ECLI:NL:RBNHO:2024:6450

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/352695 / KG ZA 24-276

Vonnis in kort geding van 28 juni 2024

in de zaak van

de stichting

STICHTING WIJ ZIJN BROER! GGZ,

gevestigd en kantoor houdende te Alkmaar,

eiseres,

advocaat mr. K.G.O. Afriyieh te Haarlem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOORN,

zetelende te Hoorn,

gedaagde,

advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Wij Zijn Broer! en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
de akte overlegging producties van de zijde van de gemeente
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Wij Zijn Broer!
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling op 13 juni 2024 zijn verschenen namens Wij Zijn Broer! de heer [betrokkene 1] (bestuurder), bijgestaan door mr. Afriyieh voornoemd en namens de gemeente mevrouw [betrokkene 2] (projectleider), mevrouw [betrokkene 3] (deelprojectleider), de heer [betrokkene 4] (financieel adviseur) en mevrouw [betrokkene 5] (inkoopadviseur), bijgestaan door mr. Dalmolen voornoemd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeente heeft namens zichzelf en namens de gemeenten Drechterland, Enkhuizen, Koggenland, Medemblik, Opmeer en Stede Broec een gezamenlijke dialooggerichte aanbesteding opengesteld voor het tot stand brengen van een raamovereenkomst voor de inkoop van hoog specialistische jeugdhulp segment C.

De betreffende Aanmeldleidraad is op 26 maart 2024 gepubliceerd.

2.2.

De Aanmeldleidraad houdt onder meer het volgende in:

(…)

Toelichting op de segmenten

De Gemeente heeft de verschillende vormen van (specialistische) jeugdhulp onderverdeeld in 4 segmenten:

(…)

B * niet vrij toegankelijke, over het algemeen enkelvoudige jeugdhulp met een specialistische karakter, welke op regionaal niveau wordt verworven en georganiseerd.

* Gaat veelal om jeugdigen met een enkelvoudige, vaker voorkomende hulpvraag, waarvoor doorgaans inzet vanuit één hulpverlener van de specialistische jeugdhulp noodzakelijk is.

(…)

C * Niet vrij toegankelijke, over het algemeen complexe jeugdhulp met een vrij hoog specialistisch karakter, welke op regionaal niveau wordt verworven en georganiseerd.

* Gaat veelal om jeugdigen met een meervoudig complexe, minder vaak voorkomende hulpvraag, waarvoor doorgaans multidisciplinaire inzet noodzakelijk is.

(…)

Voor Jeugdhulpaanbieders die een raamovereenkomst voor Hoog specialistische jeugdhulp-segment C verwerven geldt:

De Gemeente acht het voor de doelgroep jeugdigen die hoog specialistische jeugdhulp behoeft van belang dat er zorgaanbod beschikbaar is, dat zich qua kennis en specialisme specifiek richt op deze doelgroep.
Om zorgcontinuïteit bij de op- en afschaling te garanderen mag de Jeugdhulpaanbieder binnen de overeenkomst Hoog specialistische jeugdhulp- segment C in individuele casussen ook vormen van jeugdhulp leveren die in basis meer kenmerkend zijn voor de raamovereenkomst specialistische jeugdhulp - Segment B. Belangrijk daarbij is dat deze vormen van jeugdhulp onderdeel zijn van een zorgvraag binnen hoog specialistische jeugdhulp, maar niet als zelfstandige problematiek worden opgevoerd als hoog specialistische zorgvraag. Deze zorg wordt door de jeugdhulpaanbieder gedeclareerd binnen de toewijzing hoog specialistische jeugdhulp – Segment C. Om deze redenen is een inschrijving van een hoog specialistische jeugdhulpaanbieder voor specialistische jeugdhulp segment B uitgesloten.

(…)

Wanneer na Aanmelding blijkt dat de Jeugdhulpaanbieder niet wordt toegelaten tot de dialoog- en gunningsfase van de aanbesteding Hoog specialistische jeugdhulp segment C heeft de Jeugdhulpaanbieder de mogelijkheid om zich nog aan te melden voor de inkoopprocedure specialistische jeugdhulp – segment B.(…)

(…)

Doelgroep

Voor de Hoog specialistische jeugdhulp geldt dat de doelgroep een kleine groep jeugdigen betreft, met meervoudige, urgente en/of zeer specifieke (niet vaak voorkomende) problematiek me teen onvoorspelbaar karakter, de zogenoemde ‘hoog complexe zorg’. Het kan hierbij gaan om jeugdigen/gezinnen waarbij er sprake is van psychiatrische problematiek, een verstandelijke beperking en/of ernstige opvoedproblematiek. Kenmerkend is dat de zorg vaak onvoorspelbaar is en dat er op meerdere levensdomeinen hulpvragen spelen. Om de juiste zorg te bieden is een integrale samenwerking, keten breed, noodzakelijk

Eigen kennis en expertise

Jeugdhulpaanbieders die in aanmerking willen komen voor dit perceel dienen te beschikken over een behandelteam met minimaal de volgende disciplines en/of expertise, die zij kunnen inzetten om de opdracht uit te voeren:

GZ-psycholoog
Orthopedagoog en/of systeemtherapeut
Kinder- en jeugdpsychiater

(…)

Binnen de scope van de opdracht

Binnen de scope van de opdracht vallen jeugdigen in de leeftijd nul (0) tot en met zeventien (17) jaar. Binnen de scope van deze opdracht vallen ook jeugdigen en jong volwassenen die reeds voor hun achttiende levensjaar hulp hebben ontvangen binnen de Jeugdwet en op basis van de verlengde Jeugdwet hiervoor in aanmerking komen.

(…)

2.1.3

Inkoopdoelstellingen

(…)

Met de inkoop van Hoog specialistische jeugdhulp streeft de Gemeente naar:

Het verbeteren, versimpelen en verstevigen van de basis van het Resultaatgestuurd Werken met ruimte voor transformatie op basis van de bestuurlijke ambities en aansluitend bij lokale, (boven)regionale en landelijke ontwikkelingen.

Het creëren van een overzichtelijk zorglandschap me teen beperkt aantal Jeugdhulpaanbieders die gezamenlijk borgen dat er, zo nabij mogelijk, een dekkend aanbod hoog specialistische jeugdhulp is.

Het versterken van de integrale samenwerking in de hoog specialistische keten vanuit een gezinsgerichte, domein overstijgende benadering.

Het ontwikkelen van strategisch partnerschap, vanuit gedeelde inhoudelijke doelstellingen en een gedeelde verantwoordelijkheid voor de wettelijke opgaven en beheersbaarheid van het zorglandschap.

Het monitoren, sturen, leren en ontwikkelen middels data gedreven werken.

(…)

2.5.

Overeenkomst en algemene voorwaarden

2.5.1.

Type overeenkomst

(…)

De Gemeente sluit met de potentiële jeugdhulpaanbieder die zich kwalificeert voor deelname aan de dialoogfase van deze aanbesteding, een voldoende behaalde op de gunningscriteria en die het aanbod van de Gemeente aanvaardt een Raamovereenkomst.

(…)

2.5.3

Looptijd

De Raamovereenkomst gaat in op 1 januari 2025 en eindigt op 31 december 2028. De gemeente kan na afloop van de looptijd de Raamovereenkomst twee (2) maal met een periode van 24 kalendermaanden verlengen. De maximale looptijd van de overeenkomst
– inclusief verlengingen – is daarmee acht (8) jaar.

(…)

3. Aanbestedingsvoorwaarden

3.1

Inleiding

De Jeugdhulpaanbieder die in aanmerking wil komen voor de opdracht, moet aantonen dat:

De uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn; en
Voldoet aan de geschiktheidseisen; en
Akkoord is met de uitvoeringseisen en deze ook kan uitvoeren.

Als op de Aanmelder aantoonbaar één van de uitsluitingsgronden van toepassing is, hij niet aantoonbaar voldoet aan één van de geschiktheidseisen of niet aantoonbaar onvoorwaardelijk akkoord gaat met alle uitvoeringseisen, dan sluit de Gemeente hem uit van deelname aan de procedure.

(…)

3.4

Algemeen

Om aan te geven dat de Aanmelder

Geen uitsluitingsgrond van toepassing is (zie paragraaf 3.5) en
Wel voldoet aan de geschiktheidseisen (zie paragraaf 3.6)

Dient de Aanmelder het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (verder UEA) in bijlage 3 in te vullen en rechtsgeldig te ondertekenen en in te dienen bij zijn Aanmelding.

De uitvoeringseisen die van toepassing zijn op deze aanbesteding en de te sluiten overeenkomst, worden opgenomen in het Programma van Eisen (verder: pve). Het Programma van Eisen en de Conceptovereenkomst worden in de Dialoog- en Gunningsfase van deze aanbesteding bekend gemaakt. (…)

3.5.

Uitsluitingsgronden

(…)

De Aanmelder dient ook in Deel III B van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument te verklaren dat er geen sprake is van onderstaande facultatieve uitsluitingsgrond:

 Betaling belasting of sociale premies (art. 2.87 lid 1 sub j AW 2012)

Voor de facultatieve uitsluitingsgronden geldt een terugkijktermijn van drie (3) jaren. (…)

(…)

3.6.

Geschiktheidseisen

De Gemeente hanteert de volgende geschiktheidseisen. De gemeente behoudt zich het recht voor om nadere bewijsmiddelen op te vragen ter verificatie van de geschiktheidseisen. (…)

3.6.2.1 Referenties

De Aanmelder dient bij de Aanmelding referentie(s) op te geven, die ten hoogste drie (3) jaren geleden zijn afgerond of nog actief zijn, gerekend vanaf de sluitingstermijn van het indienen van de inschrijvingen, teneinde zijn bekwaamheid aan te tonen met betrekking tot essentiële onderdelen (kerncompetenties) van de onderhavige opdracht. Per geformuleerde kerncompetentie dient Aanmelder maximaal één referentie toe te voegen aan de inschrijving in Mercell.

Kerncompetenties

Perceel 1: Ervaring met Hoog specialistische jeugdhulp

De Aanmelder heeft minimaal drie (3) jaar ervaring met het leveren van hoog specialistische jeugdzorg op basis van de Jeugdwet zoals omschreven in paragraaf 2.1 van deze Aanmeldleidraad en/of met het leveren van intensieve zorg/ondersteuning aan jeugdigen op basis van de Wet langdurige zorg (Wlz).

Toelichting kerncompetentie perceel 1

(…)

De Gemeente is van mening dat er voor de uitvoering van deze opdracht minimaal 3 jaar ervaring nodig is. Deze opdracht vereist een hoog niveau van expertise en kennis, evenals aanzienlijke investeringen op het gebied van infrastructuur, werving van gekwalificeerd personeel en het behouden en onderhouden van gespecialiseerde kennis. Daarom is het noodzakelijk dat jeugdhulpaanbieders minimaal drie jaar ervaring hebben om de continuïteit en kwaliteit van deze ondersteuning te kunnen leveren.

De zwaarte en het specialisme van de zorg die wordt geleverd vanuit de Wlz heeft overeenkomsten met de zorg die geleverd dient te worden binnen deze opdracht. Voor Wlz zorg komen enkel jeugdigen in aanmerking die voldaan aan de volgende drie (3) kenmerken:

Er is sprake van een verstandelijke, lichamelijke en/of zintuigelijke beperking;
Er is een diagnose van een art of GZ psycholoog
Door de aandoening of ziekte is er dag en nacht ondersteuning (in de buurt) nodig, waarbij het duidelijk moet zijn dat de jeugdige deze ondersteuning .zijn of haar hele leven nodig zal hebben.

Jeugdigen die niet aan deze 3 kenmerken voldoen komen niet in aanmerking voor Wlz zorg. Wanneer jeugdigen een zorgvraag hebben die wel gelijkenissen kent maar zij niet in aanmerking komen voor Wlz zorg, dan vallen deze jeugdigen onder de Jeugdwet. Deze jeugdigen komen in aanmerking voor ondersteuning vanuit hoog specialistische jeugdhulp – segment C.

(…)

3.6.2.3 Eisen kennis en expertise aanbieder

De Aanmelder dient zelfstandig in staat te zijn om de opdracht uit te voeren met de beschreven benodigde kennis en expertise (…) Er worden dus geen raamovereenkomsten afgesloten met (tussen)partijen die zelf niet in staat zijn om de opdracht zelfstandig uit te voeren. (…)

3.6.4

Financiële en economische draagkracht

3.6.4.1. Financiële continuïteit

Vanwege deze uitdagende opdracht met een complexe doelgroep vindt de Gemeente het van groot belang om enkele het strategisch partnerschap aan te gaan met Jeugdhulpaanbieders met een gezonde financiële huishouding. De aanmelder dient daarom te verklaren dat zijn meest recente jaarrekening geen paragraaf met negatieve continuïteitsverwachtingen bevat. Dit verklaart de aanmelder door het aanleveren van het rechtsgeldig ondergetekende Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) de meest recente jaarrekening en daarbij een goedkeurende controle- of beoordelingsverklaring. (…)

Verder dient de jaarrekening van de aanmelder te voldoen aan de volgende paramaters:

Operationeel resultaat > 0 %
Current ratio > 1
Solvabiliteit > 20%

De Gemeente wenst het strategisch partnerschap aan te gaan met Aanmelders die voldoen aan bovenstaande eisen. Bij deze geschiktheidseis past de Gemeente het zogenaamde comply of explain principe toe. Dit houdt in dat Aanmelders moeten voldoen aan bovenstaande of uitleggen waarom ze hier niet aan voldoen en daarvoor een herstelplan indienen.

Met het indienen van de Aanmelding verklaart Aanmelder te voldoen aan bovenstaande eisen of een herstelplan in te dienen na voorlopige gunning. In dit herstelplan dient de aanmelder aan te kunnen tonen dat de continuïteit van zijn onderneming voldoende geborgd is. De Gemeente behoudt zich het recht voor om naar aanleiding van het herstelplan alsnog Aanmelders af te wijzen indien de continuïteit van de betreffende onderneming niet aannemelijk kan worden gemaakt. Dit doet zij alleen als zij van mening is dat het herstelplan onvoldoende vertrouwen geeft over financiële stabiliteit van de Aanmelder.

(…)

4.1.1.

Fase 1: Aanmeldfase

In de eerste fase, de aanmeldfase, zijn alle potentiële Jeugdhulpaanbieders in de gelegenheid een aanmelding in te dienen voor het perceel waarbinnen jeugdhulpaanbieder zorg wenst te leveren. Aan de hand van deze Aanmeldleidraad worden per perceel alle geschikte Jeugdhulpaanbieders geselecteerd.

(…)

4.4

Aanmelden als hoofdaannemer, combinatie of groepsonderneming

4.4.1.

Hoofdaannemer

Een hoofdaannemer kan met onderaannemers een Aanmelding indienen. Als een Aannemer zich aanmeld als hoofdaannemer dient deze de onderaannemers bekend te maken op het Uniform Europees Aanbestedingsformulier (UEA). (…)

De hoofdaannemer kan o het UEA aangeven of hij gebruik maakt van één of meer van de opgevoerde onderaannemers om te voldoen aan één of meer aanbestedingsvoorwaarden.

(…)

4.4.2

Combinatie

De situatie kan zich voordoen dat een Aanmelder niet zelfstandig opdrachten kan of wil uitvoeren. De Gemeente beoordeelt een combinatie van twee of meer Aanmelders die zich aanmelden als één Aanmelder. De combinatie dient daarom een zogenaamde penvoerder te hebben die door de andere leven van de combinatie onherroepelijk en onvoorwaardelijk is gemachtigd hun te vertegenwoordigen. (…)

4.5

Vragen over de procedure en de documenten

Aanmelders kunnen vragen stellen over de inkoopprocedure en deze Aanmeldleidraad. (…)

2.3.

Wij Zijn Broer! heeft op tijd een aanmelding ingediend bij de gemeente voor hoog specialistische jeugdhulp segment C. Het door haar ingevulde Uniforme Europese Aanbestedingsformulier (UEA) houdt onder meer het volgende in:

(…)

Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten en beroepsfouten

Bij deze aanbestedingsprocedure zijn de volgende uitsluitingsgronden van toepassing:

vervalsing van de mededinging
(…)
valse verklaring

(…)

Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten

Draagkracht kan betrekking hebben op financiële en economische draagkracht maar ook op bijvoorbeeld technische bekwaamheid, beroepsbevoegdheid en het bezit van certificaten.

Doet de ondernemer beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van onderstaande deel V?

Antwoord: Nee

Is de ondernemer van plan een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven?
Antwoord Ja.

Vermeld de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van dit deel en deel III voor elk van de (categorieën van) betrokken ondernemers indien de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit expliciet om deze gegevens vraagt.

Noem voor zover bekend, de onderaannemers die worden voorgesteld:

Wij Zijn BROER!Wij Zijn Broer!BV / BROER Hoorn B.V.

Uitsluitingsgronden

(…)

Gronden die verband houden met de betaling van belastingen of sociale premies

Bij deze aanbestedingsprocedure zijn de volgende uitsluitingsgronden van toepassing:

Betaling van belastingen of sociale premies.

Heeft de ondernemer voldaan aan al zijn verplichtingen met betrekking tot de betaling van belastingen (…)

Belastingen:
Antwoord Ja

(…)

Slotopmerkingen

Ondergetekende(n) verklaart/verklaren formeel dat de door hem/haar/hun hiervoor in de delen II-V verstrekte informatie accuraat en correct is en dat hij/zij zich volledig bewust is/zijn van de consequenties van het afleggen van een valse verklaring. (…)

2.4.

Wij Zijn Broer! is de moedermaatschappij van de werkmaatschappij Wij zijn Broer B.V en zij factureert de door de werkmaatschappij uitgevoerde werkzaamheden.

2.5.

De gemeente heeft op 14 mei 2024 Wij Zijn Broer! de volgende vragen gesteld:

Uit uw jaarrekening 2022 is op te maken dat Wij Zijn Broer een lage solvabiliteit heeft. Tegelijkertijd zien wij op uw balans een achterstallige schuld aan de belastingdienst.

Kunt u ons inzicht verschaffen in de financiële ontwikkelingen in 2023 en de financiële vooruitzichten naar 2024?

Kunt u inzichtelijk maken op welke termijn u verwacht dat Wij Zijn Broer weer beschikt over een gezonde financiële positie en hoe u dat denkt te bereiken?

2.6.

Wij Zijn Broer! heeft die vragen in een e-mail van 15 mei 2024 als volgt beantwoord:

In de eerste plaats is het zo dat de Stichting Wij Zijn Broer! GGZ meedoet aan de aanbesteding. De Stichting is al sinds 2018 contactpartner voor gemeenten en verzekeraars voor respectievelijk het
18- en het 18+segment.

De Stichting besteedt het werk uit aan de B.V. Tot kortgeleden was dat voor heel Noord-Holland Wij Zijn Broer! B.V. gevestigd in Alkmaar. Sinds 1 maart j.l. werken we in West-Friesland vanuit BROER! Hoorn B.V. Deze B.V. is speciaal opgericht omdat wij vanuit onze nieuwe vestiging een nieuwe activiteit starten. Dat dient financieel gescheiden te blijven.

De positie van de Stichting blijft echter hetzelfde. De Stichting blijft met de gemeenten en verzekeraars contracteren. De stichting houdt een marge van circa 0,5 % in op de contractwaardes. Hiermee worden de kosten van de Stichting zelf gedekt.

De cijfers waar u op duidt betreffen Wij Zijn Broer! B.V. De solvabiliteit is door de Corona periode inderdaad enorm onder druk komen te staan. Door onze groei t.o.v. de jaren daarvoor kwamen we nauwelijks in aanmerking voor NOW terwijl wij in die periode wel een omzetverlies van ongeveer 20% geleden hebben. Voor de uitstelregeling voor de niet afgedragen loonheffing over die periode hebben we met de Belastingdienst een afspraak voor de aflossing daarvan. Net zoals heel veel andere ondernemingen in Nederland mogen we dat in 60 maanden, waarvan er inmiddels een aantal verstreken zijn, betalen. We hechten eraan dat wij, niet alleen op balansdatum, zelden of nooit handelscrediteuren hebben bij wie wij niet aan de betalingstermijn voldoen. Nogmaals dit betreft Wij Zijn Broer! B.V. te Alkmaar.

Het herstel is inmiddels ingezet en over 2023 hebben we op basis van de voorlopige cijfers in de B.V. een omzet van € 1.628.293 een bedrijfsresultaat behaald van ongeveer € 111.907. De goede cijfers zetten zich voort in 2024. Over de eerste twee maanden bedroeg de omzet € 302.883 met een bedrijfsresultaat van € 38.146. Ik mag u wel verwijzen naar de bijlage. Het herstel is logisch te verklaren, grotere aantal jongeren in de behandeltrajecten van circa 8 weken.

Voordat we in Hoorn zijn gestart vanuit onze nieuwe vestiging hebben we natuurlijk een doortimmerd bedrijfsplan opgezet. Kosten en opbrengsten zijn in onze wereld vrij overzichtelijk. Na 6 tot 9 maanden hebben we daar al een positief resultaat. Op basis van de calculaties heeft een externe financier ons in voldoende mate werkkapitaal verschaft. Wij werken, met opzet in dit geval, zonder bankkrediet.

2.7.

De gemeente heeft vervolgens de volgende aanvullende vraag gesteld:

(…) In de extra toelichting stelt u dat Wij Zijn Broer! B.V. een schuld heeft bij de belastingdienst. Echter in de jaarrekening van uw stichting staat het volgende “De enige zorg blijft het inlopen van de achterstand van de afdracht Loonheffing gedurende de coronamaanden. Als wij de huidige cijfers weten te handhaven moet dit lukken maar we zullen blij zijn al we er vanaf zijn (jaarrekening Stichting Wij Zijn Broer! GGZ 2022, pagina 6)” Aangezien de jaarrekening van de stichting aan de Gemeente verstrekt is, neemt de Gemeente de jaarrekening van de stichting als ‘waar’ aan. Dat betekent dat de stichting de schuld bij de Belastingdienst heeft. In het UEA heeft u de vraag over schulden met ‘nee’ beantwoord. De Gemeente vroeg zich af waarom?

2.8.

Wij Zijn Broer! heeft hierop geantwoord:

Ik begrijp uw vraag en wellicht het daaruit voortvloeiende misverstand. In het bestuursverslag bij de jaarrekening 2022 van Stichting Wij Zijn Broer! benoemt het bestuur de gevolgen van corona voor het bedrijf. In de alinea waar u op doelt wordt daarom ook voor de duidelijkheid de achterstand bij de belastingdienst even aangehaald als een punt van aandacht voor de B.V. (Wij Zijn Broer! B.V.) die de behandeling en begeleiding van de jongeren uitvoert. Ik begrijp nu dat u deze alinea anders heeft geïnterpreteerd. De formulering is voor de ‘buitenwereld’ inderdaad niet scherp genoeg. Dat zullen we in voorkomende gevallen in de toekomst beter doen.

Voor de goede orde bevestig in hierbij nogmaals dat de achterstand en de daarbij behorende betalingsregeling de B.V. betreft en niet de Stichting die met gemeenten en verzekeraars contracteert. De Stichting heeft überhaupt geen mensen in dienst, loonheffing speelt daar dus geen enkele rol. Zoals ook blijkt uit de verlies- en winstrekening van de Stichting. Voor de zekerheid doe ik u daar hierbij nogmaals de verklaring van de belastingdienst toekomen betreffende de positie van de Stichting.

2.9.

Ter onderbouwing dat zij voldoet aan de geschiktheidseis heeft Wij Zijn Broer! referenties meegestuurd van de gemeente Opmeer en van de gemeente Alkmaar.

2.10.

De gemeente heeft navraag gedaan bij de beide gemeenten. Naar aanleiding van de vragen heeft de gemeente Opmeer haar referentie ingetrokken. Dit is niet direct meegedeeld aan Wij Zijn Broer!. De gemeente Alkmaar heeft haar referentie gehandhaafd.

2.11.

In een brief van 17 mei 2024 heeft de gemeente Wij Zijn Broer! het volgende meegedeeld:

(…)
Uitsluiting

Na een grondige beoordeling is gebleken dat uw Aanmelding niet voldoet aan alle gestelde kwalitatieve minimumeis(en) waaraan een aanmelder minimaal moet voldoen om voor toelating tot de tweede fase van de aanbesteding in aanmerking te komen te weten:

 Bijlage 2, het referentieformulier

De ondertekening van het referentieformulier van de Gemeente Opmeer heeft plaatsgevonden door een wijkteammedewerker van de Gemeente Opmeer. Aangezien de ondertekenaar niet bevoegd was om het referentieformulier te ondertekenen is hierover contact opgenomen met Gemeente Opmeer. Ondertekening dient namelijk te gebeuren door een contractmanager van de Gemeente. Zie hierover nota van inlichtingen 1, perceel 1 vraag en antwoord 65. Naar aanleiding hiervan heeft Gemeente Opmeer de referentie opnieuw gecontroleerd en geconstateerd dat uw stichting, in tegenstelling tot hetgeen opgenomen in het referentieformulier, gedurende de afgelopen drie jaar
geenhoog specialistische jeugdhulp in Gemeente Opmeer heeft geleverd. Hierdoor is de Gemeente Opmeer genoodzaakt geweest om de afgegeven referentie in te trekken. Daarnaast ontbreekt in de referentie van de Gemeente Alkmaar onderbouwing over de daadwerkelijke levering van hoog specialistische jeugdhulp gedurende de afgelopen drie jaar, want wij begrijpen van de Gemeente Alkmaar dat uw organisatie per 1-1-2023 deze zorg levert. U voldoet daardoor niet aan de gestelde geschiktheidseis.

 Ook voldoet uw organisatie niet aan de financiële eis die wordt gesteld in de aanmeldleidraad in

paragraaf 3.6.4.1. In het UEA geeft u namelijk aan dat uw stichting hoofdaannemer is. Echter de stichting heeft geen vermogen. Dat is wel een financiële eis uit de aanmeldleidraad met een solvabiliteit van > 20%. Dat de onderaannemer Wij Zijn BROER! B.V. wel voldoende solvabel is, is hierbij niet voldoende. In uw verduidelijking naar aanleiding van de verificatievragen van de Gemeente wordt de suggestie gewekt dat Wij Zijn BROER! B.V. een soort werkmaatschappij is, maar de juridische link tussen beide organisaties kan de Gemeente niet vinden. Daardoor is er ook geen garantstelling mocht uw stichting niet aan haar verplichtingen kunnen voldoen. Kortom uw stichting als hoofdaannemer heeft niet aangetoond met de geleverde documentatie en toelichting naar aanleiding van de verificatievragen dat Stichting Wij Zijn BROER! GGZ voldoende solvabel is of zal worden.

Conclusie

Bij de beoordeling is uitgegaan van uw Aanmelding. Uit het vorenstaande vloeit voort dat uw Aanmelding als ongeldig dient te worden aangemerkt. Derhalve wordt uw organisatie uitgesloten van de onderhavige Aanbestedingsprocedure en komt uw organisatie niet in aanmerking voor toelating tot de Dialoog- en gunningsfase van deze aanbesteding.

(…)

2.12.

Wij Zijn Broer! kan zich niet vinden in deze beslissing.

3.Het geschil

3.1.

Wij Zijn Broer! GGZ vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente:

zal gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken,
zal gebieden opnieuw de referentie en de draagkracht van Wij Zijn Broer! te beoordelen,
zal gebieden aan Wij Zijn Broer! uiterlijk binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis toe te laten tot de volgende fase, de dialoog- en gunningsfase,
zal veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.

Wij Zijn Broer! legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente handelt in strijd met het aanbestedingsrechtelijke transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Zij stelt dat de gemeente niet transparant heeft gehandeld door de door Wij Zijn Broer! toegezonden referenties buiten haar om te controleren. Verder stelt zij dat de gemeente niet heeft voldaan aan het gelijkheidsbeginsel omdat zij Wij Zijn Broer! niet in de gelegenheid heeft gesteld om de per abuis foutief ingevulde gegevens, onder meer dat zij geen beroep doet op de draagkracht van entiteiten te herstellen. Zij stelt dat zij op pagina 4 onderaan heeft verklaard dat zij voor de uitvoering van de werkzaamheden een beroep doet op Wij Zijn Broer! BV en op BROER Hoorn B.V. Zij stelt dat de gemeente haar in de gelegenheid had moeten stellen een en ander te herstellen, maar dat zij die mogelijkheid niet heeft gehad.

3.3.

De gemeente voert verweer. Zij voert aan dat Wij Zijn Broer! niet voldoet aan de solvabiliteitseis, omdat in haar jaarrekening een belastingschuld vermeld staat, terwijl zij in de UEA heeft verklaard dat zij haar belastingen heeft voldaan. Hierover heeft Wij Zijn Broer! wel verklaard dat dit een belastingschuld is van de BV in Alkmaar, niet van de stichting, maar dit blijkt niet uit de door haar overgelegde jaarrekening 2022 of andere stukken. De gemeente heeft Wij Zijn Broer! meegedeeld dat zij de jaarrekening als uitgangspunt moet nemen. Daar komt bij dat Wij Zijn Broer! in de UEA heeft verklaard dat zij geen beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten, niet voor de solvabiliteit en ook niet voor de ervaring, terwijl zij dit in werkelijkheid wel doet.

Verder wijst de gemeente erop dat als Wij Zijn Broer! wel had aangegeven dat zij voor haar draagkracht een beroep doet op Wij Zijn Broer! B.V., deze besloten vennootschap zelf ook een UEA had moeten invullen en haar jaarrekening had moeten overleggen. Uit die jaarrekening zou dan de belastingschuld naar voren zijn gekomen. Op grond daarvan zou de besloten vennootschap zijn uitgesloten omdat zij niet aan de solvabiliteitseis voldoet. Daaruit volgen dat Wij Zijn Broer! nog altijd niet aan de solvabiliteitseis voldoet.

3.4.

Verder stelt de gemeente dat Wij Zijn Broer! ook niet voldoet aan de ervaringseis, omdat zij als aanmelder niet zelf de werkzaamheden uitvoert maar deze uitbesteedt aan derden, te weten de besloten vennootschappen in Alkmaar en in Hoorn. Daaruit volgt dat Wij Zijn Broer! niet zelf de vereiste werkervaring van drie jaar met het verlenen van hoog specialistische jeugdzorg heeft, terwijl Wij Zijn Broer! in de UEA heeft verklaard dat zij geen beroep doet op draagkracht van andere entiteiten voor de technische bekwaamheid, beroepsbevoegdheid of het bezit van certificaten.

De gemeente stelt dat de geschiktheid van Wij Zijn Broer! ook niet kon worden vastgesteld aan de hand van de door Wij Zijn Broer! overgelegde referenties, omdat de referentie van de gemeente Opmeer inmiddels is ingetrokken en uit de referentie van de gemeente Alkmaar niet kan worden afgeleid of de door Wij Zijn Broer! in het verleden voor die gemeente geleverde zorg kwalificeert als zorg onder segment C.

3.5.

Tot slot stelt de gemeente dat uit de uitleg van Wij Zijn Broer! ter zitting moet worden afgeleid dat zij in de UEA een valse verklaring heeft afgelegd. De gemeente stelt dat het bij een valse verklaring niet van belang is of dit met opzet gebeurt of bij vergissing, maar dat een valse verklaring moet worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout zodat Wij Zijn Broer! ook om die reden terecht is uitgesloten.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

Het spoedeisend belang voor Wij Zijn Broer! volgt uit de aard van de door haar ingestelde vorderingen.

Uitsluitingsgronden

4.2.

De gemeente heeft Wij Zijn Broer! meegedeeld dat haar aanmelding is uitgesloten van de dialoog- en gunningsfase omdat Wij Zijn Broer! niet voldoet aan de gestelde ervaringseis en ook niet aan de gestelde solvabiliteitseis. Wij Zijn Broer! is het met die beslissing niet eens.

Ervaringseis

4.3.

De gemeente stelt dat Wij Zijn Broer! niet voldoet aan de gestelde ervaringseis, in de eerste plaats niet omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Wij Zijn Broer! voor de gemeente Alkmaar jeugdhulp heeft geleverd die valt onder de gevraagde hoog specialistische jeugdhulp segment C en in de tweede plaats omdat uit het UEA blijkt dat Wij Zijn Broer! niet zelf de jeugdhulp verleent maar die taak uitbesteedt aan een tweetal besloten vennootschappen.

4.4.

Wij Zijn Broer! stelt dat zij wel voldoet aan de gestelde eis van drie jaar ervaring met hoog specialistische jeugdhulp. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een tweetal referenties overgelegd, te weten een referentie van de gemeente Opmeer en een referentie van de gemeente Alkmaar.

4.5.

De referentie van de gemeente Opmeer houdt het volgende in:

Wij Zijn Broer! biedt hoog specialistische GGZ sinds 2017.

Wij Zijn Broer! werkt met kleine groepen jongeren.

Wij Zijn Broer! werkt op dagelijkse basis met complexe hulpvragen aan jongeren en gezinnen die op meerdere leefgebieden vastlopen. Door problematiek met een onvoorspelbaar karakter.

en beide referenties houden het volgende in:

Wij Zijn Broer! werkt met de volgende specialisten

Kinder en jeugdpsychiater
GZ-psychologen
Orthopedagogen
Basis psychologen
SPH
Ervaringsdeskundige

Wij Zijn Broer! werkt volgende PCDA cyclus vanuit het HKZ kwaliteitshandboek.

4.6.

Naar aanleiding van vragen van de gemeente aan de gemeente Opmeer over de door Wij Zijn Broer! verleende zorg is de afgegeven referentie door de gemeente Opmeer weer ingetrokken. De gemeente Opmeer heeft daarbij verklaard dat de medewerker die de referentie had afgegeven dat niet mocht doen. Wij Zijn Broer! is hierover niet (direct) geïnformeerd. Vooral omdat de gemeente Opmeer een van de aanbestedende diensten bij deze opdracht is, wordt geoordeeld dat in het licht van het transparantiebeginsel waaraan de gemeente gebonden is van haar verwacht had mogen worden dat zij Wij Zijn Broer! over die intrekking naar aanleiding van door haar gestelde vragen actief had geïnformeerd en haar in de gelegenheid had gesteld om desgewenst een andere referentie over te leggen.

4.7.

De gemeente Alkmaar heeft ook een positieve referentie afgegeven. Ook bij die gemeente heeft de gemeente navraag gedaan over de door Wij Zijn Broer! uitgevoerde werkzaamheden en over de vraag of de door Wij Zijn Broer! verleende zorg kan worden aangemerkt als hoog specialistische jeugdhulp segment C.

Uit de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie over dit onderwerp met de medewerker van de gemeente Alkmaar kan worden afgeleid dat de jeugdzorg bij de beide gemeenten op een andere wijze wordt aangeduid en dat tussen de beide gemeenten discussie is gevoerd over de vraag of de door Wij Zijn Broer! voor de gemeente Alkmaar verleende jeugdhulp onder segment C valt of onder segment B. De gemeente stelt dat zij hier onvoldoende duidelijkheid heeft verkregen en stelt zich daarom op het standpunt dat Wij Zijn Broer! niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan de ervaringseis voor hoog specialistische jeugdhulp segment C.

4.8.

Uit de verklaringen ter zitting volgt dat de jeugdhulp in de gemeente Alkmaar tot

1 januari 2023 was ingedeeld in een soort van ‘all-in’ pakket, waaronder ook de zorg viel die nu door de gemeente wordt gekwalificeerd als’ hoog specialistische jeugdhulp segment C’. Omdat de jeugdhulp op regionaal niveau blijkbaar niet overal onder gelijke noemers is ingedeeld is de door de gemeente gestelde onduidelijkheid ontstaan.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente ook naar aanleiding van deze referentie nadere vragen had moeten stellen aan Wij Zijn Broer! over de door haar in de betreffende periode geleverde jeugdhulp, voordat zij besloot om Wij Zijn Broer! op deze grond uit te sluiten. Ook omdat de werkzaamheden in de beide door Wij Zijn Broer! overgelegde referenties in (gelijkluidende) algemene termen zijn omschreven had dit bij de bestaande onduidelijkheid verwacht mogen worden van de gemeente. Dit heeft zij niet gedaan.

4.9.

Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de gemeente te snel tot de conclusie is gekomen dat Wij Zijn Broer! op grond van de referentie(s) niet voldoet aan de gestelde ervaringseis. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel had zij hierover navraag moeten doen bij Wij Zijn Broer! Zij had Wij Zijn Broer! tenminste de mogelijkheid moeten bieden om de toereikendheid van de ervaring met een meer gedetailleerde omschrijving van de werkzaamheden in Alkmaar of anderszins duidelijker te maken. De opstelling van de gemeente is hier onnodig star geweest.

4.10.

Het voorlopig oordeel dat de gemeente Wij Zijn Broer! de mogelijkheid had moeten bieden om haar UEA op dit punt desgewenst te herstellen kan Wij Zijn Broer! echter niet helpen, zoals blijkt uit de beoordeling hierna van de solvabiliteitseis als uitsluitingsgrond.

Solvabiliteitseis

4.11.

De gemeente heeft in de aanmeldleidraad uitgelegd dat en waarom zij er belang aan hecht met financieel gezonde partijen een raamovereenkomst te sluiten en daarbij een solvabiliteitseis heeft gesteld van 20%, namelijk om de continuïteit van deze gespecialiseerde jeugdhulp zoveel mogelijk te waarborgen.

4.12.

Tijdens de mondelinge behandeling op 13 juni 2024 heeft Wij Zijn Broer! op vragen van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij voldoet aan de door de gemeente gestelde solvabiliteitseis. Haar bestuurder heeft verklaard dat Wij Zijn Broer! niet voldoet aan de 20% solvabiliteitseis en dat hij niet weet of de besloten vennootschap, als zij daar een beroep op zou doen, wel aan die solvabiliteitseis zou voldoen. Wij Zijn Broer! heeft benadrukt dat een dergelijke eis nooit eerder door een gemeente aan haar is gesteld, maar dit betoog kan haar niet helpen. De solvabiliteitseis en de reden daarvoor is door de gemeente duidelijk vermeld in de Aanmeldleidraad. Deze eis geldt voor alle betrokken aanmelders, dus ook voor Wij Zijn Broer! Duidelijk is dat zij niet aan deze eis voldoet en dat er dus sprake is van een uitsluitingsgrond, zoals vermeld in de aanmeldleidraad.

Valse verklaring

4.13.

De gemeente heeft aangevoerd dat Wij Zijn Broer! ten onrechte in het UEA heeft ingevuld dat zij aan de geschiktheidseisen kon voldoen, terwijl ze wist of had behoren te weten dat dit niet het geval was en daarmee een valse verklaring heeft afgelegd als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder h AW2012.

4.14.

Wij Zijn Broer! heeft ter zitting aangevoerd dat zij beschikt over onvoldoende kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en dat zij bij het invullen van de UEA ook niet is geadviseerd waardoor zij het UEA per abuis onjuist heeft ingevuld.

Zij heeft daarbij benadrukt dat uit de verdere inhoud van het UEA voldoende blijkt dat er een beroep wordt gedaan op Wij Zijn Broer! B.V. en dat er sprake is van verwevenheid tussen haar en Wij Zijn Broer! B.V., ook omdat beide ondernemingen dezelfde bestuurder hebben.

4.15.

In artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst een inschrijver kan uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen.

Bij een ‘valse verklaring’ als bedoeld in dit artikellid gaat het er niet om of de ondernemer weet dat de gegevens die hij opgeeft niet juist zijn of dat hij zich daar niet van bewust is.

Als het Wij Zijn Broer! niet geheel duidelijk was hoe zij het formulier moest invullen (ondanks haar verklaring dat zij al vele jaren contracten voor jeugdhulp afsluit met gemeenten), had zij hier vragen over kunnen stellen. Dat heeft zij niet gedaan en dat moet voor haar eigen risico blijven.

Het doen van een dergelijke valse verklaring, al dan niet per abuis, is in strijd met de mededingingsregels die gelden voor ondernemers die deelnemen aan een aanbesteding.

Maar zoals hiervoor al is overwogen en beslist zou, ook als Wij Zijn Broer! wel had aangegeven dat zij een beroep doet op de draagkracht van Wij Zijn Broer! B.V., zij in ieder geval met betrekking tot haar solvabiliteit niet hebben voldaan aan de geschiktheidseis

4.16.

De onderhavige zaak wekt het vermoeden dat Wij Zijn Broer! onvoldoende gevoel heeft voor de aanbestedingsrechtelijke spelregels en mogelijk daardoor de inrichting van haar samenwerking en de zwakke plekken daarin bij de voorbereiding van haar inschrijving onvoldoende in het oog heeft gehad en/of afgedekt. Zij zou dit als leermoment voor volgende inschrijvingen kunnen beschouwen.

Proceskosten

4.17.

Omdat wordt geoordeeld dat de aanmelding van Wij Zijn Broer! op grond van de solvabiliteitseis op juiste gronden is uitgesloten van deelname aan de dialoog- en gunningsfase worden de vorderingen van Wij Zijn Broer! afgewezen.

4.18.

Wij Zijn Broer! wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op:

vastrecht € 688,00

salaris advocaat
€ 1.107,00

Totaal € 1.795,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Wij Zijn Broer! tot betaling van een bedrag van € 1.795,00 aan de gemeente ter zake van de proceskosten,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 28 juni 2024.^[1]