ECLI:NL:RBNHO:2024:9666

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

Vonnis in kort geding van 19 september 2024

in de gevoegde zaken met zaak- en rolnummers

C/15/355149 / KG ZA 24-439 en C/15/355316 / KG ZA 24-453 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCHELDE EXOTECH B.V.,

gevestigd te Ritthem,

eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

advocaten mrs. S.C. Brackmann en P.M. Smid te Rotterdam,

tegen

de stichting

STICHTING VOORBEREIDING PALLAS-REACTOR,

gevestigd te Schagen,

gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

advocaten mrs. S.B. Groenwold en D. Santurio González te Den Haag,

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

VDL KTI,

gevestigd te Mol, België,

eiseres in het incident, tussenkomende partij in de hoofdzaak,

advocaat mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven.

Partijen zullen hierna respectievelijk SE en PALLAS en VDL-KTI genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de zaak met zaaknummer C/15/355149 / KG ZA 24-439:

de uitgebrachte dagvaarding van 26 juli 2024
de akte overlegging producties namens SE met 7 producties
de akte eiswijziging en aanvullende producties zijdens SE met 2 aanvullende producties
de conclusie van antwoord zijdens PALLAS met 2 producties (1-2)
de antwoordakte in reactie op “akte eiswijziging en aanvullende producties” en akte aanvullende productie zijdens PALLAS met 1 productie (3)

in de zaak met zaaknummer C/15/355316 / KG ZA 24-453:

de uitgebrachte dagvaarding van 31 juli 2024 met 6 producties
de akte eiswijziging en aanvullende producties zijdens SE met 2 aanvullende producties
de conclusie van antwoord zijdens PALLAS met 1 productie
de antwoordakte in reactie op “akte eiswijziging en aanvullende producties”

in beide zaken:

de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging zijdens VDL-KTI
de (gevoegde) mondelinge behandeling op 29 augustus 2024, waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn bijgehouden
de pleitnota van SE
de pleitaantekeningen van PALLAS
de pleitaantekeningen van VDL-KTI.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

PALLAS heeft als aanbestedende dienst een aantal Europese mededingingsprocedures met onderhandeling als bedoeld in artikel 2.31 van de Aanbestedingswet (Aw) uitgeschreven, met als gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving, die tot doel hebben het sluiten van overeenkomsten ten behoeve van de vervanging van de High Flux Reactor (de kernreactor) in Petten.

2.2.

De aanbesteding in de zaak met zaaknummer C/15/355149 / KG ZA 24-439 betreft
The Manufacturing and Delivery of the Reactor Pool, Service Pool, Transfer Canal and Isolation Gate for the PALLAS Project in Petten (NL)(hierna kort gezegd: de Pools).

2.3.

De aanbesteding in de zaak met zaaknummer C/15/355316 / KG ZA 24-453 betreft
The Design, Manufacturing and Delivery of two Decay Tanks and a Heavy Water Storage Tank for the PALLAS Project in Petten (NL)(hierna kort gezegd: de Tanks).

2.4.

In de op de aanbesteding voor de Pools van toepassing zijnde
Invitation to Tender Guideline(hierna: de Guideline-Pools) is onder meer het volgende opgenomen:

2.5.

In de op de aanbesteding voor de Tanks van toepassing zijnde
Invitation to Tender Guideline(hierna: de Guideline-Tanks) is onder meer het volgende opgenomen:

2.6.

In beide aanbestedingen wordt de Economisch Meest Voordelige Inschrijving gebaseerd op de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij de kwalitatieve criteria (verder ook: subgunningscriteria genoemd) worden omgezet in een fictieve aftrek van de inschrijfsom, resulterend in een fictieve inschrijfsom. De inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom wordt beschouwd als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. In beide Guidelines is daarover het volgende opgenomen:

(…)

2.7.

In de Guideline-Pools is voorts onder meer het volgende opgenomen:

2.8.

In de Guideline-Tanks is onder meer het volgende opgenomen:

2.9.

In beide Guidelines is voorts het volgende opgenomen:

(…)

2.10.

SE en VDL-KTI hebben ieder in beide aanbestedingen een definitieve inschrijving ingediend (welke inschrijvingen door partijen niet (integraal) in het geding zijn gebracht).

2.11.

Bij
Rejection Lettervan 5 juli 2024 (Pools) respectievelijk 11 juli 2024 (Tanks) heeft PALLAS aan SE medegedeeld dat “
Schelde Exotech BV is not appointed as the Preferred Tenderer”, omdat de fictieve inschrijfsom van VDL-KTI in beide aanbestedingen lager was dan die van SE. Tegen deze beslissingen heeft SE bezwaar gemaakt bij brieven van 17 respectievelijk 24 juli 2024, op welke bezwaarbrieven PALLAS bij brieven van 23 juli 2024 (Pools) respectievelijk 26 juli 2024 (Tanks) heeft gereageerd.

3.Het geschil

3.1.

De vorderingen van SE in de zaak met zaaknummer C/15/355149 / KG ZA 24-439 (de aanbesteding inzake de Pools) en die in de zaak met zaaknummer C/15/355316 / KG ZA 24-453 (inzake de Tanks) zijn nagenoeg identiek. Omwille van de leesbaarheid zullen de vorderingen hieronder samengevoegd worden opgenomen, waarbij de vorderingen die in beide zaken gelijk zijn
gecursiveerdworden weergegeven, en de verschillen voor de Tanks ten opzichte van de Pools ook
vetgedrukten tussen rechte haken worden vermeld.

3.2.

SE vordert – na wijziging van eis buiten processueel bezwaar – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1.Primair:

a.
PALLAS te gebieden de gunningsbeslissing d.d. 5 juli 2024[
11 juli 2024]
inzake de aanbesteding voor het project “The Manufacturing and Delivery of the Reactor Pool, Service Pool, Transfer Canal and Isolation Gate[c.q.
the Design, Manufacturing and Delivery of two Decay Tanks and a Heavy Water Storage Tank]
for the PALLAS Project in Petten (NL)” in te trekken en ingetrokken te houden, en

PALLAS te gebieden de aanbesteding voor het onder a genoemde project te staken en gestaakt te houden, althans PALLAS te gebieden de BAFO-fase van de aanbesteding voor het onder a genoemde project te staken en gestaakt te houden en de inschrijvers in de gelegenheid te stellen een BAFO-inschrijving op te stellen op basis van de toegevoegde elementen en wegingsfactoren, zoals blijkt uit de bezwaren 1 tot en met 4, 5a,[
8a], [en uitsluitend voor Pools:]
6a, 6b en 10a, en PALLAS te gebieden de aanbestedingsprocedure na indiening van de BAFO-inschrijvingen voort te zetten, conform de Guideline, mits PALLAS de opdracht nog wenst te verstrekken;

2.
Subsidiair:

a.
PALLAS te gebieden de gunningsbeslissing d.d. 5 juli 2024[
11 juli 2024]
inzake de aanbesteding voor het project “The Manufacturing and Delivery of the Reactor Pool, Service Pool, Transfer Canal and Isolation Gatec.q. [
the Design, Manufacturing and Delivery of two Decay Tanks and a Heavy Water Storage Tank]
for the PALLAS Project in Petten (NL)” in te trekken en ingetrokken te houden, en

PALLAS te gebieden de inschrijving van Schelde Exotech te (laten) herbeoordelen door een nieuwe en onafhankelijke beoordelingscommissie, met inachtneming van de aanbestedingsstukken, de bezwaren die PALLAS Schelde Exotech heeft gemaakt tegen de oorspronkelijke beoordeling en hetgeen in het vonnis daarover gesteld wordt, en

PALLAS te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen op basis van de resultaten van de herbeoordeling, die voldoet aan hetgeen de Aanbestedingswet voorschrijft omtrent motivering van de gunningsbeslissing en de standstilltermijn, en met inachtneming van een nieuwe bezwaartermijn van ten minste twintig (20) dagen conform paragraaf 3.8. van de Guideline, mits PALLAS de opdracht nog wenst te verstrekken.

3.
Meer subsidiair: een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Schelde Exotech;

4.
In alle gevallen: PALLAS te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van eiseres, alsmede de nakosten (zonder of met betekening) van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen veertien (14) kalenderdagen na wijziging van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende (15e) kalenderdag na dagtekening van het vonnis van UEA Voorzieningenrechter tot aan de dag der algehele voldoening;

3.3.

Aan haar vordering legt SE – samengevat – ten grondslag dat PALLAS de inschrijvingen van SE zowel inhoudelijk onjuist als in strijd is met de daartoe in de Guideline voorgeschreven procedures heeft beoordeeld. Daarmee heeft PALLAS fouten gemaakt in de aanbestedingsprocedures, die moeten leiden tot staking althans herbeoordeling van de aanbestedingen.

3.4.

PALLAS voert tot haar verweer – kort gezegd – aan dat zij de inschrijvingen volgens de regelen van de Aanbestedingswet en die van de Guidelines heeft beoordeeld en dat zij op juiste gronden tot haar gunningsbeslissingen is gekomen, zodat de vorderingen van SE moeten worden afgewezen.

3.5.

VDL-KTI concludeert als tussenkomende partij tot afwijzing van de vorderingen van SE. Daartoe voert zij – kort samengevat – aan dat PALLAS zowel procedureel als inhoudelijk tot gunning van de aanbestedingen aan VDL-KTI heeft kunnen komen.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Het verzoek van VDL-KTI om te mogen tussenkomen – waartegen SE en PALLAS geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen op de grond dat VDL-KTI belang heeft bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

In de hoofdzaak

4.2.

PALLAS heeft aan haar vorderingen in beide zaken een aantal procedurele en inhoudelijke bezwaren ten grondslag gelegd, die hieronder achtereenvolgend zullen worden beoordeeld. Daarbij geldt dat de desbetreffende bezwaren (en de beoordeling daarvan) betrekking hebben op de aanbestedingen voor zowel de Pools als de Tanks, tenzij anders is aangegeven. De nummering van de bezwaren is overeenkomstig de nummering in de beide dagvaardingen. Omwille van de vertrouwelijkheid en de bedrijfsgevoeligheid van de stukken van partijen, zal daaruit bij de beoordeling van de bezwaren en de verweren slechts geciteerd (kunnen) worden voor zover dit geen afbreuk doet aan de belangen van partijen.

Bezwaar 1 – relatiefbeoordeeld

4.3.

Volgens SE heeft PALLAS de inschrijvingen van SE en VDL-KTI
relatiefbeoordeeld door deze met elkaar te vergelijken, terwijl in de Guidelines een
absolute(op eigen merites) beoordeling daarvan is voorgeschreven. Die relatieve beoordeling blijkt volgens haar uit de motivering bij de gunningsbeslissingen, waarin dat met zoveel woorden zou zijn opgenomen.

4.4.

Volgens PALLAS heeft zij de inschrijvingen van SE absoluut beoordeeld, maar is zij tevens op grond van artikel 2:130 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) verplicht om bij de gunning de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving te vermelden. Het enkele feit dat in de
motiveringvan de gunningsbeslissing op onderdelen een vergelijking is gemaakt tussen de inschrijvingen van SE en VDL-KTI maakt nog niet dat de
beoordelingook relatief in plaats van absoluut heeft plaatsgevonden, aldus PALLAS.

4.5.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen op grond van de in de Guidelines beschreven beoordelingssystematiek absoluut moest beoordelen. Dat de beoordelingscommissie dat niet gedaan heeft, is niet gebleken. Het enkele feit dat in de gunningsbeslissing bepaalde voordelen van de inschrijving van VDL-KTI ten opzichte van die van SE zijn opgenomen, leidt ook niet tot die conclusie. Op grond van artikel 2:130 Aw dient de mededeling van de gunningsbeslissing immers de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, waaronder in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Dat de inschrijvingen van SE in de gunningsbeslissingen zijn vergeleken met die van VDL-KTI, maakt dan ook niet dat PALLAS de inschrijvingen ‘dus’ ook relatief beoordeeld heeft. Van een relatieve beoordeling is pas sprake wanneer de beoordeling van de ene inschrijving bepalend is voor (de scores van) die van de ander. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat PALLAS heeft gedaan wat zij in de Guidelines beschreven heeft te zullen doen, namelijk een absolute beoordeling van de inschrijvingen. Aan de motivering van de gunningsbeslissing kunnen geen argumenten worden ontleend voor een ander oordeel. Dit bezwaar van SE treft dan ook geen doel.

Bezwaar 2 (Pools) – degegeven scores zijngeengemiddelde

4.7.

SE heeft dit bezwaar als volgt toegelicht. Volgens paragraaf 5.2 van de Guideline-Pools dienden de beoordelaars individueel punten te geven en zou het opgetelde resultaat daarvan gedeeld moeten worden door het aantal beoordelaars. Volgens de reactie van PALLAS op dit bezwaar van SE zijn er echter
unaniemescores toegekend in plaats van de in de Guideline aangekondigde
gemiddeldescores. De beoordeling heeft dus niet plaatsgevonden conform de beschreven procedure in de Guideline-Pools (zie hierboven in 2.4), maar zoals die beschreven is in de Guideline-Tanks (zie hierboven in 2.5). PALLAS heeft de beoordeling dus niet uitgevoerd zoals beschreven, aldus SE.

4.8.

PALLAS heeft daartegenin gebracht dat uit diezelfde paragraaf in de Guideline-Pools volgt dat de individuele beoordelingen plenair zouden worden besproken en dat pas daarna (“
afteran evaluation meeting”) de scores zouden worden toegekend. Doordat de individuele scores van de leden van de beoordelingscommissie unaniem waren, waren deze feitelijk gelijk aan het gemiddelde van de individuele scores, aldus PALLAS.

4.9.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.10.

Met SE is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gegeven scores (mede als gevolg van de afwezigheid van twee decimalen na de komma zoals voorgeschreven in de Guideline-Pools) op eerste indruk geen
gemiddeldenlijken te zijn. Ook het feit dat sprake is van unanieme scores geeft in beginsel steun aan de stelling van SE dat ten onrechte de beoordelingssystematiek van de Tanks-aanbesteding (consensus) is gevolgd. Ter zitting heeft de door PALLAS voor de aanbestedingen aangestelde
procurement law supervisorechter verklaard dat wel degelijk de procedure zoals omschreven in de Guideline-Pools is gevolgd. De beoordelaars hebben de sterke en zwakke punten van de inschrijvingen eerst op eigen merites beoordeeld. Vervolgens heeft een evaluatievergadering plaatsgevonden, aan het eind waarvan alle commissieleden is gevraagd welk cijfer zij wilden geven op elk van de drie kwalitatieve subgunningscriteria. Uiteindelijk hebben alle leden op alle onderdelen, zowel inzake de inschrijving van SE als die van VDL-KTI, dezelfde cijfers gegeven. Dat heeft weliswaar geleid tot een unanieme score (die daarmee feitelijk gelijk is aan het gemiddelde), maar dat was geen voorwaarde. Het had dus ook gekund dat er wél afwijkende scores waren gegeven, aldus nog steeds de supervisor.

4.11.

Deze verklaring is door SE niet weersproken en de voorzieningenrechter heeft geen reden om aan de juistheid ervan te twijfelen. Dit leidt tot de conclusie dat de juiste, in paragraaf 5.2 van de Guideline-Pools beschreven, beoordelingsprocedure is gevolgd. SE heeft terecht gesteld dat deze wijze van beoordeling waarin de (individuele) scores pas worden gegeven ná een (gezamenlijke) evaluatievergadering een zeker gevaar voor ‘sturing’ met zich brengt. Tot op zekere hoogte valt het risico op ‘sturing’ namelijk niet uit te sluiten in een situatie waarbij het geven van de scores door de individuele beoordelaars in het bijzijn van andere beoordelaars (in tegenstelling tot anoniem) gebeurt. Dat het geven van individuele scores daarom altijd buiten aanwezigheid van andere commissieleden moet geschieden, volgt echter niet uit het aanbestedingsrecht. Het risico op sturing op zich maakt de voor deze aanbesteding gekozen procedure dus niet in strijd met het aanbestedingsrecht. Ook dit bezwaar faalt.

Bezwaar 3 – onvolledige beoordeling

4.12.

Het derde bezwaar van SE ziet erop dat PALLAS volgens haar een groot aantal onderwerpen uit het door SE ingediende Technical Plan niet heeft beoordeeld. Uit de motivering bij de gunningsbeslissingen blijkt voor een groot aantal aspecten die SE op grond van paragraaf 5.6.1.2 wel heeft benoemd in haar Technical Plan niet hoe die volgens PALLAS hebben bijgedragen aan de beoordeling van de
overall qualityvan haar Technical Plan. De gunningsbeslissingen zijn daarom volgens SE onvolledig.

4.13.

PALLAS heeft erop gewezen dat uit de Guidelines volgt dat de beoordeling van het Technical Plan zou worden gebaseerd op de
overall qualitydaarvan, waarbij
qualityis gedefinieerd als de mate waarin het plan aansluit op de (hoofd)doelen opgenomen in paragraaf 5.6.1.1. Het Technical Plan als geheel moest bijdragen aan deze (hoofd)doelen en zo is het Technical Plan van SE ook door de beoordelingscommissie beoordeeld.

4.14.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.15.

In de paragrafen 5.6.1.1 van de Guideline-Pools respectievelijk -Tanks (zie hierboven in 2.7 en 2.8) is voor elk van de aanbestedingen voor het Technical Plan een drietal doelen (
Objective 1-3) geformuleerd. Uit het door de inschrijvers ingediende Technical Plan zou moeten blijken hoe de inschrijver die doelen zal bereiken. De methode waarop dat Technical Plan wordt beoordeeld volgt uit paragraaf 5.6.1.3 van de respectieve Guidelines (zie 2.9), te weten de
overall quality. Dat de inschrijvers volgens paragraaf 5.6.1.2 van de Guidelines (hierboven niet geciteerd, maar partijen bekend) ook nog aanvullende informatie dienden te verschaffen bij hun
inschrijving, betekent niet dat PALLAS ook gehouden is om in haar gunningsbeslissing nader te motiveren hoe de inschrijvingen op al die punten bijdragen aan de score. Van PALLAS kan immers niet worden geëist dat zij een nauwkeurige samenvatting verstrekt van de wijze waarop elk detail van de inschrijving bij de evaluatie ervan in aanmerking is genomen.^[1]Het Technical Plan werd volgens (par. 5.6.1.3 van) de Guidelines immers niet beoordeeld op al die losse elementen, maar op de
overall qualityvan dat plan, gemeten naar de mate waarin het Technical Plan bijdraagt aan het behalen van de in paragraaf 5.6.1.1 beschreven doelen.

4.16.

Het betoog van SE dat de beoordeling onvolledig is geweest omdat in de motivering niet is aangegeven hoe de verschillende aspecten van de inschrijving in de beoordeling zijn betrokken, wordt daarom verworpen. De gunningsbeslissing moet zodanig inzichtelijk worden gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en het de afgewezen inschrijver in staat stelt om te beoordelen of hij met succes tegen de gunningsbeslissing kan opkomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft PALLAS hieraan voldaan. Uit de gunningsbeslissingen volgt immers duidelijk op grond van welke overwegingen PALLAS tot de toegekende score voor het Technical Plan van SE is gekomen. Ook dit bezwaar is daarom ongegrond.

Bezwaar 4 – ontbrekende toelichtingmet betrekkingtot inschrijvingVDL-KTI

4.17.

Volgens SE is de gunningsbeslissing onvolledig, omdat daarin de redengeving over de inschrijving van VDL-KTI op de onderdelen
Project Planningen
Key personnel descriptionontbreekt, zodat PALLAS niet de belangrijkste kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van VDL-KTI heeft verstrekt en de gunningsbeslissing dus niet voldoet aan art. 2:130 Aw.

4.18.

PALLAS stelt daartegenover dat zij juist een uitgebreide gunningsbeslissing heeft opgesteld, waarin zij conform art. 2:130 Aw de scores van SE en die van VDL-KTI per subgunningscriterium en in totaal heeft opgenomen. Daarnaast heeft zij per subgunnings-criterium een toelichting gegeven op de kenmerken en relevante relatieve voordelen van de inschrijving van VDL-KTI ten opzichte van die van SE, waarmee zij ruimschoots aan de op haar rustende motiveringsplicht heeft voldaan, aldus PALLAS.

4.19.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.20.

Aan SE kan worden toegegeven dat de motivering van de gunningsbeslissing van PALLAS (iets) minder uitgebreid is met betrekking tot Annex 3 Project Management Plan dan met betrekking tot Annex 1 Technical Plan en Annex 2 Quality Assurance and Quality Control Plan. Het is op zich juist, zoals SE stelt, dat PALLAS voor de onderdelen
Project Planningen
Key personnel descriptiongeen kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van VDL-KTI heeft opgenomen. Anders dan SE is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat dit enkele gegeven niet leidt tot de conclusie dat de motivering van de gunningsbeslissing daarmee niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Zoals VDL-KTI ter zitting terecht heeft betoogd, strekt de motiveringsplicht immers niet zover dat andere inschrijvers in staat moeten worden gesteld om de inhoud of de beoordeling van de winnende inschrijving over te doen. PALLAS heeft de scores van de inschrijving van VDL-KTI verstrekt, de kenmerken van die inschrijving ten aanzien van de gunningscriteria en een op verschillende onderdelen daarvan voldoende expliciete beschrijving van de relatieve voordelen van de inschrijving van VDL-KTI. Uit de motivering van de gunningsbeslissing voor het Project Management Plan blijkt dat de relatieve voordelen van VDL-KTI betrekking hebben op het
risk managementen de concreet beschreven
risks and mitigation measures.De voorzieningenrechter is van oordeel dat SE met haar motiveringen bij de gunningsbeslissingen ook op dit punt voldoende in staat moet worden geacht om te beoordelen of het zinvol is om een juridische procedure te starten (zie ook hiervoor in 4.16). Daarmee is de gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd en faalt dit bezwaar.

Bezwaar 5 – outsourcing

4.21.

In de Gunningsbeslissing is over de mate van outsourcing in de inschrijving van SE onder meer het volgende opgenomen:

Schelde Exotech outsources most of the activities related to pools' manufacturing, including critical activities such as reactor pool bottom's machining, dimensional controls for internal supports and penetrations positioning. It appears the tenderer's own scope is limited to welding, fitting and assembly. This amount of subcontracting requires extra effort of the QA/QC teams as described above. But in addition, it is common that pools' manufacturing requires some degree of re-work as the assembly of the components progresses. In that sense is the high degree of outsourcing also adding complexities and increasing risks in terms of quality, time and costs during manufacturing. How to mitigate or prevent these risks is not sufficiently addressed by Schelde Exotech in the technical plan.

4.22.

SE heeft gesteld dat PALLAS ten onrechte van mening is dat outsourcing tot extra risico’s en inspanningen van het QA/QC-team leidt. Volgens SE leidt outsourcing juist tot een
hogerekwaliteit, omdat SE daarmee de beste partijen inzet. Dat standpunt adresseert PALLAS ten onrechte niet, aldus SE.

4.23.

Volgens PALLAS miskent SE met dit bezwaar dat het niet aan SE maar aan de beoordelingscommissie is om te beoordelen of sprake is van een bepaalde mate van kwaliteit. Naar het oordeel van de beoordelaars is dat bij de inschrijving van SE onvoldoende het geval, omdat outsourcing extra inspanning aan de zijde van de QA/QC-teams van PALLAS vergt en extra complexiteit en risico’s met zich brengt. Deze negatieve consequenties van outsourcing wegen naar het deskundig oordeel van de beoordelingscommissie zwaarder dan de eventuele voordelen ervan. Dat een partij die níet kiest voor outsourcing per definitie niet de hoogst haalbare kwaliteit kan leveren wordt overigens – tevens door VDL-KTI – betwist, aldus nog steeds PALLAS.

4.24.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.25.

Uit de gunningsbeslissingen wordt voldoende duidelijk waarom de beoordelings-commissie van oordeel is dat het Technical Plan (slechts) deels bijdraagt aan
objective 2: a realistic, reliable and predictive manufacturing plan that minimizes the risks during manufacturing.In de motivering van de gunningsbeslissingen komt naar voren dat PALLAS outsourcing als een risico ziet. Met dat laatste hoeft SE het uiteraard niet eens te zijn, maar dat PALLAS een andere risico-inschatting gemaakt heeft, maakt de motivering van de gunningsbeslissingen nog niet gebrekkig. Daar komt bij dat in de motivering van de gunningsbeslissingen tevens is opgenomen dat SE het mitigeren of voorkomen van dat risico naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet voldoende heeft gemotiveerd in haar Technical Plan. PALLAS heeft toegelicht dat dit heeft geleid tot een lagere score voor het Technical Plan. Hoewel het begrijpelijk is dat SE dat laatste niet heeft gedaan omdat zij outsourcing als zodanig zelf in het geheel niet als een risico (maar juist als een pluspunt) ziet, is het oordeel van de beoordelingscommissie op dit punt niet onbegrijpelijk. Dat uit de gunningsbeslissingen niet blijkt op welke wijze de commissie heeft laten meewegen dat outsourcing een middel kan zijn om de hoogst haalbare kwaliteit te leveren, betekent niet dat de beslissingen onvolledig zijn. Bij een beoordeling van de
overall qualityhoeft uit de motivering van de gunningsbeslissing immers niet te blijken hoe alle onderdelen van een inschrijving zijn meegewogen. Ook dit bezwaar faalt daarom.

Bezwaar 5a – onrechtmatige introductie nieuw beoordelingsaspect outsourcing

4.26.

Naar aanleiding van de schriftelijke reacties van PALLAS op de bezwaren van SE ná de gunningsbeslissingen is SE van mening dat PALLAS een nieuw beoordelingsaspect heeft geïntroduceerd. Uit de aanbestedingsstukken ( de Guidelines) valt namelijk niet af te leiden dat het Technical Plan ook beoordeeld zou worden op de (eventuele) risico’s van outsourcing. In de beoordeling van het Technical Plan heeft PALLAS daarmee een onderdeel betrokken dat betrekking heeft op het QA/QC-plan. Dat is in strijd met het transparantiebeginsel en met vaste jurisprudentie van het Europese Hof (HvJ EU), aldus SE.

4.27.

Tot haar verweer heeft PALLAS gewezen op paragraaf 5.6.1.2 van de Guideline-Pools, waarin onder meer is opgenomen:

(…)

SE heeft in haar Technical Plan toegelicht dat zij voornemens is een (grote) hoeveelheid werkzaamheden uit te besteden, hetgeen naar het oordeel van de beoordelingscommissie een zwakker punt is in de inschrijving van SE wegens daaraan klevende risico’s. Daar komt bij dat SE niet voldoende heeft toegelicht hoe zij deze risico’s zal beperken of voorkomen. Dat de beoordelingscommissie dat bij haar beoordeling mocht betrekken – en ook heeft betrokken – volgt uit de beoordeling van de
overall qualityvan het Technical Plan op grond van paragraaf 5.6.1.3 en de mate waarin dat plan bijdraagt aan de in 5.6.1.1 beschreven (hoofd)doelen. De minimalisering van risico’s (waaronder dus van outsourcing) blijkt uit die doelen, aldus nog steeds PALLAS.

4.28.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.29.

De beoordeling van de
overall qualityvan het Technical Plan door de beoordelingscommissie op grond van paragraaf 5.6.1.3 in samenhang bezien met 5.6.1.1 brengt met zich dat daarin óók de minimalisering van risico’s in het algemeen en ‑ zo volgt uit paragraaf 5.6.1.2 van beide Guidelines - het risico van (o.a.) outsourcing in het bijzonder betrokken worden. Van de introductie van een nieuw beoordelingsaspect is dan ook geen sprake. Ook dit bezwaar van SE treft geen doel.

Bezwaar 6 (Pools) – ASME-certificaat

4.30.

Volgens SE hebben de beoordelaars ten onrechte geoordeeld dat SE, met de inzet van een onderaannemer voor het laswerk, niet zou voldoen aan het ASME-certificaat. In de dagvaarding heeft SE daarover gesteld dat haar onderaannemer een zusteronderneming van SE is, die de werkzaamheden onder supervisie van SE uitvoert, zodat die werkzaamheden dus ook onder het ASME-certificaat vallen. Ter zitting heeft SE bij pleitnota van haar advocaat gesteld dat SE de
welding on sitezal uitvoeren en (eventueel) haar zusterbedrijf als onderaannemer erbij zal betrekken, zodat de werkzaamheden rechtstreeks onder haar eigen ASME-certificaat vallen, aldus SE.

4.31.

In de reactie van PALLAS op het bezwaar van SE is toegelicht dat de beoordelings-commissie niet heeft kunnen beoordelen of de geplande werkzaamheden in verband met de
integration and welding on sitevoldoen aan de daaraan gestelde ASME-eisen, omdat dit onvoldoende blijkt uit de inschrijving van SE. Ook uit de
ASME-certificate holders’ databaseblijkt niet dat de onderaannemer/zusteronderneming van SE in het bezit is van het vereiste ASME-certificaat, terwijl voor onderaannemers geldt dat deze daarover (zélf) dienen te beschikken om werkzaamheden uit te mogen voeren als onderaannemer van de inschrijver. Daarbij maakt het geen verschil of die onderaannemer een zusteronderneming van SE is. Omdat PALLAS niet heeft kunnen vaststellen dat de desbetreffende onderaannemer zelfstandig aan de ASME-eisen voldoet, heeft zij dit terecht als een zwak punt in het Technical Plan van SE aangemerkt, aldus PALLAS.

4.32.

Volgens VDL-KTI lijkt het erop alsof SE met haar bezwaar afwijkt van haar inschrijving door de laswerkzaamheden naderhand niet meer te beschouwen als outsourcing maar als eigen werk. SE heeft in ieder geval kennelijk onvoldoende duidelijk gemaakt dat de uitvoerende partij van de laswerkzaamheden daadwerkelijk bevoegd is om die uit te voeren. De beoordeling dat het plan van SE slechts gedeeltelijk in lijn is met doelstelling 1 als bedoeld in paragraaf 5.6.1.1 van de Guidelines (zie hiervoor in 2.7), is dan ook terecht, aldus VDL-KTI.

4.33.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.34.

Uit de inschrijving van SE valt niet af te leiden dat de door haar voorgestelde onderaannemer/zusteronderneming zélf daadwerkelijk over een ASME-certificaat beschikt, terwijl dat volgens de Guideline-Pools wel vereist is (“
Subcontracts (…) shall be made only to subcontractors holding a valid U2 Certificate of Authorization.”). Ook ter zitting is gesteld noch gebleken dat de door SE voorgestelde onderaannemer over het desbetreffende certificaat beschikt. Dat die onderaannemer tevens een zusterorganisatie van SE is, maakt het voorgaande niet anders. Dat PALLAS dit in de motivering bij de gunningsbeslissing beschouwt als “
not fully in line with the technical specifications” is dan ook begrijpelijk. Eveneens begrijpelijk is het oordeel van de beoordelingscommissie om dit deel van het Technical Plan “
(…) partially in line with objective 1 (…)” te beoordelen. SE lijkt nu ook te stellen dat de medewerkers van de onderaannemer door haar worden ingehuurd en dus voor SE werken, maar dat zij dit ook al in haar inschrijving heeft gemeld is door PALLAS betwist en door SE niet onderbouwd. Het bezwaar van SE is daarom ongegrond.

Bezwaar 6a – onrechtmatige aanvulling motivering gunningsbeslissing

4.35.

SE heeft dit bezwaar ter zitting laten vallen, zodat dit geen nadere bespreking meer behoeft.

Bezwaar 6b (Pools) – onrechtmatige introductie nieuw beoordelingsaspect: manufacturing sequence

4.36.

Volgens SE heeft PALLAS ten onrechte niet vooraf aangekondigd dat zij – blijkens haar reactie op het bezwaar van SE – veel gewicht heeft gegeven aan het feit dat SE heeft ingeschreven met een alternatieve
manufacturing sequence. Het staat PALLAS vrij om dat een zwaardere weging te geven, maar niet onaangekondigd (dus zonder dat dit uit de aanbestedings-stukken volgt). Bovendien voldoet SE wél aan de
eisvan
vertical assembly, maar heeft zij ervoor gekozen om af te wijken van het
uitgangspuntvan
vertical manufacturing, aldus SE.

4.37.

Volgens PALLAS is SE met de door haar aangeboden
manufacturing sequenceniet alleen afgeweken van de door PALLAS gestelde minimumeisen, maar ook heeft SE nagelaten te beschrijven hoe zij de daarbij behorende risico’s minimaliseert. De eisen aan de
manufacturing sequencezijn neergelegd in paragraaf 11 van de
Service Pool – Manufacturing specification, terwijl uit paragraaf 13 daarvan volgt dat eventuele wijzigingen in de eisen van paragraaf 11 alleen mogen worden geïmplementeerd na goedkeuring van of namens PALLAS, welke toestemming nooit is gegeven. De beoordelingscommissie heeft dit punt dan ook terecht zwaar laten meewegen, omdat het Technical Plan van SE daarmee onvoldoende aansluit op de (hoofd|)doelen 1 tot en met 3, aldus PALLAS.

4.38.

Ook volgens VDL-KTI vormt afwijken van de productievolgorde een zeker risico. Kennelijk heeft SE PALLAS niet (voldoende) kunnen overtuigen van de voordelen van de door haar voorgestelde (afwijkende) productievolgorde en heeft zij evenmin onderbouwd hoe SE de daarmee samenhangende risico’s mitigeert. Daarmee is geen sprake van een wijziging van het relatieve gewicht van de subcriteria, aangezien PALLAS volgens de Guideline-Pools slechts de
overall qualityvan het Technical Plan van de inschrijvers zou beoordelen. De elementen genoemd in paragraaf 5.6.1.2 zijn de minimumeisen waaraan het Technical Plan moest voldoen, maar zijn geen sub-gunningscriteria, aldus VDL-KTI.

4.39.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.40.

De elementen genoemd in paragraaf 5.6.1.2 van de Guideline-Pools (partijen bekend) dienen te worden beschouwd als minimumeisen waaraan het Technical Plan moest voldoen en zijn geen sub-gunningscriteria. Dat de beoordelingscommissie de afwijking van die minimumeisen (en met name de voorgestelde wijziging in
Manufacturing sequencedoor SE) als zwaarwegend heeft beoordeeld, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen introductie op van een nieuw beoordelingscriterium, maar past binnen de beoordeling van de
overall qualityvan het Technical Plan van SE op grond van het bepaalde in de Guideline. Dat in een beoordeling van de
overall qualityvan het Technical Plan bepaalde onderdelen zwaarder zullen meewegen dan andere, is evident. Voorts had SE uit het feit dat van de voorgeschreven
Manufacturing sequencealleen zou kunnen worden afgeweken na goedkeuring van PALLAS of haar vertegenwoordiger kunnen afleiden dat dit een belangrijk punt zou kunnen zijn bij de beoordeling. Het betoog dat PALLAS hier op voorhand op had moeten wijzen, wordt verworpen. Van een nieuw beoordelingsaspect is geen sprake. Ook dit bezwaar faalt daarom.

Bezwaar 7 (Pools) – planning ‘integration and welding on site’

4.41.

Voor het onderdeel ‘
welding on site’ heeft SE in haar inschrijving een periode van 22 werkdagen gepland, hetgeen door PALLAS in de gunningsbeslissing als ‘te optimistisch’ is omschreven. Volgens SE is haar planning echter in overeenstemming met de ‘
Indicative timeline after contract’ van PALLAS zelf, die bij de aanbestedingsstukken was gevoegd. Zij hoefde er geen rekening mee te houden dat zij door PALLAS op haar planning zou worden afgerekend zolang zij zich aan de planning van PALLAS houdt, aldus SE.

4.42.

Volgens PALLAS had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moeten begrijpen dat zij haar inschrijving had moeten baseren op de contractdocumenten, waaronder ‘
Schedule 2 ‘Contractor Schedule and Milestones’ en niet op voornoemde indicatieve planning. Tussen die twee documenten zit weliswaar een onderlinge tegenstrijdigheid (één maand in de
Indicative timelineten opzichte van twee maanden in
Schedule 2), maar als SE daar vragen over had gehad, had het op haar weg gelegen om die aan PALLAS te stellen. Daar komt bij dat SE op grond van paragraaf 5.6.3.2 van de Guideline-Pools in haar Project Management Plan een geavanceerde front end planning van de benodigde werken (inclusief herstelplan) moest opnemen, terwijl de beoordelingscommissie die planning op grond van paragraaf 5.6.3.3 zou beoordelen op basis van drie aspecten, waaronder de (hoofd)doelen van PALLAS (zie hierboven in 2.9). SE heeft de beoordelingscommissie er niet van kunnen overtuigen dat de geplande periode van 22 dagen reëel is, gelet op alle (andere) werkzaamheden die in die periode moeten worden uitgevoerd, aldus nog steeds PALLAS.

4.43.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.44.

Vooropgesteld wordt dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat zij haar inschrijving had moeten baseren op de in ‘
Schedule 2 Contractor Schedule and Milestones’opgenomen planning en niet op de ‘
Indicative timeline after contract signing’.Dat volgt alleen al uit de benaming van beide documenten
.Uit de gunningsbeslissing blijkt dat de voor ‘
integration and welding on site’ door SE gemaakte inschatting van 22 dagen “
seems too optimistic in the opinion of the assessment committee, given all tasks that need to be performed during this period and is therefore considered as a risk for the feasibility of this planning”, met als gevolg dat het Project Management Plan van SE op dit punt ‘
sufficiently in line with objective 1” wordt geacht door de beoordelingscommissie. Hoewel deze planning – ook volgens PALLAS – weliswaar binnen de (indicatieve) tijdlijn van PALLAS valt, betekent dat nog niet dat de beoordelingscommissie dat ‘dus’ niet als een risico heeft kunnen bestempelen, zoals SE lijkt te betogen. Dat SE zich niet kan vinden in die beoordeling als zodanig en in het feit dat de beoordelingscommissie gegeven alle opdrachten die moeten worden uitgevoerd een risico ziet in de (strakke) planning van SE, betekent niet dat de beoordeling of de motivering daarvan tekortschiet. Ook dit bezwaar faalt.

Bezwaar 8 (Pools) en 6 (Tanks) – organogram

4.45.

Volgens SE rekent PALLAS haar af op het ontbreken van een organogram (“
a project specific organization chart could have provided more insights here”), terwijl dat organogram niet is gevraagd. Daarmee wordt SE afgerekend op onbekende beoordelings-aspecten in strijd met het transparantiebeginsel, terwijl de gegeven motivering de gegeven score niet ondersteunt, aldus SE.

4.46.

Volgens PALLAS heeft zij het verstrekken van een projectspecifiek organogram als een suggestie genoemd: een motivering van wat SE had kúnnen doen om meer inzicht te geven in haar Project Management Plan en in de structuur van het door haar voorgestelde projectteam en hun onderlinge verhoudingen. SE miskent bovendien dat de aan haar toegekende score niet is gebaseerd op (het ontbreken van) dat organogram, maar op de
overall qualityvan haar Project Management Plan, aldus PALLAS.

4.47.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.48.

Uit de bewoordingen in de gunningsbeslissingen blijkt slechts waarom SE niet optimaal heeft gescoord. SE heeft in haar Project Management Plan naar het oordeel van de beoordelingscommissie goed inzicht gegeven in hoe zij aan de in de Guideline genoemde (hoofd)doelen voldoet, maar zij had meer kunnen doen. Uit de motivering volgt dat PALLAS het feit dat “
there will be a dedicated project team for this project” op zich goed vindt, maar dat SE daar meer inzicht in had kunnen geven. Ter verdere uitleg wat SE dan (bijvoorbeeld) had kunnen doen om dat ontbrekende inzicht te verschaffen, heeft PALLAS in haar gunningsbeslissing een organogram genoemd (“…
a project specific organization chart could have provided more insight here.”). Zoals PALLAS terecht heeft betoogd, stond het SE uiteraard ook vrij om de wijze waarop zij de beschreven doelen zou bereiken op een andere manier SMART te maken. Het betoog van SE dat het ontbreken van een organogram bepalend is geweest voor de onderbouwing van de score en – als dat niet zo zou zijn – dat niet duidelijk is wat wel de grondslag voor de score is geweest, berust op een onjuiste en beperkte lezing van de motivering van de beslissing. Het bezwaar is ongegrond.

Bezwaar 9 (Pools) en 7 (Tanks)– aantal risico’s

4.49.

In de gunningsbeslissing is met betrekking tot het aantal in kaart gebrachte risico’s onder meer opgenomen: “
…the overview of foreseen risks and mitigations is not very extensive. Only five risks have been identified, which seems inadequate for a project of this scale. (…) VDL-KTI describes their risk management procedure as well and provide an extensive overview of 20 foreseen risks and mitigation measures.” Hiermee heeft PALLAS volgens SE een kwantitatief in plaats van een kwalitatief oordeel gegeven. Omdat uit de Guideline niet blijkt dat PALLAS een hogere score zou toekennen als er meer risico’s zouden worden benoemd, volgt PALLAS niet haar eigen aanbestedingsstukken.

Er is ook sprake van een onrechtmatige aanvulling van de gunningsbeslissing in de reactie van PALLAS op het bezwaar van SE, omdat PALLAS daarin zegt dat zij toch de kwaliteit van de risico’s heeft beoordeeld, aldus SE.

4.50.

Volgens PALLAS heeft zij wel kwalitatief geoordeeld. In de gunningsbeslissing heeft zij weliswaar het beperkte aantal door SE geïdentificeerde risico’s benoemd, maar slechts ter indicatie dat SE een groot aantal risico’s
onbenoemd heeft gelaten. De risico’s die SE in haar inschrijving wél heeft benoemd, zijn bovendien zeer algemeen van aard. Het had op de weg van SE gelegen om het overzicht van geïdentificeerde risico’s SMART te maken. Uit paragraaf 5.6.3 van de Guideline-Pools volgt dat van inschrijvers verwacht werd dat zij ín het Project Management Plan zouden ingaan op geïdentificeerde risico’s en beheersmaatregelen, én dat zij daarop zouden worden beoordeeld.

In de reactie op bezwaar is geen nadere motivering gegeven, maar slechts een (summiere) nadere toelichting op de motivering in de gunningsbeslissing, aldus PALLAS.

4.51.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.52.

Het betoog van SE dat sprake is geweest van een kwantitatieve beoordeling in plaats van een kwalitatieve beoordeling omdat er in de gunningsbeslissing op wordt gewezen dat SE maar vijf risico’s heeft geïdentificeerd “…
wich seems inadequate for a project of this scale” en VDL-KTI 20, berust op een te beperkte lezing van de gunningsbeslissing. SE gaat eraan voorbij dat in de gunningsbeslissing ook is uiteengezet dat “
also the risk level for these identified risks is not specified. In that sense Schelde Exotic does not show they are using their own described model in this plan. This could have been more specific, giving more insight and comfort in how Schelde Exotic would achieve objective 3”.Alleen al hieruit volgt dat van een kwantitatieve beoordeling geen sprake is. Het bezwaar wordt verworpen.

4.53.

Datzelfde lot treft het standpunt van SE dat sprake zou zijn van een onrechtmatige aanvulling van de gunningsbeslissing. Op het verwijt van SE dat sprake zou zijn van een kwantitatieve beoordeling heeft PALLAS gereageerd met een toelichting op de wijze van beoordeling. Daarbij heeft zij in andere woorden beschreven wat op dit punt in de gunningsbeslissing is verwoord. Daarmee is geen nadere onderbouwing van de beoordeling gegeven.

Bezwaar 10 (Pools) en 8 (Tanks) – risiconiveaus

4.54.

SE heeft zich op het standpunt gesteld dat de beoordeling van de inschrijving is gebaseerd op de afwezigheid van
risk levelsin de inschrijving van SE, terwijl in de aanbestedingsstukken niet is gevraagd om risiconiveaus. Bovendien heeft SE in de beschrijving van de risk management procedure beschreven dat zij werkt met risiconiveaus en hoe deze tot stand komen. Daarmee is het oordeel van PALLAS volgens SE ook nog eens onbegrijpelijk en inhoudelijk onjuist.

4.55.

PALLAS heeft hiertegen aangevoerd dat zij niet heeft miskend dat SE een
risk management procedureheeft beschreven en dat zij daarin risiconiveaus heeft genoemd. Deze beschrijving is volgens PALLAS door de beoordelingscommissie positief gewaardeerd. Wel heeft de commissie daarbij de kanttekening geplaatst dat zij een koppeling heeft gemist tussen deze risiconiveaus en de door SE geïdentificeerde risico’s en dat SE haar plan op dit punt meer SMART had kunnen maken, aldus PALLAS.

4.56.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.57.

Uit de voor de beide aanbestedingen geformuleerde doelen (
objectives) voor de drie kwalitatieve subgunningscriteria volgt ondubbelzinnig dat het minimaliseren van risico’s belangrijk is. De plannen zouden alle worden beoordeeld op de mate waarin deze zouden bijdragen om (onder meer) dat doel te bereiken. Dat in die beoordeling niet alleen een rol zou spelen welke risico’s door de inschrijvende partij worden onderkend maar ook welke risiconiveaus daarvoor gelden en hoe die risico’s zullen worden beheerst, moet voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn. Dit volgt ook uit het feit dat SE er op wijst dat zij in haar eigen risk management procedure ook werkt met risiconiveaus. Daarom valt niet in te zien waarom PALLAS in de aanbestedingsstukken expliciet had moeten vragen om risiconiveaus.

4.58.

In de motivering bij de beide gunningsbeslissingen is met betrekking tot de
Risk management procedure and overview of foreseen risks and mitigationsin (nagenoeg) identieke bewoordingen onder meer het volgende opgenomen:

The risk management procedure is well described and shown in the Project Management Plan. However, the overview of foreseen risks and mitigations is not very extensive. Only five risks have been identified, which seems inadequate for a project of this scale. In addition, also the risk level for these identified risks is not specified. In that sense Schelde Exotech does not show they are using their own described model in this plan. This could have been made more specific, giving more insights and comfort in how Schelde Exotech would achieve objective 3.

Therefore, in the opinion of the assessment committee, this part of the plan of Schelde Exotech is sufficiently in line with objective 3: minimizing risks of failure and rework and thereby delays and costs for the project.

VDL KTI describes their risk management procedure as well and provide an extensive overview of [20] foreseen risks and mitigation measures. They also include a defined risk level for each risk described. In this way VDL KTI demonstrates they are using their risk management procedure as explained.

Wat de beoordelingscommissie dus heeft gemist in de inschrijving van SE is een uitwerking door SE van haar eigen risk management procedure en de daarbij gehanteerde risiconiveaus voor de door haar voor de beide projecten geïdentificeerde risico’s. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onjuist. Het bezwaar wordt daarom verworpen.

Bezwaar 10a (Pools) en 8a (Tanks) – onrechtmatige introductie nieuw beoordelingsaspect: risiconiveau’s

4.59.

Het laatste bezwaar van SE betreft het oordeel dat haar inschrijving geen risiconiveau’s zou bevatten, maar daarmee wordt volgens haar miskend dat in de aanbestedingsstukken niet is gevraagd om risiconiveau’s (
risk levels). Daarmee is de inschrijving van SE dus beoordeeld op een onderwerp dat niet is uitgevraagd, wat neerkomt op een wijziging van de elementen van het criterium Project Management Plan. PALLAS voegt daarmee dus een relevant beoordelingsaspect toe, wat in strijd is met het transparantiebeginsel. In haar inschrijving heeft SE in algemene bewoordingen haar
risk management procedurebeschreven. Pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst – wanneer zij zal beschikken over relevante informatie, die zij nu nog niet heeft – zal SE specifiek voor de beide projecten een
risk management plan(kunnen) opstellen, wat een verdieping en verdere analyse van de opdracht is. Dat kan geen onderdeel zijn van de inschrijving, aldus SE.

4.60.

Volgens PALLAS heeft de beoordelingscommissie de beschrijving van de
risk management procedurein het Project Management Plan van SE positief gewaardeerd, maar heeft SE haar plan – door daarin niet te laten zien hoe zij haar eigen
risk management procedureook daadwerkelijk toepast en ook anderszins niet uit te werken hoe zij de impact van de door haar geïdentificeerde risico’s inschat – onvoldoende SMART gemaakt. Dat is geen kwestie van het introduceren van een nieuw beoordelingsaspect, maar slechts van een oordeel over de door SE zelf geïntroduceerde risiconiveau’s, althans de mate waarin zij die concreet heeft gemaakt. Dat valt binnen de beoordelingsruimte die toekomt aan de beoordelings-commissie, aldus PALLAS.

4.61.

VDL-KTI heeft zich aangesloten bij bovenstaand verweer van PALLAS en heeft toegelicht dat zij bij haar eigen Project Management Plan een complete (voorlopige) risicobeoordeling heeft bijgevoegd, waarover PALLAS in de motivering bij haar gunningsbeslissing heeft geschreven dat “
VDL-KTI heeft aangetoond dat zij haar risicomanagementprocedure gebruikt zoals toegelicht”.

4.62.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.63.

Anders dan SE betoogt, volgt uit de gunningsbeslissingen, zoals hiervoor bij bezwaar 10 geciteerd, geen introductie van een nieuw beoordelingsaspect, maar een beoordeling van de risiconiveaus die SE zelf in haar inschrijving heeft geïntroduceerd. Uit de motivering blijkt dat de
risk management procedurevan SE positief (“
well described and shown in the Project Management Plan”) wordt beoordeeld maar dat de
risk levelsdaarin niet gespecificeerd zijn, zodat SE niet laat zien hóe zij haar eigen beschreven model gebruikt in dat plan. Dat had meer specifiek gemaakt kunnen worden, waarmee SE meer inzicht had verschaft hoe zij doel 3 zou bereiken. Hier heeft de beoordelingscommissie SE dus niet afgerekend op de afwezigheid van
risk levels, maar op de mate waarin zij die heeft uitgewerkt en SMART gemaakt, zoals ook beschreven in de Guidelines. Van de introductie van een nieuw beoordelingsaspect is dan ook geen sprake, zodat ook het laatste bezwaar strandt.

Conclusie

4.64.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door SE opgeworpen bezwaren doel treft, zodat de vorderingen tot intrekken van de gunningsbeslissingen, staken van de aanbestedingen dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen alle zullen worden afgewezen. Omdat niet is gebleken van onregelmatigheden in de beide aanbestedingen is voor het treffen van een andere maatregel ook geen aanleiding.

Eiswijziging

4.65.

Aangezien de bezwaren van SE op grond van het voorgaande niet tot herbeoordeling van de aanbesteding leiden, behoeft de eiswijziging van SE – strekkende tot een herbeoordeling door een
nieuwebeoordelingscommissie – geen bespreking.

Proceskosten

4.66.

SE zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in beide zaken worden veroordeeld, bestaande uit het per zaak in rekening gebrachte griffierecht plus het salaris advocaat en de nakosten. Omdat de zaken gevoegd behandeld zijn en er dus ook maar één zittingsmoment is geweest, zullen de advocaatkosten – en de nakosten waarvoor ook slechts één handeling is vereist – slechts 1 keer worden berekend. De kosten aan de zijde van PALLAS worden aldus begroot op:

- griffierecht à 688,00 per zaak

€

1.376,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

3.349,00

De kosten aan de zijde van VDL-KTI worden begroot op:

- griffierecht à 688,00 per zaak

€

1.376,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

3.349,00

4.67.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt SE in de proceskosten, aan de zijde van PALLAS tot op heden begroot op € 3.349,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als SE niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.3.

veroordeelt SE in de proceskosten, aan de zijde van VDL-KTI tot op heden begroot op € 3.349,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als SE niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.4.

veroordeelt SE tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over bovenstaande proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.5.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 19 september 2024.^[2]

ECLI:NL:RBNHO:2024:9666

Afwijzing vorderingen tot intrekken gunningsbeslissingen en herbeoordeling inschrijvingen in aanbestedingsprocedure High Flux Reactor

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

1.Primair:

4.De beoordeling

In het incident

5.De beslissing

Voetnoten