeft als aanbestedende dienst namens gedaagden sub 2 t/m 4 (de gemeenten) een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven, met als gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) en als doel een raamovereenkomst te sluiten met één partij, voor de duur van maximaal 4 jaar, ten behoeve van het onderhoud aan openbare verlichting binnen de gemeenten (hierna: de Aanbesteding).

2.2.

Het type van de overeenkomst betreft volgens de Inschrijfleidraad een RAW-raamovereenkomst. In de Inschrijfleidraad is voorts opgenomen:

2.3.

[eiseres] en [verweerster] hebben ieder een definitieve inschrijving ingediend (welke inschrijvingen door partijen niet (integraal) in het geding zijn gebracht).

2.4.

In het Proces-verbaal van opening van 18 november 2024 is onder meer het volgende opgenomen:

{AFBEELDING 1}

2.5.

Op 19 november 2024 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan SED bericht:

2.6.

Op 10 december 2024 heeft SED via TenderNed aan [eiseres] medegedeeld dat de keuze niet op [eiseres] maar op [verweerster] is gevallen (hierna: de Gunningsbeslissing).

2.7.

Bij brief van 19 december 2024 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de Gunningsbeslissing, welk bezwaar bij SED niet heeft geleid tot een andere beslissing.

2.8.

Bij brief van 5 februari 2025 heeft SED aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven:

{AFBEELDING 2}

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair

I.
SED te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Gunningsbeslissing;

II.
SED te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken;

III.
SED te gebieden de inschrijving van [verweerster] als ongeldig terzijde te leggen, althans anderszins af te wijzen;

IV.
SED te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en SED daarbij te verbieden om de Opdracht te gunnen aan een ander dan [eiseres];

V.
te bepalen dat SED een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 100.000,- althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van een van de hiervoor primair gevorderde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,- per dag dat de overtreding voortduurt;

subsidiair

VI.
SED te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Gunningsbeslissing;

VII.
SED te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken;

VIII.
SED te verbieden de Opdracht te gunnen op basis van deze Aanbesteding;

IX.
te bepalen dat SED een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 100.000,- althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van een van de hiervoor subsidiair gevorderde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,- per dag dat de overtreding voortduurt;

méér subsidiair

I.
SED te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Gunningsbeslissing;

II.
SED te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken;

III.
de maatregelen te treffen die U.E.A. verder gerade acht;

IV.
te bepalen dat SED een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 100.000,- althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van een van de hiervoor meer subsidiair gevorderde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van€ 10.000,- per dag dat de overtreding voortduurt;

in alle gevallen

V.
SED te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand;

3.2.

Aan haar vordering legt [eiseres] – samengevat – ten grondslag dat de inschrijfsom bij een RAW-bestek is opgedeeld in verschillende besteksposten (zijnde de verschillende resultaatsvberplichtingen voor de aannemer), voor elke waarvan de aannemer verplicht is met een – kostendekkende – eenheidsprijs in te schrijven, op straffe van ongeldigheid van de inschrijving. De door [verweerster] aangeboden eenheidsprijzen zijn niet kostendekkend en haar inschrijving is dientengevolge abnormaal laag, zodat SED de inschrijving van [verweerster] wegens strijd met de RAW-systematiek terzijde had moeten leggen, aldus [eiseres].

3.3.

SED voert tot haar verweer – kort gezegd – dat zij de ingediende eenheidsprijzen heeft getoetst en niet abnormaal laag noch niet-kostendekkend heeft bevonden, zodat zij de inschrijving van [verweerster] terecht niet terzijde heeft gelegd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Het verzoek van [verweerster] om te mogen tussenkomen – waartegen [eiseres] en SED geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen op de grond dat [verweerster] belang heeft bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt, met compensatie van de kosten in het incident.

In de hoofdzaak

4.2.

In de op de Aanbesteding van toepassing zijnde Standaard RAW Bepalingen 2020 (hierna: RAW) is onder meer het volgende bepaald:

01.01.06

RAW-raamovereenkomst: inschrijvingsstaat

01 Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de inschrijvingssom moet overeenstemmen met het bedrag van de inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet.

02 In elke op te geven prijs per eenheid moeten alle kosten zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het lid 03 van dit artikel bedoelde kosten.
Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, moeten in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens de eventuele opbrengsten zijn begrepen die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.

03 In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op een tiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.

4.3.

Volgens deze door SED ten behoeve van de Aanbesteding gehanteerde systematiek, dient per bestekspost een kostendekkende inschrijving te worden gedaan. Dat heeft tot gevolg dat alle (directe) kosten die nodig zijn om aan de resultaatsverplichting van de desbetreffende bestekpost te voldoen, in dat bedrag dienen te zijn begrepen. Het is daarbij niet toegestaan om in de bestekpost zélf een winstopslag en/of een korting toe te passen.

4.4.

Naar aanleiding van een vraag daarover heeft SED in de Nota van inlichtingen Raamovereenkomst Onderhoud Openbare Verlichting (hierna: de NvI) een onderscheid gemaakt tussen ‘reguliere uren’ (RU) en ‘buiten reguliere uren’ (BRU). In de NvI is daarover het volgende opgenomen:

4.5.

De bestekposten waarbij onderscheid wordt gemaakt in RU en BRU zijn:

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de in de branche geldende bouw cao hogere loonkosten gelden voor RU en BRU. Uit de bovenstaande systematiek (bepaling 01.01.06 RAW) volgt dan dat van de posten waarin een onderscheid is gemaakt tussen RU en BRU de prijzen waarmee wordt ingeschreven niet gelijk kúnnen zijn.

4.7.

Uit de inschrijfstaat van [verweerster] (die in verband met de bedrijfsgevoeligheid van de daarin opgenomen informatie niet in dit vonnis is opgenomen, maar partijen bekend is), blijkt dat zij voor de inschrijfposten 10.10.30 en 10.10.40, respectievelijk 10.11.30 en 10.11.40 en 10.11.50 en 10.11.60 steeds met eenzelfde bedrag heeft ingeschreven voor de bestekpost RU als voor dezelfde bestekpost BRU. Nu het verschil in loonkosten tussen dezelfde werkzaamheden tijdens reguliere uren en tijdens buiten reguliere uren niet uit de inschrijfprijzen voor de desbetreffende bestekposten blijkt, kan de conclusie niet anders zijn dan dat deze inschrijfprijzen in (één van) beide gevallen niet kostendekkend zijn.

4.8.

Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen – zoals [verweerster] ter zitting heeft betoogd – dat de prijzen waarmee zij heeft ingeschreven ‘onder de streep’ wél kostendekkend zijn, dan kan dat haar niet baten. In dat geval móet in (één van) die prijzen immers een winstopslag of een korting zijn begrepen, terwijl de systematiek van de RAW dat niet toelaat (zie hiervoor in 4.2 en 4.3).

4.9.

De conclusie van het voorgaande is dat SED de inschrijving van [verweerster] wegens strijd met de RAW terzijde had moeten leggen. Die terzijdelegging zegt niets over de bedrijfsvoering van [verweerster], maar volgt uit de systematiek van de RAW-aanbesteding.

4.10.

Hetgeen partijen overigens aan hun vorderingen en verweer ten grondslag hebben gelegd, kan het voorgaande niet anders maken en behoeft om die reden geen bespreking.

4.11.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiseres], voor zover die zijn gericht op de Gunningsbeslissing als zodanig, moeten worden toegewezen. Het gevorderde gebod om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen zal echter worden afgewezen. Nu de voorlopige gunningsbeslissing zal worden ingetrokken, staat het SED op grond van het beginsel van contractvrijheid immers vrij om de aanbesteding wel of niet te gunnen.

4.12.

Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter – gelet op de toezegging van SED om dit vonnis na te zullen leven – geen aanleiding, zodat de vordering daartoe zal worden afgewezen.

4.13.

SED en [verweerster] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

122,35

- griffierecht

€

714,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.121,35

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt SED verdere uitvoering te geven aan de Gunningsbeslissing,

5.2.

gebiedt SED de Gunningsbeslissing in te trekken,

5.3.

gebiedt SED de inschrijving van [verweerster] als ongeldig terzijde te leggen,

5.4.

veroordeelt SED en [verweerster] hoofdelijk in de proceskosten van 2.121,35, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als SED niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 16 april 2025.^[1]