ECLI:NL:RBNHO:2024:3970

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 24/1043

uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 april 2024 in de zaak tussen

[verzoeker] , uit [plaats 1] , verzoeker

gemachtigde: mr. P.A.M. van Hoef, advocaat te Venray,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder

gemachtigde: mr. Y. Kliphuis, advocaat te Hoofddorp.

Inleiding en procesverloop

1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker hangende zijn bezwaren tegen handhavingsbesluiten tot het onmiddellijk staken en gestaakt houden van alle bouwwerkzaamheden in en het gebruik van het pand aan het adres [adres] in [plaats 2] (hierna ook: het pand).

1.1.

Het college heeft op 6 maart 2024 een last onder dwangsom aan verzoeker opgelegd. Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.2.

Op 12 maart 2024, op schrift gesteld op 22 maart 2024, heeft het college het pand met toepassing van bestuursdwang gesloten. Verzoeker heeft hiertegen ook bezwaar gemaakt.

1.3.

Bij besluit van 28 maart 2024 heeft het college het besluit van 6 maart 2024 gewijzigd. Op grond van artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is het eerder gemaakte bezwaar – en dus ook onderhavig verzoek om voorlopige voorziening – tegen het besluit van 6 maart 2024 daarmee ook gericht tegen het besluit van 28 maart 2024.

1.4.

Verzoeker heeft 15 maart 2024 verzocht het besluit van 6 maart 2024 bij voorlopige voorziening te schorsen. Bij aanvullend verzoek van 31 maart 2024 heeft verzoeker de voorzieningenrechter gevraagd het verzoek om voorlopige voorziening ook op te vatten als betrekking te hebben op het besluit van 12, c.q. 22, maart 2024 en ook dat besluit te schorsen.

1.5.

De voorzieningenrechter heeft de (mogelijk) derde-belanghebbenden [naam 1] en [naam 2] en [naam 3] , die naast en achter het pand in [plaats 2] wonen, in de gelegenheid gesteld aan het geding deel te nemen. Zij hebben, [naam 3] met telefonisch bericht, daarvan geen gebruik gemaakt.

1.6.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door J. Bleekemolen (bouwadviseur) en A. de Jong (constructeur). Namens het college is verschenen de gemachtigde vergezeld door [naam 7] , jurist in dienst van de gemeente, en [naam 5] en [naam 6] , toezichthouders in dienst van de gemeente.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Samenvatting en spoedeisend belang

2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek (deels) toe. Verzoeker mag over twee weken verder gaan met de bouwwerkzaamheden en verweerder moet hem daarvoor tot het pand toelaten. Verzoeker mag het pand nog niet gaan gebruiken. Aan de herstelsancties kleven enige gebreken en mede gelet daarop heeft verzoeker voldoende belang bij een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter stelt niet vast dat het verzoeker verboden is het pand te gebruiken voor huisvesting met zorg, maar voor hij het pand in gebruik kan nemen moet de naleving van een aantal regels in verband met brandveiligheid en constructieveiligheid wel zijn gecontroleerd. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter over de materiële kant van de zaak heeft een voorlopig karakter.

3. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter gevraagd zowel de last onder dwangsom als de last onder bestuursdwang te schorsen totdat op door hem gemaakte bezwaren is beslist. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist. De aan verzoeker opgelegde lasten hebben tot gevolg dat verzoeker het pand niet mag betreden, het pand niet mag afbouwen en niet mag gebruiken. Onder die omstandigheden kan verzoeker, anders dan verweerder heeft aangevoerd, een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening in beginsel niet worden ontzegd. Hierna wordt beoordeeld of het belang van verzoeker bij schorsing groter is dan het belang van verweerder bij handhaving van de gelding van de besluiten. Daarbij kan een rol spelen of het bezwaar tegen de besluiten een kans van slagen heeft, maar ook andere omstandigheden kan de voorzieningenrechter in die afweging betrekken.

Achtergrond en totstandkoming van de handhavingsbesluiten

Omgevingsvergunning Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

4. In het pand was een dansschool gevestigd. Verzoeker heeft het pand verworven en wil het anders gaan gebruiken en wil het daarvoor verbouwen.

5. Bij besluit van 5 oktober 2023 heeft verweerder aan verzoeker op zijn verzoek een omgevingsvergunning (hierna: de omgevingsvergunning) verleend voor realisatie in het pand van een hotel met 9 kamers en een algemene ruimte op de begane grond en een woning op de bovenverdieping. De vergunning is verleend voor de activiteiten 2.1, eerste lid, aanhef en onder a (voor (ver)bouwen) en c (voor afwijken van een bestemmingsplan), van de (toenmalige) Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De laatstgenoemde toestemming is verleend in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, en onder 2, Wabo en artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. De afwijking van het bestemmingsplan ziet (uitsluitend) op het realiseren van de woning op de bovenverdieping en niet op het gebruik (als hotel). De bouwwerkzaamheden zien – met name – op het creëren van de (hotel)kamers en een algemene ruimte op de begane grond, het verbouwen van de bovenverdieping tot woonruimte met daarbij een terras/balkon waarvoor een deel van het bestaande dak (van het achtergebouw) moet worden verwijderd, het verwijderen van een deel van het (platte) dak van het (voor)gebouw en het veranderen, deels weghalen, van laagbouw in het achtererf.

6. In het besluit heeft verweerder ter voorlichting van verzoeker vermeld dat voor het in de aanvraag opgegeven gebruik ook een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk met het oog op brandveiligheid’^[1]is vereist.

7. Aan de omgevingsvergunning heeft verweerder voorschriften verbonden die er op zien dat uiterlijk 3 weken voor aanvang van de “betreffende” werkzaamheden bescheiden ter goedkeuring moeten worden overgelegd aan de afdeling Advies en Toezicht van de competente sector bij de gemeente. Het gaat, volgens de voorschriften, om:

Controleberekening bestaande constructies op gewijzigde en/of toegenomen belasting ter plaatse van de buitenruimte;

Controleberekening bestaande kapconstructie ter plaatse van de te realiseren buitenruimte;

Controleberekening van de bestaande strijkbalken op windbelasting uit gevel;

Door het verwijderen van de dakconstructies in de buitenplaats en het laten staan van de gevels dient te worden gecontroleerd of die gevels bestand zijn tegen windbelasting, het belastingschema van de gevels wijzigt door het verwijderen van dakconstructies;

Berekening en tekening van de koppeling tussen bestaande en nieuwe constructieonderdelen;

De constructies welke van invloed kunnen zijn op de brandwerende scheiding(en), balken, kolommen e.d. moeten een brandwerendheid bezitten die ten minste voldoet aan de brandwerendheidseis die gesteld is aan de desbetreffende bijbehorende brandwerende scheiding(en). U kunt dit bereiken door middel van bescherming of overdimensionering. Van een mogelijke overdimensionering moet een berekening ingediend worden;

Rapporten waarmee aangetoond wordt dat de wanden, vloeren en daken waaraan een brandwerendheidseis is gesteld, aan deze brandwerendheidseis voldoen.

8. Verzoeker is, zo heeft hij ter zitting verklaard, circa een week na verlening van de omgevingsvergunning begonnen met de bouwwerkzaamheden. Hij heeft het verwijderen van een deel van het (platte) dak van het (voor)gebouw, zoals voorzien in het bouwplan – mede met het oog op klachten door buren over verwachte overlast– (tot heden) niet uit laten voeren.

9. Met ingang van 1 maart 2024 had verzoeker het pand verhuurd. De zorginstelling Leven en Zorg WLZ B.V. had het pand – als onderhuurder – in gebruik genomen voor de huisvesting met 24-uurszorg en begeleiding en een aantal van haar cliënten in het pand ondergebracht. De huurder heeft de huurovereenkomst, nadat het gebruik op 8 maart 2024 (op last van verweerder) door de zorginstelling is beëindigd, op 29 maart 2024 ontbonden.

10. Derden – omwonenden – hebben bezwaar gemaakt tegen de omgevingsvergunning. Op 4 maart 2024 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Op de hoorzitting hebben de derden verweerder gewezen op het verbouwen en in gebruik nemen van het pand. Toezichthouders – bouwinspecteurs - van de gemeente Zaanstad zijn het pand vanaf 5 maart 2024 gaan inspecteren. Daarna heeft verweerder de thans bestreden besluiten genomen.

Besluit van 6 maart 2024

11. In het besluit van 6 maart 2024 (hierna: de last onder dwangsom) heeft verweerder vermeld dat tijdens een inspectie op 5 maart 2024 een toezichthouder van de gemeente de volgende activiteiten heeft geconstateerd:

1. Er is begonnen met de (ver)bouw zonder startmelding voor de aanvraag^[2]van de werkzaamheden;

2. Er wordt gebouwd in afwijking van de (voorwaarden^[3]van de) omgevingsvergunning;

3. Er wordt gebruik gemaakt van het bouwwerk zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van de verleende omgevingsvergunning.

11.1.

Ter toelichting op punt 2 verwijst verweerder naar de hiervoor onder 7 geciteerde voorschriften en voert hij aan dat die bescheiden nog niet ter goedkeuring zijn ingediend en – zo begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt – nog niet zijn goedgekeurd.

Kennelijk ter toelichting op punt 3 voert verweerder aan dat de vergunning was verleend voor gebruik als hotel, maar wordt gebruikt door een zorginstelling voor 24-uurszorg.

Voorts wijst verweerder er op dat verzoeker de volgens verweerder vereiste “melding brandveilig gebruik” niet heeft gedaan en verzoeker het pand daarom nog niet in gebruik mag nemen.

11.1.1

Verweerder stelt dat verzoeker met het aanvangen van de bouwwerkzaamheden in strijd handelt met:

artikel 5.5, eerste lid, aanhef en onder a, en onder 1e, van de Omgevingswet (Ow), dat ziet op het verbod te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit, voor zover gesteld met het oog op veiligheid en gezondheid;
artikel 5.5, tweede lid, aanhef en onder c, Ow, dat ziet op het verbod te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit;
artikel 6.7, eerste lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl), waarin het verbod is neergelegd een bouwwerk te gebruiken zonder dit ten minste vier weken voor het begin van het gebruik te melden

Het college heeft daarbij gesteld dat de werkzaamheden niet vergunningsvrij zijn op grond van artikel 2.25, 2.26, 2.27 en 2.29 Bbl.

11.1.2

Verweerder heeft verzoeker op 6 maart 2024 eerst mondeling aangezegd dat hij de bouwwerkzaamheden moest stilleggen en het gebruik door de zorginstelling moest staken. Dit bevel heeft verweerder diezelfde dag op schrift gesteld in de vorm van een last onder dwangsom. Hij heeft verzoeker onder oplegging van een dwangsom bij overtreding gelast de bouwwerkzaamheden en het gebruik met onmiddellijke ingang, dus zonder enige begunstigingstermijn, te staken en gestaakt te houden.

Besluit van 28 maart 2024

11.2.

Bij dit als herstelbesluit aangeduide besluit heeft verweerder het besluit van
6 maart 2024 gewijzigd (hierna aangeduid als: herstelbesluit).

11.2.1

Verweerder formuleert de hiervoor onder 11. vermelde eerste twee constateringen op gelijke wijze. Hij voegt aan de derde constatering, die ziet op gebruik zonder te voldoen aan de voorwaarden van de omgevingsvergunning, toe: “, onder meer is geen gebruiksmelding brandveilig gebruik gedaan terwijl dat wel is vereist”.

In iets andere bewoording herhaalt verweerder dat verzoeker in afwijking van de (voorwaarden van de) omgevingsvergunning het pand is gaan verbouwen en in gebruik gaan nemen, dat verzoeker de startmelding niet had gedaan, de in de voorschriften genoemde bescheiden niet tijdig had aangeleverd en geen goedkeuring had verkregen en de gebruiksmelding/melding brandveilig gebruik niet (tijdig) had gedaan. Voorts voert verweerder aan dat verzoeker het pand in afwijking van de omgevingsvergunning in gebruik heeft. Verder voert hij aan dat geconstateerd is dat brandveiligheid niet is aangetoond en essentiële brandveiligheidsvoorzieningen ontbreken, terwijl het pand in gebruik is voor huisvesting van niet- of beperkt zelfredzame personen met een zorgindicatie voor
24-uurszorg. Verweerder beschrijft de zijn inziens (brand)onveilige situatie, die onder meer zou bestaan uit het ontbreken van een brandmeld- en ontruimingsinstallatie, foute vluchtrouteaanduidingen, verkeerd sluitwerk en de aanwezigheid van bouwmaterialen.

11.2.2

Verweerder kwalificeert de constateringen nu als overtreding van:

 artikel 4.3, eerste lid, OW^[5]in samenhang met artikel 7.7, eerste lid, Bbl, waarin is bepaald dat het bevoegde gezag twee dagen voor het begin van bouwwerkzaamheden daarover wordt geïnformeerd;

artikel 5.5, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1e, Ow;
artikel 5.5, tweede lid, aanhef en onder c, Ow en
artikel 4.3, eerste lid, en 4.4

11.2.3

Verweerder erkent dat hij voor wat betreft het beëindigen van het gebruik eerder wel een begunstigingstermijn had moeten bieden. Hij ziet aanleiding de last onder dwangsom te wijzigen, (ook) omdat het gebruik op 12 maart 2024 al is beëindigd. Een last om het gebruik te beëindigen met een begunstigingstermijn, laat hij alsnog achterwege.

Verweerder gelast verzoeker nu om:

1. Alle bouwwerkzaamheden op het adres met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom € 70.000 ineens bij “niet aan de last”^[7];

2. Het gebruik op het adres gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 30.000 ineens bij “niet aan de last”.

Besluit 22 maart 2024

11.3.

Na de last onder dwangsom maar voor het herstelbesluit heeft verweerder – ook – een last onder bestuursdwang opgelegd. Verweerder voert daarin aan dat toezichthouders tijdens controles van 7 en 8 maart 2024 hebben geconstateerd dat het pand nog werd gebruikt voor bewoning door zorgbehoeftigen en dat tijdens een controle op 12 maart 2024 nog in het pand werd gewerkt en verbleven. Verweerder voert aan dat is geconstateerd dat:

1. Er is begonnen met de (ver)bouw zonder startmelding voor de aanvraag^[8]van de werkzaamheden;

2. Er wordt gebouwd in afwijking van de (voorwaarden^[9]van de) omgevingsvergunning;

3. Er wordt gebruik gemaakt van het bouwwerk zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van de verleende omgevingsvergunning, onder meer is de vereiste gebruiksmelding brandveilig gebruik niet gedaan;

4. In het bouwwerk ontbreekt een brandmeldinstallatie en ontruimingsinstallatie. Ook ontbreken een ontruimingstekening i.v.m. zorg, ventilatieroosters in woonruimten, luchttoevoerroosters in woonruimten, drangers op de deuren naar de kamers, brandwerende kozijnen en juiste aanbevelingen voor vluchtroutes;

5. Er zijn twijfels over de bouwkundige veiligheid van het gebouw en de kamers en de bouwkundige brandveiligheid is niet aangetoond middels toezicht op de omgevingsvergunning;

6. Ondanks de gebreken op het gebied van de brandveiligheid is het pand in gebruik gegeven voor de huisvesting van niet- of beperkt zelfredzame personen met een zorgindicatie op grond van de Wet langdurige zorg met 24-uurszorg;

7. Op het binnenterrein lag bouwafval.

Verweerder wijst er in dit besluit ook op dat niet vier weken voor het begin van het gebruik een melding brandveilig gebruik is gedaan en dat voorgeschreven documenten niet voor de bouw zijn aangeleverd.

11.3.1.

Daarmee is volgens verweerder sprake van overtreding van:

artikel 4.3, eerste lid, Ow in samenhang met artikel 7.7, eerste lid, Bbl;
artikel 5.5, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1e, Ow;
artikel 5.5, tweede lid, aanhef en onder c, Ow en
artikel 4.3, eerste lid, en 4.4 Ow in samenhang met artikel 6.7, eerste lid, Bbl.

11.3.2.

Het college heeft daarom bij het besluit van 12 maart 2024, schriftelijk vastgelegd op 22 maart 2024, een last onder bestuursdwang (hierna: bestuursdwangbesluit) opgelegd en het pand op 12 maart 2024 gesloten en verzoeker gelast het pand gesloten te houden. Verweerder houdt het pand gesloten totdat verzoeker voor aanvang van de “betreffende” werkzaamheden ter goedkeuring bij de Afdeling Advies en Toezicht een aantal bescheiden heeft ingediend en deze bescheiden door de Afdeling Advies en Toezicht zijn gecontroleerd en geaccordeerd. Het gaat om de bescheiden genoemd in de omgevingsvergunning die hiervoor onder 7 zijn geciteerd.

Omgevingswet

12. Op 1 januari 2024 is de Wabo ingetrokken en de Ow in werking getreden. Van een situatie beschreven in bijvoorbeeld artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet (IwOw) of van een situatie als beschreven in artikel 4.23 IwOw is geen sprake. Er is immers geen sprake van een handhavingsverzoek of een handhavingsbesluit dat dateert van voor 1 januari 2024. Het eerste handhavingsbesluit in deze zaak dateert van 6 maart 2024 en is niet genomen op een daartoe strekkend verzoek van voor 1 januari 2024. Op de handhavingsbesluiten van 6 maart 2024, 28 maart 2024 en 22 maart 2024 is derhalve de Ow van toepassing.

Samenloop herstelsancties

13. Verzoeker voert aan dat de last onder dwangsom en het bestuursdwangbesluit zien op dezelfde overtreding. Deze stapeling van herstelsancties is volgens hem onrechtmatig, want in strijd met artikel 5:6 Awb Pro.

13.1.

Verweerder voert ten verwere aan dat het bestuursdwangbesluit is ingegeven door het feit dat op 7, 8 en 12 maart 2024 is geconstateerd dat verzoeker de bouwwerkzaamheden en het gebruik van het pand na de last onder dwangsom van 6 maart 2024 heeft voortgezet. Omdat de last onder dwangsom aldus was uitgewerkt, heeft hij een nieuwe sanctie opgelegd. Van een stapeling is dan ook geen sprake, aldus verweerder.

13.2.

Op grond van artikel 5:6 Algemene Pro wet bestuursrecht legt het bestuursorgaan geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is.

13.3.

Hoewel er gaandeweg sprake lijkt van enige aanvulling en precisering liggen aan de last onder dwangsom, het bestuursdwangbesluit en het herstelbesluit, zo volgt uit de beschrijvingen hiervoor in wezen dezelfde (gestelde) overtredingen ten grondslag:

a. start met bouw zonder startmelding;

b. bouwen in strijd met voorschriften verbonden aan de omgevingsvergunning bouw: vereiste (constructie)bescheiden zijn niet (tijdig) overgelegd, noch goedgekeurd;

c. gebruiken in strijd met voorwaarden van de omgevingsvergunning: waaraan gekoppeld dat er geen vergunning brandveilig gebruik (naar oud recht) is verleend en/of geen melding brandveilig gebruik is gedaan;

d. hoewel niet heel stellig, lijkt verweerder met het met de omgevingsvergunning voor het hotel strijdig gebruik ook te doelen op het bewonen door zorgbehoeftigen;

e. in het bestuursdwangbesluit is in wezen voorts de toetsing aan de brandveiligheidseisen uitgewerkt die zou volgen na een melding brandveilig gebruik.

13.4.

De aan de herstelsancties ten grondslag gelegde overtredingen houden dus alle verband met nagenoeg dezelfde (ver)bouwwerkzaamheden en hetzelfde gebruik dat verzoeker van het pand maakt(e). Het college heeft ter zitting bevestigd dat de aan verzoeker opgelegde en op 28 maart 2024 gewijzigde last van 6 maart 2024 in elk geval nog niet is uitgewerkt voor zover het betreft overtredingen met betrekking tot het gebruik dat verzoeker van het hier bedoeld perceel maakt. Verweerder ziet daarbij over het hoofd dat hij de last onder dwangsom op 28 maart 2024 ook in gewijzigde vorm heeft opgelegd voor de bouwstop. Uit een en ander volgt dat verweerder achtereenvolgens voor dezelfde overtredingen meer herstelsancties heeft opgelegd en verweerder dus heeft gehandeld in strijd met artikel 5:6 Awb Pro. De bezwaren van verzoeker tegen ten minste een van de besluiten heeft reeds om die reden een redelijke kans van slagen. Dat zou reden kunnen zijn voor schorsing. In dit geval is het echter niet evident welke van de bestreden besluiten zou moeten worden geschorst, omdat niet meer duidelijk is welke nu nog de oudste herstelsanctie is. Ook is niet evident dat verzoeker om deze reden wel een voldoende belang bij schorsing van een van de besluiten heeft, omdat schorsing van een van de besluiten zou kunnen betekenen dat verzoeker toch niet verder mag bouwen, dan wel tot gebruiken mag overgaan, omdat een andere herstelsanctie wel blijft gelden. De onrechtmatige stapeling kan in de verdere belangenafweging wel nog een rol spelen.

Overtredingen?

14. Partijen worden vervolgens verdeeld gehouden over het antwoord op de vraag of de constateringen en stellingen van verweerder de conclusie wettigen dat sprake is van een of meer overtredingen en de vraag of de (vaststaande) overtredingen het opleggen van een herstelsanctie rechtvaardigen. Hoewel sprake is van een voorlopige voorziening en dus de onderzoeksmogelijkheden beperkt zijn, ontkomt de voorzieningenrechter er niet aan te proberen die vraag (globaal) te beoordelen en daarna mogelijk nog bestaande twijfel over die antwoorden in de belangenafweging in het voor- of nadeel van partijen mee te wegen. Daarbij weegt mee dat duidelijk is dat de in de haast opgestelde besluiten kennelijk zijn ingegeven door politieke druk van de buurt op de burgemeester om op te treden tegen het gebruik van het pand voor bewoning door personen die zorg behoeven, terwijl niet evident is dat dat gebruik op zichzelf in strijd is met het omgevingsplan en verweerder dat ook niet als overtreding in de besluiten aanvoert. Anderzijds weegt mee dat verzoeker wel verwarring heeft gezaaid door een bouwplan in te dienen voor een hotel, maar het pand is gaan gebruiken voor bewoning met zorg. Verder heeft verzoeker op 5 maart 2024 een nieuwe omgevingsvergunning voor bouwactiviteiten in het pand aangevraagd om – onder meer – de indeling van het hotel te wijzigen en de woning op de bovenverdieping te splitsen in drie appartementen. Die aanvraag heeft op zichzelf geen invloed op de vraag of de herstelsancties in rechte houdbaar zijn, maar roepen wel de vraag op wat zijn belang precies is bij de beoordeling van de herstelsancties nu de nieuwe aanvraag ziet op enigszins andere bouw- en gebruikswensen dan het eerder door hem gewenste bouwplan, waarvoor de omgevingsvergunning was afgegeven en waarop de handhaving mede is gebaseerd.

Overtreding voorschriften omgevingsvergunning algemeen

15. Verweerder baseert zich – onder meer – op de gestelde overtreding van voorwaarden, c.q. voorschriften, in de omgevingsvergunning. Verweerder heeft daartoe in de handhavingsbesluiten gesteld dat verzoeker artikel 5.5, eerste en tweede lid, Ow heeft overtreden. Daarin is – voor zover hier van belang – bepaald dat het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit respectievelijk een bouwactiviteit. De omgevingsvergunning van 5 oktober 2023 heeft evenwel (nog) niet te gelden als een omgevingsvergunning onder de Ow voor bedoelde activiteiten. Omdat tegen deze omgevingsvergunning bezwaar is gemaakt, is deze vergunning (nog) niet onherroepelijk. Op grond van artikel 4.12 IwOw geldt de omgevingsvergunning van 5 oktober 2023 daarom (nog) niet als een omgevingsvergunning als bedoeld in de Ow. De stelling in de handhavingsbesluiten dat sprake is van overtredingen van artikel 5.5 van de Ow kan reeds daarom in bezwaar geen standhouden. Omdat verweerder dit gebrek in bezwaar kan herstellen – verzoeker heeft immers achteraf gezien vooralsnog gebouwd zonder de vereiste omgevingsvergunning –, ziet de voorzieningenrechter hierin op zichzelf geen reden tot het treffen van een voorlopige voorziening. Als de vergunning niet onherroepelijk wordt, dan heeft verzoeker immers helemaal geen vergunning om het hotel te realiseren en zou hij ook dan in overtreding zijn.

Startmelding bouw

16. Verzoeker heeft gesteld, dat hij de start van de bouwwerkzaamheden (tijdig) – telefonisch – zou hebben gemeld. Verweerder heeft dat betwist. Verzoeker heeft zijn stelling niet nader met overtuigend bewijs onderbouwd. In het midden kan dan ook blijven of voor een dergelijke melding een vormvoorschrift geldt, zoals verweerder stelt.

16.1.

Dat betekent dat verzoeker niet heeft voldaan aan artikel 7.7, eerste lid, Bbl. In dat besluit – of de Ow – is aan dat voorschrift echter geen verdere consequentie verbonden, laat staan een verbod (tot het starten van de bouw). Inmiddels is verweerder op de hoogte van de bouwwerkzaamheden, zodat hij alsnog – zij het enigszins gebrekkig – de controle kan uitvoeren waarvoor die melding is bedoeld. Omdat het standpunt van verweerder ook nog meebrengt dat deze fout nooit meer zou zijn te herstellen en de sanctiebesluiten daarom in wezen oneindig zouden doorlopen, ook al beschikt verzoeker over de omgevingsvergunning voor de bouw, kan het niet tijdig melden de handhaving van de sanctiebesluiten op zichzelf niet rechtvaardigen. In zoverre kan verzoeker in bezwaar dus gelijk krijgen.

Gebruik in strijd met de omgevingsvergunning?

17. In het kader van de belangenafweging onderzoekt de voorzieningenrechter ook de situatie dat de omgevingsvergunning voor afwijken bestemmingsplan toch gaat gelden, voor het geval het bezwaar daartegen wordt afgewezen.

17.1.

Voor zover verweerder bedoeld zou hebben dat het gebruik in strijd zou zijn met de verleende omgevingsvergunning omdat verzoeker in het pand personen met een zorgbehoefte wil laten huisvesten en niet een hotel wil beginnen zoals in de aanvraag stond, is geen sprake van een overtreding, zodat daarop de sanctiebesluiten niet kunnen worden gebaseerd. In de omgevingsvergunning is immers het gebruik als hotel niet voorgeschreven. De vergunning is ook niet verleend om – bijvoorbeeld in afwijking van het toen geldende bestemmingsplan – gebruik als hotel en niet gebruik als huisvesting voor zorgbehoeftigen mogelijk te maken. Hiervoor onder 14 is reeds overwogen dat ook niet evident is dat het gebruik voor bewoning door zorgbehoeftigen in strijd is het omgevingsplan. Onder bestemmingsplan Saendelft^[10]is onder de bestemming “Gemengd” die geldt voor het perceel waar het pand op staat, ook begrepen “(maatschappelijke) dienstverlening (en voorzieningen)”, waaronder volgens de staat van bedrijfsactiviteiten ook verpleeghuizen en persoonlijke dienstverlening niet elders genoemd zijn begrepen, en “wonen”. Voor woningen gelden weliswaar bouwbeperkingen, maar ook uit die bepalingen volgt op zichzelf nog niet dat het gebruik voor huisvesting met zorgbehoefte in strijd zou zijn met de eerder verleende omgevingsvergunning. Omdat het bezwaar op dit punt niet kansloos is, kan ook hierin grond gelegen zijn een voorziening te treffen.

Bouwen in strijd met voorschriften uit de omgevingsvergunning voor bouwen

18. In het kader van de belangenafweging onderzoekt de voorzieningenrechter ook de situatie dat de omgevingsvergunning voor bouwen toch gaat gelden, voor het geval het bezwaar daartegen wordt afgewezen.

18.1.

Verweerder heeft aangevoerd dat verzoeker geen van de bescheiden – genoemd onder 7 – tijdig zou hebben ingediend. Verzoeker heeft aangevoerd dat hij een deel van die bescheiden wel (tijdig) heeft overgelegd en dat hij voor een deel daarvan ook op andere wijze aan die voorschriften kan voldoen en daaraan in de praktijk ook heeft voldaan. Verder voert hij een deel van het bouwplan niet uit, te weten het verwijderen van een deel van het (platte) dak van het (voor)gebouw, zodat hij daarop betrekking hebbende (constructie)bescheiden niet hoeft over te leggen. Verder zou volgens verzoekereen deel van de (sloop en verbouw)werkzaamheden, te weten het veranderen, deels weghalen, van laagbouw in het achtererf een vergunningsvrij bouwwerk en vergunningsvrije werkzaamheden betreffen.

18.2.

Een deel van die argumenten, met name het verwijderen van een deel van het (platte) dak van het (voor)gebouw, waarvan verweerder niet betwist dat die werkzaamheden(nog) niet zijn uitgevoerd, zou doel kunnen treffen, reeds omdat de termijn voor het aanleveren van die bescheiden eerst verstrijkt drie weken voordat verzoeker (toch) aan die werkzaamheden zou gaan beginnen, zodat op dat punt (nog) geen sprake is van een overtreding. Een deel van die voorschriften lijken samen te hangen met de brandveiligheidseisen waarop verweerder (kennelijk) afzonderlijk handhaaft. Voor wat betreft de overige constructiebescheiden biedt deze procedure over een voorlopige voorziening onvoldoende gelegenheid om te onderzoeken of aan de betreffende voorschriften is voldaan. Zo worden in de omgevingsvergunning al wel enige constructieve berekeningen genoemd die eerder zijn aangeleverd, waar verzoeker ter zitting ook aan heeft gerefereerd, maar kan niet worden overzien of daarmee alle bescheiden zijn aangeleverd.

18.3.

Op het punt van de vraag of een deel van de werkzaamheden vergunningsvrij is, is van belang dat verzoeker op het eerste gezicht bij de aanvraag om de omgevingsvergunning die bouwactiviteiten wel heeft aangevraagd, hetgeen mee kan brengen – mede gelet op de (gestelde) mogelijke effecten op (de rest van) de constructies – dat die activiteiten reeds daarom niet vergunningsvrij kunnen zijn.

18.4.

Samenvattend is niet uitgesloten dat verzoeker op het punt van de over te leggen (constructie- en brandveiligheidsvoorzienings)bescheiden^[11]en het verkrijgen van goedkeuring voor de bouwwerkzaamheden waar die op zien – ervan uitgaande dat de omgevingsvergunning alsnog onherroepelijk wordt - een of meer voorschriften en dus artikel 5.5, tweede lid, aanhef en onder c, Ow heeft overtreden. Dat zou kunnen pleiten tegen het treffen van een voorlopige voorziening.

Gebruiksmelding in verband met brandveilig gebruik en brandveiligheidsvoorschriften

19. Anders dan verzoeker aanvoert, komt de voorzieningenrechter wel tot het voorlopig oordeel dat verweerder aan verzoeker terecht heeft tegengeworpen dat hij heeft gehandeld in strijd met artikel 6.7, eerste lid, Bbl door de ingebruikname van het pand niet ten minste vier weken voor begin van het gebruik van het bouwwerk te melden. Niet is in geschil dat verzoeker het pand in gebruik heeft gegeven voor de huisvesting van niet of beperkt zelfredzame personen met een zorgindicatie op grond van de Wet langdurige zorg met 24-uurs zorg. Bovendien blijkt uit de rapportages dat de woning op de bovenverdieping ook reeds in gebruik was genomen. Voor woonfuncties, zeker als sprake is van zorg, geldt volgens de tabel in artikel 6.6 Bbl onder “Woonfuncties” de meldplicht ongeacht het aantal personen. Voor een gezondheidszorgfunctie (met bedgebied) geldt een meldplicht bij aanwezigheid van tien personen. In het pand is voorzien in 9 (hotel)kamers en 1 woning. Nu het pand aldus enerzijds voorziet in woonfunctie voor zorg (ongeacht het aantal personen) en in elk geval voorziet in de aanwezigheid van tien personen, had het bouwwerk niet in gebruik mogen worden genomen zonder voorafgaande melding van het gebruik. Door dit na te laten heeft verzoeker derhalve het verbod, opgenomen in artikel 6.7, eerste lid, Bbl overtreden. Verweerder was derhalve op deze grond in elk geval bevoegd handhavend op te treden tegen het gebruik dat van het pand werd gemaakt.

19.1.

Verweerder is in de besluiten ook gaan opsommen in welk opzicht niet zou zijn gebouwd in overeenstemming met regels uit het Bbl in verband met brandveiligheid waaronder bijvoorbeeld regels over het tijdig vaststellen van en vluchten bij brand (in bestaande bouw) in paragrafen 3.7.5 en 3.7.6 Bbl. In wezen gaat het hier om de normen waaraan verweerder zou gaan toetsen nadat een melding brandveilig gebruik zou zijn gedaan. Ter zitting verschilden partijen over de vraag welke normen op het pand van toepassing zouden zijn en of daar al dan niet (reeds) aan is voldaan. De vraag welk gebruik daadwerkelijk van het pand zal worden gemaakt, kan ook nog tot een verschillende beoordeling leiden. De besluiten zijn in dit opzicht ook niet even helder en duidelijk geformuleerd. Op dit punt is ook denkbaar dat verweerder aan verzoeker eerst een begunstigingstermijn zou bieden om aan de – gestelde – gebreken te voldoen. Of handhaven in de vorm als thans is gedaan, de toetsing in rechte doorstaat, is daarom, zonder nader onderzoek, niet evident.

Belangenafweging voorlopige voorziening

20. Uit het voorgaande volgt dat er een aantal punten is, waarop verzoeker in bezwaar gelijk zal kunnen krijgen: ten onrechte zijn twee herstelsancties opgelegd die samenlopen, twijfelachtig is of verweerder op basis van de (voorschriften in de) omgevingsvergunning (nu al) kan handhaven, het tegenwerpen van het niet tijdig doen van de startmelding rechtvaardigt de ingrijpende herstelsancties niet, het gebruik voor wonen met zorg is – voor zover verweerder dat wel heeft bedoeld – (wellicht) ten onrechte tegengeworpen en een deel van de bouwvoorschriften over het tijdig overleggen van bescheiden kan (nog) niet worden tegengeworpen. Aan de andere kant is verzoeker het gebod om het gebruik (voor wonen met zorg) te melden niet nagekomen en mag hij daarom het pand niet gebruiken. Aannemelijk is dat hij te weinig (constructie)bescheiden heeft aangeleverd en het is discutabel of aan eisen voor brandveiligheid is voldaan. Voor een aantal van die (bouw)overtredingen is het echter wel zorgvuldiger als verzoeker eerst een termijn wordt gegund om aan de eisen te voldoen en is een algeheel verbod om het pand te betreden door dat met bestuursdwang te sluiten onevenredig. Voorts is er feitelijk op dit moment geen gebruiker die het pand – in overeenstemming met de regels – kan en wil gebruiken, zodat verzoekers belang bij onmiddellijk gebruik op dit moment minder prangend is. Bovendien zal de bouw wel eerst moeten zijn afgerond en het gebruik (waarschijnlijk) moeten zijn gemeld alvorens tot gebruik kan worden overgegaan.

20.1.

Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op de overige onder 14 genoemde omstandigheden, onvoldoende aanleiding om de herstelsancties te schorsen voor zover verweerder verzoeker oplegt het pand (nog) niet te gebruiken. Uiteraard komt dat anders te liggen als verzoeker alsnog – na voltooiing van de bouw – heeft voldaan aan alle eisen voor ingebruikname. Verweerder zal dan de herstelsanctie die ziet op gebruik onmiddellijk moeten opheffen. Verzoeker heeft daarnaast wel een groot belang bij het opheffen van de herstelsanctie die hem belet de bouw – conform de omgevingsvergunning – te voltooien en daarnaast te voldoen aan de overige bouwregels die voor het door hem beoogde gebruik gelden.

20.2.

Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat verzoeker niet mag bouwen conform de aanvraag om omgevingsvergunning van 5 maart 2024, omdat die vergunning nog niet is verleend.

20.3.

Bij die stand van zaken zal de voorzieningenrechter de herstelsancties schorsen voor zover die verzoeker beletten de bouw te voltooien, maar die schorsing pas in laten gaan over twee weken, zodat verzoeker voor die tijd – in redelijk overleg met verweerder – de voor verdere bouw nog noodzakelijke bescheiden en bewijsstukken kan aanleveren en doen goedkeuren, zowel qua constructie, als brandveiligheid. Verweerder mag er daarbij vooralsnog – zoals onder 18.3 overwogen - vanuit gaan dat het veranderen, deels weghalen, van de laagbouw in het achtererf wel onder de omgevingsvergunning is begrepen en dus wel vergunningplichtig is, althans dat de toereikendheid van de betreffende constructies wordt onderbouwd. Als verzoeker er expliciet voor blijft kiezen het verwijderen van een deel van het (platte) dak van het (voor)gebouw achterwege te laten hoeft hij daar specifiek op betrekking hebbende constructieberekeningen nog niet aan te leveren. Dat neemt niet weg, dat hij andere constructieberekeningen die betrekking hebben op het voormalige hoofdgebouw en het terras/balkon waarvoor een deel van het bestaande dak (van het achtergebouw) is gewijzigd – in overleg met verweerder – (wellicht) nog wel moet aanleveren, als dat inmiddels niet al is gebeurd.

Conclusie en gevolgen

21. De voorzieningenrechter zal de last onder bestuursdwang, het herstelbesluit en de het bestuursdwangbesluit schorsen met ingang van twee weken na deze uitspraak, doch uitsluitend voor zover die besluiten verzoeker opdragen het bouwen te staken en het pand voor bouwen is gesloten. De schorsing geldt tot zes weken na bekendmaking van de beslissingen op bezwaar. Dit betekent dat verzoeker het pand vanaf twee weken na heden gedurende de bezwaarfase voor bouwwerkzaamheden weer kan en mag betreden en verweerder in zoverre verzoeker weer toegang moet verlenen en de verzegeling moet verbreken en het bord over de toepassing van bestuursdwang aan deze uitspraak moet aanpassen en verzoeker dan geen dwangsom verbeurt als hij bouwwerkzaamheden verricht. Als de bouw voltooid zal zijn, zal verweerder ook opnieuw moeten beoordelen of het gebruiksverbod (na een eventuele melding brandveilig gebruik) ook kan worden opgeheven. Dit betekent dat verzoeker over twee weken na heden met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak over overleg tussen partijen is bepaald, verder kan met de bouwwerkzaamheden.

22. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek in na te melden vorm toewijst, moet het college het griffierecht aan verzoeker vergoeden. Daarom krijgt verzoeker ook een vergoeding van zijn proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoeker een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en is ter zitting verschenen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 875,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.750,-.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- schorst met ingang van twee weken na deze uitspraak de last onder dwangsom van 12 maart 2024, het herstelbesluit van 28 maart 2024 en het bestuursdwangbesluit van 22 maart 2024 voor zover verzoeker daarbij is gelast de bouwwerkzaamheden in het pand aan de [adres] te [plaats 2] te staken en het pand voor die werkzaamheden is gesloten, tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 187,- aan verzoeker moet vergoeden;

- veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan verzoeker.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
22 april 2024.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Voorlopige voorziening schorsing bouwstop en sluiting pand wegens omgevingsrechtelijke overtredingen