Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/354777 / KG ZA 24-414
Vonnis in kort geding van 4 september 2024
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] B.V.,
gevestigd te [plaats 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2] B.V.,
gevestigd te [plaats 2],
verweerster in de hoofdzaak in reconventie,
eiseressen in de hoofdzaak in conventie,
verweersters in het incident,
advocaten mr. G.W. van Bolhuis en mr. D.J.B. Bosscher te Halfweg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.,
gevestigd te [plaats 5],
gedaagde in de hoofdzaak in conventie,
eiseres in de hoofdzaak reconventie,
verweerster in het incident,
advocaat mr. B.J.L. Baas te Maarssen,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.,
statutair gevestigd te [plaats 3] en kantoor houdende te [plaats 4],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.
statutair gevestigd te [plaats 6] en kantoor houdende te [plaats 7],
eiseressen in het incident tot voeging dan wel tussenkomst,
verweersters in de hoofdzaak in conventie,
advocaten mr. A.J. Ploeg en mr. C. Zwetsloot te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eisers], [gedaagde 1] en [gedaagden 2] genoemd worden.
De zaak in het kort
Het gaat hier om een geschil tussen de aandeelhouders van ZLH, een onderneming waarin apotheken worden geëxploiteerd. De vraag die partijen in de hoofdzaak verdeeld houdt is of de managementovereenkomst van tussen ZLH en [gedaagde 1] is geëindigd doordat haar bestuurder van de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. De eiseressen in het incident tot tussenkomst zijn ook aandeelhouders van ZLH en vrezen dat hun belangen zullen worden geschaad als de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, omdat dat gevolgen heeft voor het bestuur en de aandeelhoudersverhoudingen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties
- de incidentele conclusie tot voeging dan wel tussenkomst van [gedaagden 2] met
producties
- de akte overlegging nadere producties van [eisers]
- de mondelinge behandeling van 21 augustus 2024, waarbij zijn overgelegd: de spreekaantekeningen in het incident van [eisers], de pleitnota van [eisers], de pleitnota van [gedaagde 1] en de pleitnota van [gedaagden 2]
1.2.
Voor de mondelinge behandeling op 21 augustus 2024 zijn verschenen namens [eiser 1] de heer [betrokkene 1] (enig bestuurder en - aandeelhouder) en namens [eiser 2] de heer [betrokkene 2] (enig bestuurder en - aandeelhouder), bijgestaan door mr. Van Bolhuis en mr. Bosscher voornoemd, namens [gedaagde 1] de heer [betrokkene 3] (enig bestuurder en - aandeelhouder), bijgestaan door mr. Baas voornoemd en namens [gedaagde 2] de heer [betrokkene 4] (enig bestuurder en - aandeelhouder) en namens Middenweg Holding mevrouw [betrokkene 5] (enig bestuurder en - aandeelhouder), bijgestaan door mr. Ploeg en mr. Zwetsloot voornoemd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers] en [gedaagde 1] houden evenals [gedaagde 2] B.V. en [gedaagde 3] B.V. ieder 20% van de aandelen in Zorggroep Laag Holland B.V. (hierna: ZLH). De aandeelhouders zijn tevens de bestuurders van ZLH. In dat kader zijn met de aandeelhouders managementovereenkomsten gesloten. Behalve [gedaagde 1], die opereert vanuit een adviesbureau en zich voornamelijk bezig houdt met de financiële administratie van ZLH, zijn de aandeelhouders praktijkvennootschappen van praktiserende apothekers.
2.2.
ZLH is enig aandeelhouder in Apotheek De Gors B.V., Apotheek De Meeuw Purmerend B.V., Apotheek De Ring B.V., Apotheek Monnickendam B.V., Apotheek Overlander B.V. en Apotheek Molentocht B.V, vennootschappen waarin telkens een apotheek wordt geëxploiteerd. Verder is ZLH aandeelhouder in de vennootschap 24-uursapotheek Waterland B.V. ZLH bestaat sinds 2010.
2.3.
[gedaagde 1] is in 2017 toegetreden als aandeelhouder van ZLH. De statuten van ZLH houden voor zover hier van belang het volgende in:
(…)
VERTEGENWOORDIGING, TEGENSTRIJDIG BELANG EN PROCURATIE
VERTEGENWOORDIGING, TEGENSTRIJDIG BELANG EN PROCURATIE
Artikel 23
1.
Indien de directie uit twee of meer directeuren bestaat, kan de vennootschap slechts vertegenwoordigd worden hetzij door de directie, hetzij door een algemeen-directeur afzonderlijk, hetzij door twee gezamenlijk handelende directeuren. (…)
Indien de directie uit twee of meer directeuren bestaat, kan de vennootschap slechts vertegenwoordigd worden hetzij door de directie, hetzij door een algemeen-directeur afzonderlijk, hetzij door twee gezamenlijk handelende directeuren. (…)
2.4.
Op 2 januari 2017 is een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt voor zover hier van belang het volgende in:
(…)1.3 Unanimiteit
Besluiten inzake: vervreemden van aandelen (…) onderling of aan derden – anders van een verkoop van Aandelen in het kader van een aanbiedingsplicht of verkoop aan derden nadat een aanbieding in het kader van de aanbiedingsplicht niet is aanvaard – worden uitsluitend genomen op basis van unanimiteit.
Ook besluiten betreffende het toe- of uittreden van Aandeelhouders (…) worden genomen op basis van unanimiteit.
Voor zover de in dit artikellid genoemde besluiten zien op besluiten van de algemene vergadering moeten deze met algemene stemmen worden genomen in een vergadering waarin tenminste 3/4e van het geplaatst kapitaal aanwezig is dan wel vertegenwoordigd en alle Betrokkenen in de gelegenheid zijn gesteld om bij deze algemene vergadering te verschijnen of zich bij deze vergadering te laten vertegenwoordigen. Voor zover het gaat om directiebesluiten behoeven deze de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering waarin tenminste 3/4e van het geplaatst kapitaal aanwezig is dan wel vertegenwoordigd en alle Betrokkenen in de gelegenheid zijn gesteld om bij deze algemene vergadering te verschijnen of zich bij deze vergadering te laten vertegenwoordigen.
(…)
2.8
Beëindiging managementovereenkomst
Een besluit tot beëindiging – waaronder opzegging – van een managementovereenkomst door ZLH kan slechts worden genomen wegens zwaarwegende omstandigheden, waaronder ernstig disfunctioneren.
(…)
Daarnaast eindigt de managementovereenkomst indien en zodra sprake is van (…), bij het bereiken van de AOW-gerechtigde jarige leeftijd, dan wel het bereiken van de 70-jarige leeftijd, van een Middellijk Aandeelhouder, (…) of bij overlijden van een Betrokkene.
2.9
Boetebepaling
Ingeval een Betrokkene, c.q. een vennootschap waarin hij een belang heeft, de in deze overeenkomst neergelegde afspraken schendt, verbeurt deze Betrokkene ten behoeve van ZLH een direct opeisbare boete van € 25.000,= per overtreding en, na daartoe in gebreke te zijn gesteld, een boete van € 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van ZLH en/of de Aandeelhouders om tevens nakoming en/of schadevergoeding te vorderen.
3.Aanbiedingsregeling
3.1
Aanbieding bij einde managementovereenkomst
In het geval de managementovereenkomst tussen een Aandeelhouder en ZLH is beëindigd, dient de Aandeelhouder met wie de managementovereenkomst was aangegaan (…) terstond diens aandelen in ZLH via een aangetekende brief aan het bestuur aan de overige Aandeelhouders gezamenlijk, dan wel een door de overige Aandeelhouders aan te wijzen derde, te koop aan te bieden.
Indien daarover binnen een in de Statuten genoemde periode geen overeenstemming kan worden bereikt, worden de Aandeelhouders die dat wensen in de gelegenheid gesteld om ieder een gelijk deel over te nemen.
(…) De waardering geschiedt in alle gevallen conform hetgeen onder 3.6 is bepaald.
(…)
3.6
Waardebepaling
Ter bepaling van de waarde van de aangeboden aandelen (…) wordt door Aandeelhouders in onderling overleg een balans en winst- en verliesrekening opgemaakt naar de toestand op het moment dat de aandelen schriftelijk zijn aangeboden dan wel het moment dat de oorzaak is dat de verplichting de aandelen aan te bieden is ontstaan, tenzij een andere datum wordt overeengekomen. Aandeelhouders zijn overeen gekomen om in plaats van het moment van aanbieding te hanteren 31 december van het jaar van aanbieden, waarbij de managementovereenkomst eindigt op het moment van aanbieden maar aanbieder/Aandeelhouder gedurende het gehele jaar gerechtigd blijft tot het resultaat van ZLH.
De waarde van de aan de Aandelen toe te rekenen goodwill zal jaarlijks – binnen 2 maanden na vaststelling van de jaarrekening – op basis van dezelfde waarderingsmethode worden vastgesteld als de methode die is gehanteerd in het kader van de gehanteerde rekenformule voor de aankoop van de Apotheken en op basis van de meest recente managementinformatie, rekening houdend met alle op dat moment bekende omstandigheden die op het resultaat van invloed zijn.
(…)
2.5.
In de bijlage behorende bij de aandeelhoudersovereenkomst is nog het volgende overeengekomen:
Waardebepaling volgens artikel 3.6
De hier beschreven waardebepaling is door Aandeelhouders overeengekomen bij het toetreden van [gedaagde 1] B.V. met de opzet om toekomstbestendig te zijn; m.a.w.: het is de intentie van Aandeelhouders om deze bepaling ook bij toekomstige beëindigingen en toetreden van nieuwe aandeelhouders te hanteren. Om deze reden, zie de regeling in artikel 3.5 [vzr: bedoeld zal zijn 3.6], zal de waarde jaarlijks worden vastgesteld. (…)
De waarde van de aandelen van de aandelen is de intrinsieke waarde plus de goodwill.
De intrinsieke waarde van de onderneming wordt ontleend aan de door de accountant op te stellen jaarrekening. De op de balans verantwoorde goodwill (immateriële vaste activa) wordt daarbij geëlimineerd, daar de waarde van de goodwill in deze separaat gewaardeerd wordt. (…)
Jaarlijks zullen aandeelhouders deze berekening uitvoeren en de uitkomst in de AvA vastleggen. (…)
2.6.
Alle aandeelhouders hebben managementovereenkomsten gesloten met ZLH. De managementovereenkomst met [gedaagde 1] houdt voor zover hier relevant in:
(…)Artikel 4. Duur en beëindiging van de overeenkomst.
(…)
4.2
Deze overeenkomst eindigt in elk van onderstaande gevallen met onmiddellijke ingang bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven:
(…) f. indien de Manager [[betrokkene 3], vzr] de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt; (…)
2.7.
De bestuurder van [gedaagde 1] is [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). Hij is op [geboortedatum] 2024 67 jaar geworden en heeft de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt.
2.8.
In een brief van 11 juni 2024 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] namens het bestuur van ZLH [betrokkene 3] aangeschreven en het volgende meegedeeld:
Namens Zorggroep Laag Holland BV. (“ZLH”) berichten wij jou als volgt.
Uit hoofde van artikel 2.8 van de aandeelhoudersovereenkomst inzake ZLH d.d. 2 januari 2017 (de "Aandeelhoudersovereenkomst") zal jouw managementovereenkomst met ZLH d.d. 2 januari 2017 (de "Managementovereenkomst") per [geboortedatum] a.s. van rechtswege eindigen omdat je dan de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt.
Artikel 3.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat jij, althans [gedaagde 1] B.V., de aandelen in ZLH per de einddatum van de Managementovereenkomst terstond dient aan te bieden aan de overige aandeelhouders van ZLH middels een aangetekende brief aan het bestuur van ZLH. Er geldt aldus per [geboortedatum] a.s. een aanbiedingsplicht voor [gedaagde 1] B.V.
Het einde van de Managementovereenkomst betekent voorts dat de managementvergoeding en onkostenvergoeding per [geboortedatum] a.s. komen te vervallen. Ook ben jij en/of [gedaagde 1] B.V. verplicht om al hetgeen jij en/of [gedaagde 1] B.V. van of voor ZLH onder je/zich houdt per de einddatum onverwijld te retourneren aan ZLH.
Enkel voor de goede orde zenden wij jou deze brief die moet worden begrepen als een aanzegging c.q. opzegging van de Managementovereenkomst bij aangetekend schrijven overeenkomstig artikel 4.2 van de Managementovereenkomst.
Wij vertrouwen jou hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zien de aangetekende brief waarmee [gedaagde 1] B.V. haar aandelen in ZLH formeel aanbiedt graag tijdig tegemoet.
2.9.
[gedaagde 1] heeft bij aangetekend schrijven aan [eisers] van 26 juni 2024 als volgt gereageerd:
(…) Zoals u bekend is ben ik bereid om onder de juiste condities mijn aandelen aan te bieden, conform geldende gebruiken en afspraken. Daarover werd ook reeds gesproken in een gezamenlijke setting met de heer [betrokkene 4] en mevrouw [betrokkene 5]. Er dient sprake te zijn van één gezamenlijk tot stand te brengen “deal”. Dat is echter niet te vergelijken met wat u in uw brief verordonneert. Aanbieden op de door u geëiste wijze zal daarom niet plaatsvinden.
(…)
Gelet op de verbazing die ik benoemde heb ik informatie ingewonnen bij de heer [betrokkene 4] en mevrouw [betrokkene 5], die ik gelet op deze aanpak in CC opneem.
Er heeft een overleg plaatsgehad en daaruit is gebleken dat u ten onrechte heeft gesteld dat u optrad namens het bestuur van ZLH. Uw brief is verzonden zonder dat zij of ik, samen 3 van de 5 stemgerechtigden in het bestuur, zelfs maar gekend zijn. (…)
2.10.
In een e-mail van 27 juni 2024 hebben [gedaagden 2] ook naar [eisers] toe gereageerd op de hiervoor genoemde brief van 11 juni 2024 aan [gedaagde 1]. Deze e-mail houdt het volgende in:
(…) Zoals [betrokkene 3] in zijn brief heeft aangegeven hebben jullie in de brief van 11 juni jl. ten onrechte gesteld op te treden namens het bestuur van ZLH. Jullie brief van 11 juni jl. is verzonden zonder dat wij met [betrokkene 3], samen 3 van de 5 stemgerechtigden in het bestuur, zelf maar gekend zijn. Wij zijn op geen enkele wijze betrokken bij de besluitvorming. Aan de brief van 11 juni jl. ligt dus geen rechtsgeldig bestuursbesluit ten grondslag en is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging.
2.11.
Uit een e-mail van 5 juli 2024 van mr. Zwetsloot (advocaat [gedaagden 2]) aan mr. Van Bolhuis van [eisers] blijkt dat [gedaagden 2] in november 2023 hun aandelen in ZLH hebben aangeboden aan [eisers], maar dat partijen in overleg (nog) geen overeenstemming hebben bereikt over de prijs en de voorwaarden. Ook blijkt uit dit bericht dat [gedaagden 2] door de wijze van bejegening van de bestuurders onderling overwegen hun (vrijwillige) aanbod tot overname van de aandelen in te trekken.
3.In het incident
3.1.
[gedaagden 2] hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [gedaagde 1] in de procedure tussen [eisers] en [gedaagde 1], dan wel in die procedure te mogen tussenkomen. Zij vrezen dat zij bij toewijzing van de vorderingen van [eisers] benadeeld zullen worden.
3.2.
Ter zitting hebben [eisers] bezwaar gemaakt tegen voeging dan wel tussenkomst door [gedaagden 2] Zij hebben gesteld dat [gedaagden 2] daarbij onvoldoende belang hebben.
3.3.
In reactie op het bezwaar van [eisers] hebben [gedaagden 2] hun vordering vermeerderd in die zin dat zij primair vorderen zoals geformuleerd in hun incidentele conclusie en subsidiair vorderen dat het [gedaagde 2] wordt toegestaan om tussen te komen in het geding en dat het [gedaagde 3] wordt toegestaan om zich te voegen aan de zijde van [gedaagde 1].
3.4.
[eisers] hebben gepersisteerd bij hun bezwaar en hebben, in reactie op de vermeerderde eis, gesteld dat die wijziging meebrengt dat de grondslag van de vorderingen ook is gewijzigd, maar dat [gedaagden 2] dit niet heeft toegelicht zodat [eisers] zich hiertegen niet naar behoren kan verweren.
3.5.
[gedaagde 1] heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gevraagde voeging dan wel tussenkomst en deze vordering te steunen.
3.6.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting beslist als volgt. De primaire vordering tot tussenkomst is toewijsbaar. Als medeaandeelhouders hebben [gedaagden 2] alleen al door die hoedanigheid een eigen belang bij de procedure tussen [eisers] en [gedaagde 1], die in feite een aandeelhoudersgeschil betreft met mogelijke gevolgen voor alle aandeelhouders. Nu zij zich met een eigen vordering willen mengen in dat geding, is hun vordering tot tussenkomst toewijsbaar. Bij die stand van zaken komt de voorzieningenrechter niet toe aan de (discussie over de toelaatbaarheid van de) subsidiaire vordering.
4.De vorderingen en de standpunten in de hoofdzaak
[eisers]
4.1.
vorderen in conventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk (uitvoerbaar) bij voorraad:
[gedaagde 1] zal gebieden terstond, doch uiterlijk binnen een week na de datum van dit vonnis, haar aandelen in ZLH aan te bieden aan de overige aandeelhouders van ZLH door een aangetekende brief aan het bestuur van ZLH, waarbij de waardering (prijsbepaling) moet geschieden conform het bepaalde in artikel 3.6 van de Aandeelhoudersovereenkomst,
[gedaagde 1] zal verbieden op te treden als bestuurder van ZLH en (haar te veroordelen) zich dus onder meer te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur van ZLH, waaronder deelname aan bestuursvergaderingen van ZLH,
[gedaagde 1] zal gebieden om binnen een week na de datum van dit vonnis zich uit te schrijven als bestuurder van ZLH in het Handelsregister,
[gedaagde 1] zal veroordelen bij iedere individuele schending van het gevorderde onder A, B en C, tot betaling van dwangsommen van maximum € 500.000,- en eenmalig € 50.000,- per schending en € 5.000,- per dag, dagdeel daaronder begrepen, dat de schending voortduurt,
[gedaagde 1] zal veroordelen in tot betaling van de proceskosten, inclusief eventuele nakosten.
4.2.
[eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] haar verplichtingen uit de Aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomst met ZLH niet nakomt. Zij stellen dat de managementovereenkomst tussen [gedaagde 1] en ZLH is geëindigd doordat de middellijk aandeelhouder [betrokkene 3] de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt en dat [gedaagde 1] in verband daarmee op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst gehouden is om haar aandelen ter overname aan te bieden aan de overige aandeelhouders. Zij stellen dat [gedaagde 1] ten onrechte weigert aan haar aanbiedingsplicht te voldoen en dat ook [betrokkene 3] zich nog altijd als bestuurder gedraagt, onder meer door bestuursvergaderingen bij te wonen en door ondanks verzoek daartoe de vergadering niet te willen verlaten, waardoor de beraadslaging en/of besluitvorming van het bestuur van ZLH ernstig in gevaar komt, hetgeen ZLH schade berokkent en/of zal berokkenen en waardoor het dagelijks bestuur van ZLH ernstig wordt belemmerd.
[gedaagde 1]
4.3.
[gedaagde 1] voert verweer. [gedaagde 1] stelt primair dat [eisers] geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering. In dat verband benadrukt zij dat haar bestuurder [betrokkene 3] gebruik maakt van zijn keuzemogelijkheid om de managementovereenkomst voort te zetten tot aan de 70-jarige leeftijd. Zij betwist dat de managementovereenkomst met hem is geëindigd doordat [betrokkene 3] de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Zij wijst erop dat in artikel 2.8 van de aandeelhoudersovereenkomst een keuze is opgenomen: ‘AOW-gerechtigde leeftijd, dan wel het bereiken van de 70 -jarige leeftijd’. Zij benadrukt dat voor beëindiging van de management- en aandeelhouders- overeenkomst altijd een unaniem besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is en dat drie van de vijf stemgerechtigde bestuurders van ZLH het met die beëindiging niet eens zijn. Daarnaast stelt zij dat voor de waardering geen beroep kan worden gedaan op artikel 3.6 van de aandeelhoudersovereenkomst, omdat de goodwill van ZLH niet zoals overeengekomen was jaarlijks is gewaardeerd. Zij stelt dat [eisers] geen reëel bedrag heeft geboden voor haar aandelen.
4.4.
Op grond van haar stelling dat de managementovereenkomst niet is geëindigd vordert zij in reconventie dat [eiser 2], welke bestuurder van ZLH de betalingen van de managementvergoedingen in haar portefeuille heeft, wordt veroordeeld binnen twee dagen na dit vonnis de achterstallige vergoedingen vanaf [geboortedatum] 2024 aan [gedaagde 1] feitelijk te voldoen en de vergoedingen te blijven uitbetalen totdat op basis van een beëindiging van de managementovereenkomst die tussen [gedaagde 1] en alle aandeelhouders in confesso is dan wel totdat een hogere voorzieningenrechter of de bodemrechter andersluidend beslist, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente over genoemde vergoeding en met de buitengerechtelijke incassokosten te voldoen binnen 14 dagen na dit vonnis en op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [eiser 2] in de kosten van de reconventie.
4.5.
Tot slot vordert zij dat een toewijzend vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard wordt, om haar in de gelegenheid te stellen tegen dat vonnis spoedappel in te stellen zonder dat een onomkeerbare situatie is ontstaan.
[gedaagden 2]
4.6.
[gedaagden 2] vorderen als tussenkomende partij onder meer dat [eisers] worden veroordeeld om het vigerend juridisch kader van bestuur en besluitvorming van ZLH, meer in het bijzonder met betrekking tot de uit dien hoofde geldende voorschriften voor besluitvorming in het bestuur respectievelijk de aandeelhoudersvergadering van ZLH, te respecteren en na te leven, totdat in een bodemprocedure anders daarover wordt geoordeeld of partijen andersluidende schriftelijke afspraken hebben gemaakt, op straffe van een dwangsom.
4.7.
[gedaagden 2] stellen dat [eisers] zich niet houden aan het afgesproken kader van bestuur en besluitvorming van ZLH zoals dat heeft gefunctioneerd vanaf 2010 tot april 2024, door solistisch op te treden ten opzichte van [gedaagde 1] en van [gedaagden 2] door namens zichzelf in hun hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel namens ZLH in hun hoedanigheid van bestuurder, [gedaagden 2] en [gedaagde 1] aansprakelijk te stellen vanwege een beweerdelijke schending van bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en door tegen die partijen het boetebeding uit artikel 2.9 van de aandeelhoudersovereenkomst in te roepen. Zij stellen dat [eisers] proberen de controle en zeggenschap over ZLH naar zich toe te trekken, zonder overleg met en instemming van de overige bestuurders/aandeelhouders en daarbij een uitleg van de managementovereenkomst en van de aandeelhoudersovereenkomst proberen af te dwingen waar [gedaagden 2] zich nadrukkelijk niet in kunnen vinden en waartegen zij zich verzetten.
4.8.
[gedaagden 2] sluiten zich ook aan bij de stellingen van [gedaagde 1] en benadrukken dat het voor beëindiging van de managementovereenkomst nodig is dat een bestuursbesluit wordt genomen, maar dat een dergelijk besluit niet is genomen en dat drie van de vijf stemgerechtigde bestuurders over het (voorgenomen) besluit tot beëindiging niet eens zijn gekend. Zij betwisten dat de aandelenovereenkomst en de managementovereenkomst van rechtswege eindigen met onmiddellijke ingang en stellen dat daarvoor een opzegging noodzakelijk is, waarbij het uitgangspunt is dat opzegging gebeurt tegen het einde van het boekjaar, derhalve niet eerder dan tegen 31 december 2024.
4.9.
[eisers] voert verweer tegen de vordering van [gedaagden 2] en stelt dat toewijzing van de vordering zal leiden tot executiegeschillen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Spoedeisend belang
5.1.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 1] is dat [eisers] geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering, omdat de overeenkomsten nog gewoon doorlopen. Dit verweer gaat niet op. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de managementovereenkomst is geëindigd of nog doorloopt en [eisers] stellen dat de onduidelijkheid daarover maakt dat op dit moment ZLH niet naar behoren bestuurd kan worden. Die geschetste situatie levert voldoende spoedeisend belang op.
in conventie
5.2.
Partijen twisten over de vraag of de managementovereenkomst tussen ZLH en [gedaagde 1] tot een einde is gekomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eisers] op dat punt het gelijk aan hun zijde. De inhoud van de managementovereenkomst tussen [gedaagde 1] en ZLH is duidelijk over het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van [betrokkene 3]: artikel 4.2 bepaalt dat de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt als hij (in de overeenkomst gedefinieerd als de Manager) de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. De ondertekende managementovereenkomst is op dat onderdeel niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Ter zitting van 21 augustus 2024 is namens [gedaagde 1] erkend dat de redactie van deze bepaling in de managementovereenkomst mede tot stand is gekomen naar aanleiding van een wijzigingsvoorstel dat [betrokkene 3] indertijd heeft gedaan; in dat wijzigingsvoorstel was geen keuzemogelijkheid opgenomen en kennelijk was dat destijds ook geen onderwerp van debat. Voor de beëindiging was in dat geval geen bestuursbesluit vereist; een aangetekend schrijven volstond. Dat schrijven heeft ZLH op 11 juni 2024, daarbij bevoegdelijk vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelend bestuurders (conform art. 23 van de statuten), aan [gedaagde 1] gestuurd.
5.3.
Vervolgens verschillen partijen van mening over de vraag of dit betekent dat [gedaagde 1] gehouden is om haar aandelen in ZLH aan te bieden aan de overige aandeelhouders. Ook die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter vooralsnog bevestigend. Op grond van het bepaalde in artikel 3.1 van de aandeelhoudersovereenkomst is een aandeelhouder verplicht om terstond haar aandelen in ZLH aan het bestuur aan de overige aandeelhouders gezamenlijk te koop aan te bieden als de managementovereenkomst tussen haar en ZLH is beëindigd. Dat die situatie zich, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, hier voordoet is zojuist overwogen.
Aan dat voorlopig oordeel doet niet af dat in artikel 2.8 van de aandeelhoudersovereenkomst een van de tekst in artikel 4.2 van de managementovereenkomst afwijkende bepaling staat over het einde daarvan, omdat in de managementovereenkomst zelf die zinsnede niet is opgenomen en uit de inhoud van de overgelegde stukken naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam blijkt dat deze bepalingen bij de herstructurering van ZLH in 2016 slechts werden aangepast aan de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd, waar tot dan toe in de contracten de leeftijd van 65 jaar was opgenomen. Daarbij acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.
5.4.
[eisers] hebben onder meer een schriftelijke verklaring overgelegd van verklaring mevrouw [betrokkene 6], voormalig bestuurder/aandeelhouder van ZLH. Die verklaring houdt het volgende in:
Ik kan me niet anders herinneren, dan dat bij het aantreden van [betrokkene 3](vzr: [betrokkene 3])
besproken is en overeengekomen dat we met het bereiken van AOW gerechtigde leeftijd uit zouden stappen.
besproken is en overeengekomen dat we met het bereiken van AOW gerechtigde leeftijd uit zouden stappen.
In eerste instantie is 65 jaar naar 67 jaar gewijzigd. Later is dat genuanceerd, omdat er toen al aanwijzingen waren dat er gesleuteld zou gaan worden aan pensioengerechtigde leeftijd.
Dus uiteindelijk is het geworden AOW gerechtigde leeftijd, met een maximum van 70 jaar indien de AOW gerechtigde leeftijd boven de 70 zou stijgen.
(We vonden 70 allemaal namelijk heel erg oud voor het werk wat we deden. Eigenlijk te oud).
5.5.
Als productie E14 is overgelegd een in augustus 2016 aan [betrokkene 3] uitgebracht advies van de hand van mr. [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]), die indertijd betrokken is geweest bij de herstructurering van ZLH in verband met de toetreding van [gedaagde 1] als aandeelhouder. Dat advies houdt onder meer het volgende in:
Bijgaand heb ik een aantal berekeningen gemaakt die de financiële gevolgen van alle opties hopelijk nader verduidelijken. (…)
-
Ad A: Bij A maak ik de calculatie wat het bijplaatsen van de nieuwe aandelen en derhalve activeren van de goodwill commercieel voor gevolgen heeft voor de winst van de vennootschap. Commercieel blijft er een zeer beperkt resultaat over wat ook nog eens ontoereikend zal zijn voor de aan de cum prefs toekomende winstaandeel. Op de gewone aandelen zal derhalve geen of slechts heel weinig ruimte overblijven voor dividenduitkeringen. Uitgaande van het voorstel van € 100.000,- dividend per jaar zou dit wel € 800.000,- zijn over een periode van 8 jaren.
Ad A: Bij A maak ik de calculatie wat het bijplaatsen van de nieuwe aandelen en derhalve activeren van de goodwill commercieel voor gevolgen heeft voor de winst van de vennootschap. Commercieel blijft er een zeer beperkt resultaat over wat ook nog eens ontoereikend zal zijn voor de aan de cum prefs toekomende winstaandeel. Op de gewone aandelen zal derhalve geen of slechts heel weinig ruimte overblijven voor dividenduitkeringen. Uitgaande van het voorstel van € 100.000,- dividend per jaar zou dit wel € 800.000,- zijn over een periode van 8 jaren.
(…)
-
Ad C: (…) Uitgaande van het als “normaal” aandeelhouder laten meedelen in de goodwill betekent dit dat een aandeel in de goodwill van ruim € 1.900.000,- haal daar het voordeel voor ZLH als berekend onder B (€ 520.000,-) dan kost een dergelijke structuur voor ZLH als geheel derhalve € 1.380.000,-. Ingeval van een managementvergoeding van € 120.000,-, de inbreng van omzet ad € 60.000,- en een dividenduitkering van € 100.000,- totaal derhalve € 160.000,- per jaar betekent dit na 8 jaren voor ZLH € 1.280.000,-!! deze optie is niet alleen structureel veel duidelijker, maar financieel loopt het niet ver uiteen. (…)
Ad C: (…) Uitgaande van het als “normaal” aandeelhouder laten meedelen in de goodwill betekent dit dat een aandeel in de goodwill van ruim € 1.900.000,- haal daar het voordeel voor ZLH als berekend onder B (€ 520.000,-) dan kost een dergelijke structuur voor ZLH als geheel derhalve € 1.380.000,-. Ingeval van een managementvergoeding van € 120.000,-, de inbreng van omzet ad € 60.000,- en een dividenduitkering van € 100.000,- totaal derhalve € 160.000,- per jaar betekent dit na 8 jaren voor ZLH € 1.280.000,-!! deze optie is niet alleen structureel veel duidelijker, maar financieel loopt het niet ver uiteen. (…)
Uit dit advies blijkt dat [betrokkene 3] destijds in de berekeningen zelf ook is uitgegaan van een (terugverdien)periode van acht jaren voor de participatie van [gedaagde 1], te weten tot en met het jaar waarin [betrokkene 3] de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken; in het advies wordt nergens melding gemaakt van een keuzemogelijkheid voor de aandeelhouder om na die datum langer door te gaan als aandeelhouder om de winstgevendheid te verhogen.
5.6.
Ook uit de inhoud van de als producties E7 en E8 overgelegde e-mails blijkt dat de AOW-gerechtigde leeftijd steeds het uitgangspunt is geweest voor de looptijd van aandeelhouder [gedaagde 1]. Productie E7, de e-mail van 22 november 2016 van de bij de herstructurering betrokken notaris mr. Kerpen aan [betrokkene 3] (en [betrokkene 2]) houdt onder meer in:
(…) Onder netto goodwill wordt in deze verstaan de goodwill berekend zoals vermeld in de aandeelhoudersovereenkomst van ZLH van 22 november 2011, ergo onder aftrek van latentie. In deze benadering de goodwill gesteld 8/10 van de berekende goodwill. Het restant is door de looptijd (tot AOW-leeftijd) nog niet inverdiend. (…)
Dat deze e-mail betrekking zou hebben op een andere vennootschap, zoals [gedaagde 1] stelt, neemt, wat daar verder ook van zij, niet weg dat deze passage ZLH betreft.
En productie E8, de e-mail van [betrokkene 3] zelf aan de notaris van 26 november 2016, houdt onder meer het volgende in:
(…) Opzet was een eindwaarde van “mijn goodwill” aan het eind van mijn aandeelhouderschap. We hielden rekening met het feit dat ik dan 8 jaar aandeelhouder zou zijn en nog 2 jaar niet inverdiend zou hebben. Dat is geheel correct (…).
Hieruit blijkt dat ook [betrokkene 3] zelf destijds steeds is uitgegaan van een beëindiging van de (managementovereenkomst en) aandeelhoudersovereenkomst na acht jaar, bij het bereiken door hem van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit is door zijn advocaat tijdens de mondelinge behandeling ook beaamd
5.7.
Ook zijn discussiestukken van destijds overgelegd, waaruit blijkt dat over veel onderwerpen is gediscussieerd voordat de contracten zijn aangepast. Uit niets blijkt echter dat partijen ook hebben gesproken over een
langeredeelname dan tot het jaar waarin de bestuurder van de aandeelhouder de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken. Tegenover dit alles legt de door [gedaagde 1] in het geding gebrachte recente, andersluidende verklaring van [betrokkene 7] onvoldoende gewicht in de schaal, ook al omdat die niet strookt met de inhoud van het in augustus 2016 door hem uitgebrachte advies en nog afgezien van het door [betrokkene 3] erkende feit dat [betrokkene 7] en hij studievrienden en dispuutgenoten zijn en onderling nog altijd vriendschappelijk contact onderhouden.
langeredeelname dan tot het jaar waarin de bestuurder van de aandeelhouder de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken. Tegenover dit alles legt de door [gedaagde 1] in het geding gebrachte recente, andersluidende verklaring van [betrokkene 7] onvoldoende gewicht in de schaal, ook al omdat die niet strookt met de inhoud van het in augustus 2016 door hem uitgebrachte advies en nog afgezien van het door [betrokkene 3] erkende feit dat [betrokkene 7] en hij studievrienden en dispuutgenoten zijn en onderling nog altijd vriendschappelijk contact onderhouden.
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat niet alleen de managementovereenkomst is geëindigd, maar ook dat dit meebrengt dat op [gedaagde 1] een plicht rust haar aandelen aan te bieden. De daarop gerichte vorderingen van [eisers] kunnen dan ook worden toegewezen, waarbij de dwangsommen zullen worden gematigd.
5.9.
De gevorderde vaststelling dat de waardering/prijsbepaling moet gebeuren conform het bepaalde in artikel 3.6 van de Aandeelhoudersovereenkomst zal worden afgewezen.
Weliswaar is in de aandeelhoudersovereenkomst vermeld dat de waardering in alle gevallen moet gebeuren conform hetgeen in artikel 3.6 is bepaald, maar uit de bijlage bij de aandeelhoudersovereenkomst (hiervoor in r.o. 2.5 aangehaald) blijkt ook dat daarbij het uitgangspunt was dat de goodwill jaarlijks zou worden gewaardeerd door de aandeelhouders en de uitkomst jaarlijks in de algemene vergadering zouden vastleggen. Door [gedaagde 1] is onweersproken gesteld dat dat niet is gebeurd. Om die reden kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat ook de bodemrechter, geconfronteerd met ditzelfde feitencomplex, zonder meer zou oordelen dat de waardering zoals [eisers] die thans voor ogen hebben voldoende recht doet aan de afspraken zoals die indertijd door partijen zijn gemaakt.
Vonnis uitvoerbaar bij voorraad?
5.10.
Vervolgens moet beoordeeld worden of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden, omdat [gedaagde 1] tegen die uitvoerbaarheid bij voorraad verweer heeft gevoerd. Primair heeft zij gesteld dat [eisers] niet hebben gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, maar dat zij alleen verzocht hebben om ‘bij voorraad te beslissen’. Subsidiair heeft [gedaagde 1] gevorderd dat een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, om haar in de gelegenheid te stellen spoedappel tegen die beslissing in te stellen, zonder dat al een onomkeerbare situatie is gecreëerd. Daarbij heeft zij nog benadrukt dat een afwikkeling sowieso niet voor eind 2024 aan de orde zou kunnen zijn op grond van artikel 3.6 van de aandeelhoudersovereenkomst.
5.11.
De primaire stelling van [gedaagde 1] gaat niet op. [eisers] heeft in de eerste zin van het petitum gevorderd ‘voor zover mogelijk bij voorraad’ te beslissen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat daarbij ‘uitvoerbaar’ niet is vermeld moet worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving, omdat een andere uitleg van deze zinsnede zinledig is. Dat het ook voor [gedaagde 1] duidelijk was dat dit door [eisers] was bedoeld en dat sprake was van een kennelijke verschrijving blijkt uit het verweer van [gedaagde 1] tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis zoals door haar is gevoerd in de conclusie van antwoord.
5.12.
De maatstaf voor de beoordeling of een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard moet worden is door de Hoge Raad verwoord in zijn arrest van 14 juni 2019. [1] In dat arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat bij de beoordeling of een partij een voldoende zwaarwegend belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een toewijzend vonnis, een belangenafweging moet plaatsvinden tussen het belang van gedaagde bij het behoud van de bestaande toestand zolang nog niet op een door haar in te stellen rechtsmiddel is beslist en het belang van eiser bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van een toewijzend vonnis.
5.13.
Het belang van [eisers] is voldoende aannemelijk geworden uit het door haar gestelde spoedeisend belang, waarbij zij hebben aangevoerd dat [gedaagde 1] zich nog altijd gedraagt als bestuurder van ZLH. Een dergelijk geschil tussen de aandeelhouders is echter niet in het belang van de onderneming ZLH en deze onzekere situatie dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo spoedig mogelijk te eindigen. ZLH is een onderneming met circa 120 medewerkers en dient naar behoren bestuurd te worden. Daarom wordt geoordeeld dat het belang van [eisers] bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zwaarder dient te wegen dan het door [gedaagde 1] gestelde belang van behoud van de bestaande situatie. Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Proceskosten
5.14.
[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op:
dagvaarding € 112,37
vastrecht € 688,00
salaris advocaat € 1.107,00
nakosten
€ 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing)
€ 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing)
Totaal € 2.085,37
in reconventie
5.15.
[gedaagde 1] heeft haar vordering in reconventie alleen ingesteld tegen [eiser 2]. [gedaagde 1] vordert (door)betaling van de haar nog toekomende managementvergoedingen vanaf [geboortedatum] 2024 omdat de managementovereenkomst in haar beleving nog niet is geëindigd.
5.16.
Zoals volgt uit het oordeel in conventie is de managementovereenkomst echter al wel geëindigd. Daarmee ontvalt de grondslag aan de vordering van [gedaagde 1], voor zover zij deze al tegen [eiser 2] zou kunnen instellen, in plaats van tegen ZLH. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
5.17.
[gedaagde 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiser 2] begroot op nihil, omdat verweer is gevoerd op dezelfde gronden als ingenomen door [eisers] in conventie.
in de tussenkomst
5.18.
[gedaagden 2] vrezen dat [eisers] de overige aandeelhouders en bestuurders van ZLH buiten spel zullen zetten. Daarbij hebben zij gesteld dat [eisers] steeds meer solistisch optreden zonder de andere aandeelhouders/bestuurders daar in te kennen. Als voorbeelden daarvan hebben [gedaagden 2] niet alleen gewezen op de opstelling van [eisers] in de richting van [gedaagde 1], maar ook op hun opstelling tegenover zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 3] door in de dagvaarding te stellen dat zij geen rol spelen en door het toesturen van aansprakelijkstellingen en het inroepen van het boetebeding uit artikel 2.9 van de aandeelhoudersovereenkomst.
5.19.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagden 2] hun belang bij toewijzing van hun vordering voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Het is van belang dat de rust in het bestuur en de algemene vergadering weerkeert, opdat ZLH behoorlijk bestuurd kan worden. [eisers] zullen ten opzichte van [gedaagden 2] het vigerende juridisch kader van bestuur en besluitvorming van ZLH, in acht moeten nemen zoals daaraan vanaf 2016 uitvoering werd gegeven. Het verweer van [eisers] dat de vordering te onbepaald is, zeker op straffe van een dwangsom en dat zij bij toewijzing op hun beurt worden belemmerd in hun rol van bestuurders van ZLH, gaat niet op. [eisers] en [gedaagden 2] zullen zich tot elkaar moeten verhouden zoals artikel 2:8 BW voorschrijft. De voorzieningenrechter zal de vordering van [gedaagden 2] dan ook toewijzen op de wijze als hierna wordt vermeld.
5.20.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst veroordeeld worden in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagden 2] begroot op:
vastrecht € 688,00
salaris advocaat € 1.107,00
nakosten
€ 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing)
€ 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing)
Totaal € 1.973,00
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
6.1.
laat, zoals ter zitting mondeling is beslist, [gedaagden 2] toe als tussenkomende partij,
6.2.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in conventie
6.3.
gebiedt [gedaagde 1] uiterlijk binnen een week na de datum van dit vonnis haar aandelen in ZLH aan te bieden aan de overige aandeelhouders van ZLH door middel van een aangetekende brief aan het bestuur van ZLH,
6.4.
verbiedt [gedaagde 1] dan wel [betrokkene 3] op te treden als bestuurder van ZLH, en bepaalt dat zij zich dienen te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur van ZLH, waaronder deelname aan bestuursvergaderingen van ZLH,
6.5.
gebiedt [gedaagde 1] om zich binnen een week na de datum van dit vonnis uit te (doen) schrijven als bestuurder van ZLH in het Handelsregister,
6.6.
bepaalt dat [gedaagde 1] bij iedere individuele schending van het bepaalde hierboven onder 6.3, 6.4 en 6.5 na betekening van dit vonnis tot betaling aan [eisers] van een eenmalige dwangsom van € 10.000,00 per schending en € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen dat de schending voortduurt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 200.000,
6.7.
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 2.085,37 ter zake van de proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.9.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
6.10.
wijst het gevorderde af,
6.11.
veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van de proceskosten aan de zijde van [eiser 2] tot op heden begroot op nihil,
in de tussenkomst
6.12.
veroordeelt [eisers] het vigerende juridisch kader van bestuur en besluitvorming van ZLH, meer in het bijzonder met betrekking tot de uit dien hoofde geldende voorschriften voor besluitvorming in het bestuur respectievelijk de aandeelhoudersvergadering van ZLH, ten aanzien van [gedaagden 2] te respecteren en na te leven, op de wijze waarop daar aan vanaf 2016 uitvoering werd gegeven, na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van eenmalig € 10.000,- per schending en € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de schending voortduurt, met een maximum aan in totaal te verbeuren dwangsommen van € 200.000,00,
6.13.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling aan [gedaagden 2] van een bedrag van € 1.973,00 ter zake van de proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.14.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.15.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Wolfs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 4 september 2024. [2]