ECLI:NL:RBNHO:2024:6444

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/352112 / KG ZA 24-229

Vonnis in kort geding van 27 juni 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EVOYO REALISATIE B.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoor houdende te Geldermalsen,

voorheen bekend als ECONIC REALISATIE B.V.,

eiseres,

advocaten mr. J.T. Maalderink en mr. S. Vreuls te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VARIANT VASTGOED B.V.,

statutair gevestigd te Uitgeest, mede kantoor houdende te Heemstede,

gedaagde,

advocaat mr. R.A.M. Schram te Velsen-Noord.

Partijen zullen hierna Evoyo en Variant genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
het herstelexploot van 16 mei 2024
de aanvullende producties van de zijde van Evoyo met eiswijziging
de akte eiswijziging
de akte overlegging aanvullende producties, tevens houdende uitlaten en eiswijziging van de zijde van Evoyo
het gedeeltelijke verweerschrift met betrekking tot de vorderingen art 843a Rv met producties van de zijde van Variant
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Evoyo
de pleitnota van Variant.

1.2.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 6 juni 2024 zijn verschenen namens Evoyo de heer [betrokkene 1] (algemeen directeur) en de heer [betrokkene 2] (projectmanager), bijgestaan door mr. Maalderink en mr. Vreuls voornoemd en namens Variant de heer [betrokkene 3] (projectontwikkelaar) en de heer [betrokkene 4], bijgestaan door mr. Schram voornoemd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Evoyo houdt zich bedrijfsmatig bezig met het duurzamer maken van woningen onder meer door verkoop van duurzame energie-installaties. Vanaf 5 juni 2023 is de statutaire naam van ‘
econic realisatie B.V.’ gewijzigd naar ‘
evoyo realisatie B.V.’

2.2.

Evoyo (onder haar vorige (handels)naam econic realisatie B.V.) en Variant hebben op 29 juli 2022 een intentie-overeenkomst (hierna: LOI) getekend.

Deze LOI houdt het volgende in:

in aanmerking nemende dat:

Variant (hierna te noemen Ontwikkelaar) het project Schalkstad Zuid in Haarlem ontwikkelt (hierna te noemen: het Project);
het Project bestaat uit de ontwikkeling van 568 appartementen en circa 2.000 m2 bvo bedrijfsruimte;
Klimaat@home aan de hand van een aanbesteding/ uitvraag invulling heeft gegeven aan de duurzame energie voorziening
Klimaat@home vanwege de detail engenering (TR) en de daarbij behorende gevraagde richtprijs (BAK) samenwerking met econic heeft verkend en ingevuld
econic een prijsopgave heeft gedaan voor de realisatie en exploitatie van een duurzame energievoorziening voor deze appartementen;
partijen de intentie hebben om tot formele samenwerking voor realisatie en exploitatie te komen in 2022 en deze intentie wensen vast te leggen door middel van deze Intentieovereenkomst, (hierna te noemen 'deze Overeenkomst');
de uit deze Overeenkomst voortvloeiende verbintenissen zijn, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, inspanningsverplichtingen.
Ontwikkelaar econic heeft verzocht om een definitieve aanbieding te verstrekken voor een energiesysteem uiterlijk in Q1- 2023',
Ontwikkelaar econic heeft verzocht om voor het jaareinde de vergunningsaanvraag voor de bronposities te zullen indienen;
De aanbieding van econic zich enkel richt op de installatietechnische aspecten van het project. Bouwkundige maatregelen worden uitgesloten van de overeenkomst;
Er nauw overleg plaatsvindt met betrekking tot de haalbaarheid en uitvoerbaarheid van het duurzame energiesysteem tussen econic en Ontwikkelaar met oog op het aangaan van de realisatíe- en exploitatieovereenkomst.

Artikel 1 Doelstelling lntentieovereenkomst

1. Partijen beogen met deze Intentieovereenkomst de intentie vast te leggen om tot een

Samenwerkings- en Realisatieovereenkomst, partijen genoegzaam bekend, aan te gaan voor

het Project.

2. (…)

3. Partijen zullen onder de voorwaarden zoals overeengekomen in de onderhavige

intentieovereenkomst gezamenlijk verklaren zich te goeder trouw en binnen hun bereik al het mogelijke te doen om tot definitieve overeenstemming te komen over de realisatieovereenkomst en exploitatieovereenkomst, als gevolg waarvan de Ontwikkelaar duurzame energie en een duurzaam energiesysteem van econic afneemt.

4. Indien geen realisatieovereenkomst tussen Partijen mocht worden aangegaan, dan zullen de door econic in verband met het ontwerp en uitwerking van het duurzame energiesysteem gemaakte kosten voor rekening van Ontwikkelaar komen. Deze kosten zijn gemaximeerd op € 150.000,- exclusief btw, met een minimum van € 25.000,- exclusief BTW. Betaling van deze kosten door Ontwikkelaar zal 14 dagen na ontvangst van een factuur van econic geschieden. De hoogte van deze kosten wordt gefaseerd vastgesteld en gemonitord door beide Partijen gezamenlijk. Na betaling van het volledige verschuldigde bedrag wordt al het ontwerpwerk zonder voorbehouden eigendom van Ontwikkelaar. Partijen dragen verder ieder hun eigen kosten die zij ter uitvoering van de onderhavige intentieovereenkomst mochten maken.

Artikel 2 Exclusiviteit

Deze samenwerking tussen Partijen heeft, in ieder geval voor de looptijd van deze Overeenkomst, een exclusief karakter en Partijen verbinden zich aan elkaar om deze samenwerking met elkaar in te vullen. Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst worden geen eigen initiatieven ontplooid dan wel direct of via participaties met derden opgezet die concurreren met het doel van deze samenwerking zoals omschreven in artíkel 1. Wel kunnen Partijen samenwerking aangaan met partijen die een aanvullende rol hebben.

Artikel 3 Herziene BAK

Begin dit jaar heeft Klimaat@home een aanbieding voor een BAK gedaan van € 4.221,25 per WEQ. Deze BAK is gebaseerd op een raming van Bogro van € 10.110,- per wooneenheid (WEQ).
Op 05 mei 2O22.heeft econic een bijgestelde begroting van Bogro ontvangen met het oude uitgangspunt van 534 WEQ.
De bijgestelde begroting van Bogro prijspeil heden (juli 2022) bedraagt €11.8l6,- (een plus van € 1.706,).
Door aanscherping in de businesscase is het mogelijk een BAK aanbieden van € 5.275,- (een plus van € 1.054,-) per WEQ.
Om deze mogelijk nog verder aan te scherpen, is een complete calculatie en uitwerking nodig van alle betrokken partijen.
Bogro zal de complete calculatie en uitwerking oppakken na formalisatie van deze íntentieovereenkomst.

Uitdaging en vervolg

 Het aantal wooneenheden dient te worden aangepast naar 568 appartementen en circa

2.000 m2 bvo bedrijfsruimte

 Dit heeft als gevolg dat we niet uitkomen met de broncapaciteit die nu als uitgangspunt is

genomen. Hiervoor heeft Geotherm een offerte ingediend met als gevolg/resultaat:

o 200 m3 € 593.660,-;

o 300 m3 € 737.080,-.

Dit zou voor de BAK als gevolg kunnen hebben dat deze circa € 100,- tot € 300,- stijgt.

(…)

Deze herziene BAK is gebaseerd op de offerte van Bogro mei 2022 met als uitgangspunt 534 appartementen. Dit uitgangspunt is niet correct en zal aangepast worden op basis van het huidige programma met 568 appartementen en circa 2.000 m2bvo bedrijfsruimte van de ontwikkelaar.

2.3.

De BAK (Bijdrage Aansluitkosten) bestaat uit een door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) gemaximeerd vastgestelde aansluitbijdrage die warmtebedrijven bij ontwikkelaars of eigenaren van woningen of vastgoed in rekening mogen brengen, aangevuld met een kostendekkingsbijdrage (KDB). Deze BAK is onderdeel van de aanbieding die Evoyo op grond van de overeenkomst moet doen.

2.4.

In een e-mail van 23 september 2022 aan de door Evoyo aangewezen accountmanager [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) schrijft Variant :

(…)

Het belang van het traject is het aanvragen van de omgevingsvergunning uiterlijk eind december 2022. De planning van het ontwerpteam is bijgevoegd en toegelicht. Wij gaan er vanuit dat jullie dit proces zullen volgen en tijdig de gevraagde informatie zullen aanleveren. (…)

2.5.

[betrokkene 5] reageert in een e-mail van 28 september 2022:

Vorige week woensdag hebben we afgesproken dat jullie begin van deze week de benodigde gegevens zou sturen. Tot op heden heb ik niks van je vernomen, graag de benodigde communicatie opstarten. (…)

2.6.

Variant heeft op 12 oktober 2022 de laatste bouwkundige tekeningen voor het project aan [betrokkene 5] toegestuurd. In de begeleidende e-mail werd vermeld dat de vermelde link naar het We-transfer bestand gedurende 7 dagen gebruikt kon worden.

2.7.

In een e-mail van 26 oktober 2022 schrijft Variant aan [betrokkene 5]:

Wij zijn benieuwd hoever jullie (Bogro) zijn gekomen met het positioneren van de WKO- bronnen voor Schalkstad. (…) Graag zouden we op kort termijn de opgave van de bronnen aan deze tekening willen toevoegen. Kan jij aangeven wanneer dit geregeld kan zijn?

2.8.

In een e-mail van 22 november 2022 schrijft Variant aan [betrokkene 5]:

(…) Uit de mail maak ik op dat Bogro nog niet op de hoogte is van het herziene ontwerp en dat er dus blijkbaar in 2 maanden na het ons gesprek en het verstrekken van de stukken

niets lijkt te zijn gebeurd. Dit baart mij grote zorgen.

Op 23 september heb ik jou van alle laatste stukken voorzien en hebben wij jou uitgelegd dat wij eind dit jaar een omgevingsvergunning gaan indienen en dat jullie snel moeten schakelen om bij ons ontwerpteam aan te haken. Als het waar is dat er tot op heden geen werkzaamheden door jullie en Bogro zijn uitgevoerd voor zie ik een groot probleem.

Zoals vanmorgen telefonisch al afgesproken zit jij morgen met je projectleider en ga ik ervan uit dat ik morgen (woensdag 23-11-2022) einde van de dag van een mail heb waarin jullie ons exact duidelijk maken waar het project nu staat, welke opdrachten jullie hebben verstrekt en wanneer wij de gevraagde gegevens mogen ontvangen.

2.9.

In een e-mail van 27 januari 2023 schrijft Variant aan [betrokkene 5]:

Wij willen uiterlijk volgende week de omgevingsvergunning voor de nieuwbouw gaan aanvragen. Hiervoor staan er helaas nog steeds vragen en ontbrekende antwoorden van jullie over te weten:

- Definitieve locatie bronnen - opgave Econic/Bogro;

- Opstelling Droge koelers - opgave Econic/Bogro;

Het uitblijven van een passend antwoord van jullie dreigt nu tot verder stagnatie, dit is niet wenselijk en niet de bedoeling. De vragen van Bogro om een BENG berekening in deze fase verbaasde ons dus ook weer.

Een ander punt dat wij bespraken is de aanvraag van de vergunning voor de bronnen hoe staat het met de voorbereiding hierop en zoals aangegeven verwachten wij dat jullie de vergunning op onze (Variant Vastgoed) naam gaan aanvragen.

Wij willen vandaag of uiterlijk maandag van jullie het voorstel ontvangen voor bovenstaande zaken, waarin de wensen en verzoeken van [betrokkene 6] en ons zijn ingepast!

2.10.

In een e-mail van 30 januari 2023 schrijft [betrokkene 6], de door Variant ingeschakelde installatieadviseur, aan [betrokkene 5]:

Ik heb zojuist BOGRO gesproken en zij hebben nog steeds geen antwoorden op onze onderstaande vragen. Wij proberen al minimaal 6 maanden antwoord te krijgen op deze vragen en dit wordt gewoonweg niet adequaat opgepakt. Week naar week worden we afgewimpeld met 'het komt er volgende week aan'. Wij kunnen deze week geen bouwaanvraag indienen.

2.11.

In navolging van die e-mail van [betrokkene 6] schrijft Variant diezelfde dag aan [betrokkene 5]:

Ik probeerde je net telefonisch te bereiken, helaas kon je mij niet te woord staan. Graag met spoed je aandacht voor onderstaande mail en afronding van jullie acties!

2.12.

Variant vraagt in een e-mail van 20 februari 2023 aan [betrokkene 5] of de bronnen duidelijk zijn, de posities duidelijk zijn en de vergunning voor de bronnen is aangevraagd op naam van Variant. In een opvolgende e-mail van diezelfde dag benadrukt Variant dat het hier gaat om acties die onder de verantwoordelijkheid van Evoyo vallen, niet onder die van [betrokkene 6].

2.13.

In een e-mail van 23 maart 2023 schrijft Variant aan Evoyo:

Na de mailwisseling van eind januari en begin februari over de drycoolers voor ons project is het al weer een tijd lang erg stil van jullie kant. WIJ gaan er vanuit dat jullie netjes doorgewerkt hebben aan de engineering/ontwerp (…)

2.14.

In een e-mail van 3 april 2023 aan [betrokkene 5] schrijft Variant:

Afgelopen weken heb ik meerdere keren en via verschillende wegen (telefoon, whatsapp en mail) geprobeerd contact met je te krijgen en van jullie te horen wat nu de status is van jullie ontwerpwerk voor ons project in Schalkwijk.

Helaas blijft een reactie op wat voor manier dan ook uit steeds uit. (…)

Hierbij nog een laatste oproep om ons op de hoogte te brengen van de status van het ontwerp.

2.15.

In een sommatiebrief, gedateerd 19 juni 2023, schrijft Variant aan Evoyo:

(…)

De afgelopen 8 maanden hebben wij Econic meerdere malen verzocht uitvoering te geven aan de afspraken in deze intentieovereenkomst. Even zo vaak werden beloftes gedaan door Econic om de engineering op te maken, maar die werden vervolgens niet nagekomen. Hierdoor zijn de in de overeenkomst opgenomen mijlpalen niet gehaald, te weten:

Ontwikkelaar econic heeft verzocht om een definitieve aanbieding te verstrekken voor een energiesysteem uiterlijk in Q1-2023
Ontwikkelaar econic heeft verzocht om voor het jaareinde (= lees eind 2022) de vergunningsaanvraag voor de bronposities te zullen indienen.

Verder verloopt de bereikbaarheid en communicatie met Econic bijzonder ondermaats. Zo ook was de gevraagde gegevensverstrekking voor de omgevingsvergunningaanvraag voor het onderdeel van Econic te laat en te summier. Naar nu blijkt heeft Econic pas sedert april jl. haar organisatie versterkt door aanstelling van een projectontwikkelaar en werd pas recentelijk het startsein gegeven aan installateur Bogro om te starten met de engineering.

Econic heeft niet gehandeld naar de gemaakte afspraken van de LOI, de mijlpalen zijn niet gehaald, de engineering is niet op tijd opgestart, de vergunningaanvraag voor de bronposities zijn niet geborgd en ontbreekt een definitieve aanbieding nog altijd. Onze belangen zijn geschaad en daarmee het vertrouwen in de samenwerking met Econic.

Wij sommeren Econic nu om alsnog uiterlijk binnen vijf dagen na heden een definitieve aanbieding te verstrekken voor het energiesysteem en om voorts binnen deze termijn zorg te dragen voor de indiening van de vergunningsaanvraag voor de bronposities.

2.16.

In een brief van 28 juni 2023 aan Evoyo deelt Variant het volgende mee:

U heeft geen gevolg gegeven aan onze sommatie d.d. 19-06-2023. Bij deze ontbinden wij de Intentieovereenkomst die wij met u hebben gesloten vanwege uw wanprestatie. Ten overvloede berichten wij u dat ook indien er geen grond zou zijn geweest voor ontbinding, wij de samenwerking met u thans per direct beëindigen, nu wij geen enkel vertrouwen meer in u hebben (zoals toegelicht in onze eerdere brief), en u overigens ook reeds kenbaar heeft gemaakt dat vanwege de huidige marktomstandigheden de eerder genoemde financiële indicaties/tarieven, volgens u niet meer haalbaar zijn.

2.17.

Evoyo reageert in een aangetekende brief van 29 juni 2023 als volgt op deze ontbindingsaanzegging:

Hierbij bevestigen wij de ontvangst van uw brief gedateerd op 19-06-2023 (…). Genoemde brief hebben wij op basis van mondelinge verwijzen van medewerkers van Variant en pas na haarhaaldelijke verzoeken afgelopen dagen alsnog per e-mail van u mogen ontvangen op 28-06-2023 In deze brief verwijt u evoyo o.a. niet nakomen van beloftes, slechte bereikbaarheid en communicatie. (…)

Met inachtneming van bovenstaand gegeven zult u begrijpen dat wij ons niet herkennen in wat u stelt in de tweede alinea van de brief van 19 juni jl. Evoyo stelt dat niet anders te concluderen is dat Variant aantoonbaar te kort is geschoten in een goede uitvoering van haar verplichtingen en nakoming van de afspraken richting evoyo gedurende dit traject.

Verder stelt u dat dat evoyo de mijlpalen “definitieve aanbieding uiterlijk Q1-2023” en “voor 2023 de vergunningsaanvraag voor de bronposities” niet gehaald heeft, waarop wij als volgt reageren. Deze data zijn opgenomen in de LOI, maar zoals hierboven al uiteen is gezet, was de werkelijkheid al zodanig dat deze mijlpalen niet gerealiseerd konden worden. Dit was al voor alle partijen duidelijk. Het bouwkundig- en installatie ontwerp is vertraagd tot stand gekomen, zoals ook opgenomen is in de installatieverslagen. Hierop aansluitend hebben wij Variant en HBB een gedetailleerde planning gestuurd, die later (nogmaals:) buiten ons toedoen vertraagd is. Dat kan evoyo op geen wijze worden verweten. Voor de volledigheid willen we ook nog noemen dat evoyo meerdere malen haar zorg heeft

geuit aan HBB, de heer [betrokkene 7], over de formalisatie van de aanvraag DO-documenten. HBB heeft ons bevestigd dit aan Variant te hebben gemeld.

T.a.v. de vergunning aanvraag zijn wij met de juiste ontwerpgegevens, februari 2023 bij ons bekend, EN met verwijzing naar de overall planning nog voldoende op tijd om dit onderdeel verantwoord in het project in te kunnen passen. Dit hebben wij ook aangegeven in het installatieoverleg. Ook hiervoor geldt dat evoyo dit niet eerder had kunnen doen vanwege het handelen van HBB/Variant en heeft evoyo dit traject naar haar overtuiging volkomen beheerst en in alle transparantie opgepakt.

Dit alles betekent dat van verzuim aan de zijde van evoyo in alle redelijkheid geen sprake kan zijn, omdat alle vertragingen danwel gebreken ontstaan zijn aan de zijde van Variant, én evoyo zowel schadebeperkend heeft opgetreden door mee te denken aan alternatieven naast het feit dat evoyo op meedere manieren en op meerdere momenten aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan jegens Variant.

(…)

Wellicht ten overvloede melden wij u dat de opvolgende brief (…), m.b.t. het in aanhef genoemd

project/onderwerp, en evoyo mededeeld de LOI te ontbinden eveneens afwijzen.

(…)

Bij verder uitblijven van het expliciet maken van eventuele concrete tekortkomingen in de nakoming

van de overeenkomst door evoyo stelt evoyo daarom Variant aansprakelijk voor de situatie tot heden,

en alle daaruit voortvloeiende schade. Deze schade bestaat tot heden uit het voeren van overleggen

over dit onderwerp, het daarbij betrekken van adviseurs en specialisten, de kosten van organiseren van de genoemde vervangende omzet/rendement. Het gaat inmiddels over een aanzienlijk bedrag.

Wij vernemen graag spoedig doch uiterlijk binnen 1 week na dagtekening van deze brief uw

schriftelijke reactie op bovenstaande. Wij vertrouwen nog steeds op een passende oplossing en

beschouwen voorgaande daarom vooralsnog niet als beëindiging van de uit de LOI voortvloeiende

overeenkomst.

2.18.

Bij brief van haar advocaat van 18 juli 2023 betwist Evoyo dat zij wanprestatie heeft gepleegd. Verder voert zij aan dat er in ieder geval nooit een adequate ingebrekestelling door Variant is verstuurd of door Evoyo is ontvangen en dat zij ook helemaal niet in verzuim kan zijn, omdat Variant zelf in (schuldeisers)verzuim verkeert, omdat Variant heeft verhinderd dat Evoyo haar verplichtingen uit de LOI kon nakomen. Evoyo sommeert Variant om uiterlijk 25 juli 2023 schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat de ontbindingsbrief d.d. 27 juni 2023 onterecht door haar is verzonden en dus zonder rechtsgevolg blijft.

2.19.

Variant reageert als volgt op deze sommatiebrief:

(…)

U doet het voorkomen alsof u veel zou hebben gedaan en zich tot het uiterste zou hebben ingespannen; de werkelijkheid is het tegenovergestelde. In bijlage treft u illustratie van uw “handelen” een overzicht van de whatsapp conversatie tussen dhr. [betrokkene 3] en uw heer [betrokkene 5]. Dit is slechts een deel van de correspondentie die wij ter zake bezitten.(…) Tevens heeft u ons pas voor het eerst op 13-04-2023 een mail gestuurd met daarin de planning van uw werkzaamheden. Zoals u bekend is dat na het indienen van onze omgevingsvergunningsaanvraag en na het moment dat u ons een definitieve BAK had moeten aanbieden.

Kortom kunnen wij vaststellen dat wij diepgaand met u van mening verschillen.

U refereert naar de beschikbaarheid van een definitief DO om tot een goede definitieve aanbieding te kunnen komen. U doet het voorkomen alsof u zou wachten op een DO omdat u anders geen aanbieding zou kunnen doen. Dit is in meerdere opzichten onjuist.

Ten eerste is een DO is helemaal niet nodig. In de Intentieovereenkomst (IO) is benoemd welke vereisten noodzakelijk zijn om van de voorlopige BAK via de herziene BAK naar een definitieve BAK te komen. Te weten: het programma met aantal woningen en aantal m2bvo bedrijfsruimte. Niets meer en niets minder.

Een DO wordt (uiteraard) niet genoemd. Het definitieve programma was tijdig bekend bij uw organisatie en bij Bogro. Eind december 2022 waren wij al op concept omgevingsvergunningsniveau en daarna is er niets meer in het voorgenoemde ontwerp gewijzigd dat van belang is voor het verstrekken van een definitieve BAK.

In de IO is ter zake het verstrekken van de definitieve aanbieding voorgaande het volgende opgenomen:

De offerte van Geotherm geeft inzicht in de investering en de verhoging van de BAK. De werkelijke investering/verhoging BAK kan pas worden bepaald wanneer deze aangeboden wordt via de beoogd installateur Bogro. Hetzelfde geldt voor de impact op de BAK van het wijzigen van naar de juiste uitgangspunten (aantal wooneenheden).

Ook hieruit moge maar weer blijken dat u geen DO nodig had; het ging erom dat u nog informatie nodig had van installateur Bogro, reden waarom er destijds nog geen definitieve aanbieding kon worden gedaan.

Ten tweede geldt dat voor dit project ervoor gekozen is het DO en OV set in een fase te doorlopen, waarbij de op 9-02-2023 ingediende OV set eveneens voldoende, maar geen nieuwe, informatie betreft voor het uitbrengen van een definitieve aanbieding.

U stelt dat u pas op 7 juni 2023 een DO zou hebben ontvangen; dat klopt niet; dat zijn de

omgevingsvergunningaanvraag stukken waarvan u stelde dat u deze wilde hebben, zodat deze daarom aan u zijn toegezonden (die stukken zijn overigens de juiste stukken, er worden uiteraard geen onjuiste stukken aan u toegestuurd).

Wij verschillen dus grondig van mening en wij zijn van mening dat het traject door u is vertraagd, omdat u niet, of nauwelijks, inspanningen heeft geleverd, u te laat bent aangevangen met uw (ontwerp) werkzaamheden en niet tijdig een aanbieding heeft verstrekt.

Desondanks zijn we, naar aanleiding van uw verzoek, nog éénmaal bereid u de mogelijkheid te bieden om een definitieve aanbieding voor het energiesysteem te verstrekken. Wij verzoeken u om deze definitieve aanbieding uiterlijk 18 augustus 2023 voor 12:00 uur aan ons te verstrekken.

Wij veronderstellen dat u de definitieve aanbieding op dezelfde wijze opbouwt/specificeert als uw voorlopige aanbieding.

2.20.

Evoyo en Bogro hebben door ondertekening op respectievelijk 17 juli 2023 en 21 juli 2023 een intentieovereenkomst gesloten voor het project. Op het voorblad van deze overeenkomst is de datum 14 april 2023 vermeld.

2.21.

In een brief van 16 augustus 2023 verzoekt Evoyo uitstel aan Variant voor het doen van een aanbieding. Variant stemt in een brief van 23 augustus 2023 in met uitstel tot 1 september 2023.

2.22.

In een brief van 1 september 2023 stuurt Evoyo Variant de volgende definitieve aanbieding:

Prijsontwikkeling

In de periode vanaf juli 2022 (BAK € 5.275,-/won) tot juli 2023 hebben wij mede ten gevolge van de naweeën van Corona (Covid-19) en met name de oorlog in de Oekraïne te maken hebben met wereldwijde (significante) kostenstijgingen die niet eerder zijn voorgekomen.

Aanvullend hierop willen wij graag wijzen op de informatie die door Bouwend Nederland wordt verstrekt rondom de ontwikkeling van prijsstijgingen t.g.v. onvoorziene omstandigheden voortkomend uit Covid-19, alsmede de oorlog in de Oekraïne. Met inachtneming hiervan ook van onze zijde een sterk pleidooi om gezamenlijk op inhoudelijke wijze constructief in gesprek te blijven de komende periode, teneinde te komen tot een evenwichtige marktconforme prijsvorming.

BAK

Voor het collectieve deel van de WKO installatie is een nieuwe prijs (prijsniveau juli 2023) afgegeven door Bogro die ca. 12% hoger ligt dan de prijs in de vorige opgave (prijsniveau juli 2022), alsmede de exploitatie kostcomponenten.

Gevolg van deze prijsverhoging is een stijging van 31% van de BAK van € 5.275,-/ appartement (juli 2022) naar een BAK € 6.950,-/appartement (prijspeil augustus 2023), uitgaande van een huurprijs van de warmtepomp van € 72,60 incl. BTW. Gestanddoeningstermijn: 2 maanden. (…)

Wanneer wij de BAK van juli 2022 met exact dezelfde huurprijs (€ 78,65) warmte pompen vergelijken komt deze op een BAK van € 6.470,-/appartement, ofwel een stijging van 23%.

Daarbij komt dat op 12 december 2022 de vastrechttarieven voor 2023 zijn gepubliceerd door de ACM, de BAK is op basis van deze (verhoogde) tarieven vastgesteld.

De nieuw opgegeven BAK is prijsniveau juli 2023, die jaarlijks zal worden geïndexeerd tot einde werk.

Met inachtneming van bovenstaand gegeven stellen wij voor de komende periode gezamenlijk te onderzoeken hoe wij de BAK op verantwoorde wijze reducerend kunnen beïnvloeden.

2.23.

Op 18 oktober 2023 heeft Evoyo haar aanbieding van 1 september 2023 mondeling toegelicht aan Variant.

2.24.

Evoyo is op 23 oktober 2023 overgenomen door Duurzaam Verbonden B.V., ook handelend onder de naam ‘Duurzaam Opgewekt’.

2.25.

In een e-mail van 16 november 2023 deelt Variant aan Evoyo mee dat zij heeft besloten geen gebruik te maken van de prijsaanbieding van Evoyo, omdat de aangeboden prijs niet correspondeert met recente en vergelijkbare selecties op andere projecten en dat zij uitvoering zal geven aan beëindiging van de LOI.

2.26.

Evoyo maakt in een e-mail van 29 november 2023 bezwaar tegen de beëindiging van de LOI en verzoekt om een nadere bespreking. Variant wijst dit verzoek op 30 november 2023 af met de mededeling dat al definitieve besluitvorming heeft plaatsgevonden en dat dit ook voldoende is toegelicht.

2.27.

In een brief van 8 december 2023 merkt Evoyo nogmaals op dat haar aanbieding ten onrechte is afgewezen en dat de afhoudende en definitieve houding van Variant in strijd is met de LOI. In deze brief maakt zij ook aanspraak op betaling van de door haar gemaakte kosten overeenkomstig de LOI. Zij heeft in verband daarmee en een factuur bijgesloten voor een bedrag van € 150.000,00 ex btw/ € 181.500,00 inclusief btw.

2.28.

In een brief van 11 januari 2024 maakt Variant bezwaar tegen de hoogte van de in rekening gebrachte kosten. Zij heeft de factuur niet voldaan.

3.Het geschil

3.1.

Evoyo vordert – na eiswijziging - samengevat dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Variant zal gebieden en bevelen om binnen dertig kalenderdagen na betekening van dit vonnis een samenwerkings- en realisatieovereenkomst met Evoyo te sluiten, althans Variant zal gebieden en bevelen om de onderhandelingen met Evoyo voort te zetten, op basis van de (uitgangspunten in de) Aanbieding en om binnen drie maanden een samenwerkings- en realisatieovereenkomst te sluiten met Evoyo. Evoyo vordert daarbij dat Variant wordt verboden om tijdens die onderhandelingen initiatieven te ontplooien dan wel direct of via participaties met derden initiatieven op te zetten die concurreren met het gebod en/of bevel, in die zin dat Variant ten opzichte van Evoyo exclusiviteit dient te betrachten en daartoe onder meer haar contacten en samenwerkingen met derden, anders dan Evoyo, over het ontwerp, de realisatie en de exploitatie van een duurzame energievoorziening voor het project Schalkstad Zuid in Haarlem dient te staken en gestaakt dient te houden.Een en ander op straffe van een dwangsom.

3.2.

Verder vordert Evoyo dat Variant wordt veroordeeld tot betaling van € 310.000,- als voorschot op schadevergoeding. Daarnaast vordert Evoyo dat Variant wordt veroordeeld om binnen vijf kalenderdagen na betekening van dit vonnis afschrift aan Evoyo te verstrekken van de Bescheiden door Evoyo genoemd in paragraaf 5.5 van de dagvaarding, op straffe van een dwangsom.

Tot slot vordert Evoyo veroordeling van Variant in de reële proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

Evoyo legt aan haar vorderingen gericht op nakoming van de LOI ten grondslag dat Variant toerekenbaar tekort schiet in het nakomen van haar verplichtingen uit de LOI. Zij stelt dat de LOI niet rechtsgeldig is ontbonden en dat Variant niet voldoet aan haar verplichting om al het mogelijke te doen om te zorgen dat tussen partijen een realisatie- en exploitatieovereenkomst wordt gesloten. Zij stelt dat Variant in ieder geval gehouden is met haar door te onderhandelen over de beoogde realisatie- en exploitatieovereenkomst.

3.4.

Aan haar vordering op grond van artikel 843a Rv legt Evoyo ten grondslag dat zij vermoedt dat Variant heeft gehandeld in strijd met de exclusiviteitsbepaling uit de LOI. In dat verband wijst zij onder meer op de inhoud van de door Variant gegeven grond voor afwijzing van haar aanbieding. Evoyo stelt dat hieruit kan worden afgeleid dat Variant het exclusiviteitsbeding heeft geschonden door met derden contacten te hebben over dit project. Evoyo stelt er belang bij te hebben dat zij kan nagaan in de bescheiden waarvan zij afgifte vordert of dit inderdaad het geval is geweest.

3.5.

Variant voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Formeel

4.1.

Ter zitting van 6 juni 2024 maakt Evoyo bezwaar tegen toelating van de op 5 juni 2024 ‘s middags door Variant overgelegde producties. Zij stelt dat het hier gaat om stukken die al één tot anderhalf jaar oud zijn en die Variant dus veel eerder had kunnen delen met haar en met de voorzieningenrechter. Evoyo stelt dat het indienen van deze stukken op een tijdstip zo kort voor de zitting in strijd is met de goede procesorde, omdat zij daardoor niet de mogelijkheid had om adequaat te kunnen reageren op deze stukken.

4.2.

Variant stelt dat zij de stukken niet veel eerder kon indienen omdat Evoyo een uitgebreide dagvaarding heeft uitgebracht met daarbij circa 200 pagina’s aan producties die allemaal bestudeerd moesten worden om daarop indien nodig adequaat te kunnen reageren.

4.3.

De klacht van Evoyo faalt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Evoyo heeft in reactie op de door Variant ingediende stukken zelf nog een akte met uitgebreide producties ingediend, zodat beide partijen tot op het laatste moment grote hoeveelheden stukken in het geding hebben gebracht. Ook is van belang dat het hierbij veelal gaat om e-mailcorrespondentie tussen partijen, zodat aannemelijk is dat de inhoud van deze stukken bij beide partijen bekend was, althans bekend behoorde te zijn. Het is zelfs zo dat uit art 21 Rv voor Evoyo de plicht voortvloeide om de betrokken correspondentie - de voor een juist beeld van de verhouding tussen partijen – en de reacties daarop vanuit Evoyo eigener beweging in het geding te brengen.

Spoedeisend belang

4.4.

Het spoedeisend belang volgt voldoende uit de stelling van Evoyo dat Variant de LOI niet rechtsgeldig heeft ontbonden en dat Variant in strijd met de inhoud van de LOI niet al het mogelijke doet om tot een realisatie en exploitatieovereenkomst te komen met Evoyo door verder te onderhandelen met Evoyo.

Vorderingen tot nakoming LOI

4.5.

Variant heeft in een sommatiebrief, gedateerd 19 juni 2023, Evoyo nog een laatste termijn gegund van vijf dagen om alsnog aan haar verplichtingen uit de LOI te voldoen. Deze brief kan worden aangemerkt als ingebrekestelling. Evoyo heeft echter gesteld dat zij deze sommatiebrief niet eerder heeft ontvangen dan dat zij er door de ontbindingsbrief en door mededelingen van de kant van Variant op werd geattendeerd en er naar heeft gevraagd. Variant heeft de brief van 19 juni 2028 daarop per e-mail van 28 juni 2023 (nogmaals) toegestuurd aan Evoyo. Evoyo stelt dat de door Variant in haar brief van 28 juni 2023 ingeroepen ontbinding van de LOI niet rechtsgeldig is, omdat Evoyo niet op de juiste wijze in gebreke is gesteld en er dus geen sprake was van verzuim.

4.6.

Voor het rechtsgeldig ontbinden van een overeenkomst in verband met wanprestatie van een partij, moet die partij in verzuim zijn. In beginsel is een ingebrekestelling vereist om Evoyo in verzuim te doen raken. Evoyo stelt dat de ingebrekestelling van 19 juni 2023 haar niet, althans niet tijdig, heeft bereikt. Variant heeft niet kunnen aantonen dat de bewuste ingebrekestelling wel direct door Evoyo ontvangen is. Daarom wordt geoordeeld dat de ingebrekestelling in de brief van 19 juni 2023 niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad.

4.7.

Uitgaande van die situatie moet nu worden beoordeeld of in redelijkheid van Variant gevergd kon worden dat zij Evoyo een nieuwe termijn voor nakoming zou geven. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

4.8.

Het doel van een ingebrekestelling is dat de partij aan wie de ingebrekestelling is gericht alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst zal voldoen, binnen de in de ingebrekestelling gegeven termijn. Die termijn was in dit geval vijf dagen. Daarom moet geoordeeld worden of Variant rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat Evoyo binnen die termijn alsnog aan haar verplichtingen uit de LOI had kunnen voldoen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Dat wordt als volgt toegelicht.

4.9.

Uit de brief van 29 juni 2023, waarin Evoyo reageert op de ontbindingsbrief van Variant, komt duidelijk naar voren dat Evoyo een heel andere beleving heeft gehad over het verloop van de samenwerking onder de LOI tot dat moment dan Variant. Evoyo betwist dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen en stelt dat er juist sprake was van schuldeisersverzuim van Variant, omdat het aan Variant lag dat zij haar verplichtingen uit de LOI niet kon nakomen. Evoyo stelt dat Variant haar geen DO (definitief ontwerp) heeft toegestuurd en zij benadrukt dat zij juist Variant meermalen heeft aangespoord om deel te nemen aan de technische overleggen om zo te komen tot essentiële communicatie die van belang is voor een projectvoorbereiding, maar dat Variant dat niet deed. Tijdens de mondelinge behandeling op 6 juni 2024 wijst Evoyo in dat verband onder meer op een telefoongesprek op 21 april 2023 tussen haar projectmanager en een bestuurder van Variant.

4.10.

Dit betoog moet worden gewaardeerd tegen de achtergrond van het beeld dat oprijst uit de hierboven in r.o. 2.4 t/m 2.14 weergegeven e-mailcorrespondentie. Daaruit blijkt dat Variant Evoyo gedurende een reeks van maanden meermalen en in toenemende indringendheid heeft aangespoord om tijdig te voldoen aan de verplichtingen die zij in de LOI op zich had genomen. Evoyo heeft daar tegenover niet laten zien dat zij zich die verplichtingen bewust was, laat staan dat zij deze ook serieus nam. Dat veranderde niet toen de in eerste instantie afgesproken termijnen door Evoyo niet waren gehaald en er gevaar bestond voor vertraging van het gehele project. Zo gaat Evoyo er vrij gemakkelijk aan voorbij dat zij op grond van de LOI vóór het einde van 2022 de vergunning voor de bronposities zou moeten aanvragen en dat zij uiterlijk in het eerste kwartaal van 2023 een aanbieding voor de BAK moest doen.

4.11.

Evoyo heeft gesteld dat zij niet eerder kon presteren omdat zij niet beschikte over een DO (definitief ontwerp). Variant heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat Evoyo geen DO nodig had om de vergunning te kunnen aanvragen en de aanbieding op te stellen. Variant heeft verder benadrukt dat de omgevingsvergunning voor het project door haar al in februari 2023 is aangevraagd op basis van het VO, welke stukken daarna niet, althans niet wezenlijk, zijn aangepast en dat Evoyo die stukken ook al in haar bezit had. Evoyo heeft dit niet voldoende weersproken. Het had voor haar als professional duidelijk moeten zijn dat de stukken op grond waarvan door Variant de omgevingsvergunning was aangevraagd en verkregen gelijk gesteld moesten worden met een DO. De omstandigheid dat zij niet met haar aanbieding af kwam, was dan ook niet het gevolg van het ontbreken van stukken, maar van inzet.

4.12.

De voorzieningenrechter is op deze grond van oordeel dat de reactie van Evoyo op de sommatie zodanig van werkelijkheidszin is ontbloot dat Evoyo met de daarin vervatte mededelingen in verzuim is komen te verkeren, zodat de grond voor ontbinding daarmee is gegeven.

Was die ontbinding (overigens) terecht?

4.13.

Evoyo heeft gesteld dat uit de afspraak dat partijen te goeder trouw en binnen hun bereik al het mogelijke zullen doen om tot definitieve overeenstemming te komen volgt dat Variant verplicht is om met haar door te onderhandelen totdat de beoogde samenwerkings- en realisatieovereenkomst tot stand gekomen zijn.

4.14.

Uit de stellingen van Variant in de stukken en ter zitting volgt dat Variant, door de gang van zaken van juli 2022 tot juli/september 2023 het vertrouwen in Evoyo als partner bij een langdurige samenwerkings- en exploitatieovereenkomst volledig kwijt is geraakt.

Het gaat hier om een samenwerking die 30 jaar zou voortduren. Om overeenkomsten van die duur af te sluiten moet er sprake zijn van wederzijds vertrouwen tussen partijen dat een vruchtbare samenwerking mogelijk is en dat de wederpartij haar verplichtingen uit die overeenkomst(en) naar behoren zal nakomen. Variant heeft met stukken onderbouwd gesteld dat en waarom zij geen vertrouwen meer heeft in een verdere samenwerking met Evoyo. Daarbij heeft Variant benadrukt dat zij, ook als er geen sprake zou zijn geweest van wanprestatie van Evoyo, onvoldoende vertrouwen heeft in Evoyo en daarom geen nadere overeenkomsten met Evoyo wil sluiten.

4.15.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in de overeenkomst vastgelegde intentie om te komen tot een samenwerkings- en realisatieovereenkomst en binnen de voorwaarden opgenomen in de LOI al het mogelijke te doen om tot definitieve overeenstemming te komen niet zo ver gaat dat Variant verplicht is een (nadere) overeenkomst te sluiten met een partij van wie de gebrekkige performance er toe heeft geleid dat Variant het vertrouwen is verloren dat een vruchtbare samenwerking mogelijk is. Uit de brief van 29 juni 2023 die hiervoor is besproken komt duidelijk naar voren dat Evoyo geen enkel oog heeft voor hoe de samenwerking onder de overeenkomst feitelijk is verlopen.

In het licht van de hiervoor weergegeven correspondentie had een erkenning van de gebrekkigheid van haar performance en de oorzaken daarvan (kennelijk: een achterliggende faillissementssituatie van een gelieerde vennootschap) niet misstaan.

4.16.

Evoyo heeft ter zitting nog gesteld dat zij gelet op de korte termijn voor de zitting waarop Variant haar producties had ingediend, niet in staat was om de bijbehorende
e-mailcorrespondentie van haar kant hierover op te zoeken, maar hieraan wordt voorbijgegaan. Evoyo is de eisende partij in dit geding en het ging hier om
e-mailcorrespondentie tussen partijen, waarvan de inhoud bij beide partijen bekend mag worden verondersteld. Op grond van art 21 Rv had Evoyo als eisende partij de relevante correspondentie -zowel de ontvangen als verzonden mails - bij dagvaarding al over moeten leggen. Uit de verklaring van haar huidige bestuurder, de heer Bloemers tijdens de zitting volgt dat Evoyo haar zaken in oktober 2023, ten tijde van de overname door Duurzaam Verbonden B.V. niet op orde had. Voor zover daaruit moet worden afgeleid dat zij niet tot overlegging van de relevante stukken in staat was omdat die stukken er door de faillisementssituatie waarin zij heeft verkeerd niet meer waren (de opmerkingen van haar directeur ter zitting wekken die indruk), had zij daarover in contact met de wederpartij kunnen en moeten treden. Het past onder die omstandigheden eens temeer niet om dit verweer te voeren.

4.17.

Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken wordt geoordeeld dat van Variant niet gevergd kan worden dat zij verder onderhandelt met Evoyo over een te sluiten samenwerkings- en exploitatieovereenkomst, temeer niet omdat Variant Evoyo na de ontbinding nog gelegenheid heeft gegeven om een aanbieding te doen, die zij heeft afgewezen omdat de prijs te hoog was. De heer Bloemers heeft ter zitting verklaard dat hij met die ontbinding toen niet zoveel moeite had omdat Evoyo de handen vol had aan het faillissement. Het ging hem toen om een nette afwikkeling van de ontbinding. Ook in dat licht is er voor toewijzing van andere en verder strekkende vorderingen geen aanleiding.

4.18.

Het voorgaande leidt ertoe dat de sub 3.1 vermelde vordering wordt afgewezen.

Voorschot op schadevergoeding

4.19.

Evoyo vordert dat Variant wordt veroordeeld haar een voorschot te betalen op schadevergoeding. Variant heeft verweer gevoerd en heeft benadrukt dat Evoyo haar gestelde schade niet heeft onderbouwd.

4.20.

Een voorschot op schadevergoeding is in kort geding alleen toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat nu uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling niet aan toewijzing in de weg staat.

4.21.

Evoyo heeft haar schade onvoldoende onderbouwd, zodat de door haar gestelde schade in dit kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

Vordering ex artikel 843a Rv

4.22.

Bij de beoordeling van de exhibitievordering van Evoyo geldt als uitgangspunt dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze onder zich heeft of die daarover kan beschikken, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet sprake zijn van een rechtmatig belang bij de afgifte of inzage, moet het gaan om bepaalde bescheiden en moeten die bescheiden zien op een rechtsbetrekking waarbij Evoyo partij is; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan Evoyo slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen. Voorts moet niet gebleken zijn van één van de in lid 3 en lid 4 van de bepaling gemaakte uitzonderingen op het inzagerecht, te weten dat 1) de wederpartij tot geheimhouding verplicht is met betrekking tot de bescheiden of dat 2) er gewichtige redenen zijn die maken dat afgifte geweigerd moet worden, of dat 3) redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte is gewaarborgd.

4.23.

Evoyo heeft deze vordering ingesteld omdat zij vermoedt dat Variant in strijd met de in de LOI afgesproken exclusiviteit derden heeft benaderd en met hen afspraken heeft gemaakt. In dat verband wijst Evoyo er op dat Variant in haar afwijzing van de aanbieding erop wijst dat de aanbieding niet overeenstemt met prijzen van met recente en vergelijkbare selecties op andere projecten. Volgens Evoyo blijkt hieruit dat Variant al bij derden prijsopgaven heeft opgevraagd en/of met hen vergaande contacten heeft gehad.

4.24.

Evoyo heeft betoogd dat Variant al voor de ontbinding derden heeft benaderd, maar heeft dat betoog tegenover betwisting door Variant niet onderbouwd; de door Evoyo genoemde afwijzing van de aanbieding dateert van 16 november 2023, maanden na de ontbinding.

4.25.

Hiervoor is voorlopig geoordeeld dat de LOI rechtsgeldig is ontbonden door Variant. Dat brengt onder de hiervoor vastgestelde omstandigheden mee dat Evoyo onvoldoende rechtmatig belang heeft bij de door haar gevorderde afgifte van bescheiden op grond van artikel 843a Rv.

4.26.

Deze vordering van Evoyo wordt daarom ook afgewezen.

Proceskosten

4.27.

Evoyo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Variant begroot op:

vastrecht € 6.617,00

salaris advocaat
€ 1.107,00

Totaal € 7.724,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Evoyo tot betaling aan Variant van een bedrag van € 7.724,00 ter zake van de proceskosten,

5.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 27 juni 2024.^[1]