Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 23/7632
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 januari 2024 in de zaak tussen
Stichting ter behoud van het Schoorlse- en Noord-Kennemerduingebied, te Bergen, verzoekster,
(gemachtigde: mr. A.M.T. Wezel),
en
het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier,verweerder,
(gemachtigde: mr. P. Horsmeijer).
Als derde-partijen nemen aan de zaak deel:
N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland (PWN)
(gemachtigde: mr. J. Bles)
de Provincie Noord-Holland (de provincie).
(gemachtigde: mr. S.L. Mercker)
Inleiding
Bij brief van 19 december 2023 heeft verzoekster verzocht om met spoed de door PWN verrichte werkzaamheden, bestaande uit het kappen van 16,2 ha naaldbos en het afplaggen van gronden in beschermingszone A van de primaire waterkering van het Duingebied Bergen nabij het Langevlak, kadastraal sectie G, nummers 8, 9, 88, 298 en 523 in Bergen, stil te leggen wegens het ontbreken van een watervergunning.
Bij aan de gemachtigde van verzoekster gerichte e-mail van 21 december 2023 is - kort zakelijk weergegeven - door [naam 1] , adviseur vergunningen bij het Hoogheemraadschap, aangegeven dat voor het kappen van bomen op de primaire duinwaterkering binnen de kernzone en beschermingszone A een vergunning nodig is en dat PWN deze heeft aangevraagd. PWN begint op 2 januari 2024 met werkzaamheden in beschermingszone B van de waterkering, hetgeen kan zonder watervergunning. De beoordeling over de werkzaamheden binnen beschermingszone A en de kernzone zal spoedig worden uitgevoerd en verzoekster zal op de hoogte worden gehouden van het besluit, aldus [naam 1] .
Tegen deze e-mail heeft verzoekster op 28 december 2023 bezwaar gemaakt. Op 29 december 2023 heeft zij een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 januari 2024 is een verzoek om een ordemaatregel afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 9 januari 2024 op zitting behandeld. Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Zij werd vergezeld door [naam 2] (bestuurslid), [naam 3] en [naam 4] . Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Hij werd vergezeld door [naam 1] . Voor de provincie zijn verschenen de gemachtigde en [naam 5] . Voor PWN zijn verschenen de gemachtigde en [naam 6] .
Het verzoek is ter zitting gezamenlijk behandeld met het verzoek om een voorlopige voorziening (HAA 24/19) hangende beroep gericht tegen het ongedateerde besluit op bezwaar, waarbij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen de op 24 februari 2023 verleende omgevingsvergunning voor het kappen van 16,2 ha naaldbos en het uitvoeren van werken of werkzaamheden op het adres Duingebied Bergen nabij het Langevlak, kadastraal sectie G, nummers 8, 9, 88, 298 en 523 in Bergen, heeft gehandhaafd.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Is het verzoek connex aan een bezwaar gericht tegen een besluit?
2.1
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan indien tegen een besluit bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist; het zogenoemde connexiteitsvereiste.
2.2
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de aan de gemachtigde van verzoekster gerichte e-mail van 21 december 2023 - zoals hiervoor weergegeven - worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Er is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste en gelet op het verhandelde ter zitting is vooralsnog genoegzaam helder dat verweerder de inhoud van de e-mail van [naam 1] voor zijn rekening neemt. Daarmee is dan voldaan aan het vereiste van connexiteit.
Spoedeisend belang
3. De voorzieningenrechter kan alleen een voorlopige voorziening treffen als verzoekster daar voldoende spoedeisend belang bij heeft. In dit geval is aan de voorwaarde van het spoedeisend belang voldaan. Op dit moment worden er namelijk in hoog tempo bomen gekapt en andere werkzaamheden uitgevoerd op en rondom de primaire waterkering.
Het geschil
4.1
Het geschil betreft een verzoek om een voorlopige voorziening hangende bezwaar gericht tegen het besluit van verweerder om niet handhavend op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. De vraag of sprake is van een concreet zicht op legalisatie, wordt beantwoord aan de hand van de situatie ten tijde van het bestreden besluit.
4.2
Uit de e-mail van 21 december 2023 volgt dat verweerder afziet van handhaving, omdat er geen sprake is van een overtreding. Er wordt volgens verweerder namelijk (nog) niet gewerkt in beschermingszone A en de kernzone en voor de werkzaamheden in beschermingszone B is geen watervergunning nodig. Daarbij zal de beoordeling over de werkzaamheden binnen beschermingszone A en de kernzone spoedig plaatsvinden. Een aanvraag daartoe is al ingediend.
4.3
Verzoekster stelt dat wel sprake is van een overtreding. Verzoekster heeft aangevoerd dat er zowel in beschermingszone A, als in beschermingszone B, als op het duin werkzaamheden worden uitgevoerd zonder watervergunning. Zij vreest hierdoor verzwakking van de primaire waterkering omdat de wortels van de bomen de grond bij elkaar houden. Ook wordt de waterkering verzwakt en/of beschadigd door de rijplaten die zijn neergelegd en de vrachtwagens en ander zwaar materieel dat over deze rijplaten rijdt ten behoeve van de werkzaamheden.
Is er sprake van een overtreding?
5. Gelet op hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter zich gesteld voor de vraag of verweerder handhavend had dienen op te treden, omdat er door PWN wordt gehandeld in strijd met het verbod neergelegd in het op deze casus van toepassing zijnde artikel 3.2 van de voorheen geldende Keur Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier 2016 (Keur).
In dit artikel staat dat het verboden is om zonder watervergunning gebruik te maken van een waterstaatswerk of bijbehorende beschermingszones door, anders dan in overeenstemming met de waterhuishoudkundige functie of functies, daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder handelingen te verrichten, werken te behouden of vaste substanties of voorwerpen te laten staan of te laten liggen.
Welke werkzaamheden zijn en worden uitgevoerd?
6. Namens PWN is aangegeven dat op 2 januari jl. met de kapwerkzaamheden is begonnen in beschermingszone B van de primaire waterkering. In beschermingszone A wordt nog niet gekapt, maar voor de kerst is wel een ‘werkweg’, bestaande uit rijplaten aangelegd in beschermingszone A. Ter zitting heeft verzoekster aangegeven dat ten behoeve van deze werkweg ook in beschermingszone A bomen zijn gekapt, hetgeen door de gemachtigde van verweerder werd bevestigd.
Voor welk werkzaamheden is een watergunning vereist?
7. De primaire waterkering bestaat uit een kernzone (de facto het duin), een aan het duin grenzend gebied genaamd beschermingszone A en een verder weg gelegen gebied genaamd beschermingszone B. Ter zitting is namens verweerder aangegeven dat voor alle werkzaamheden die door PWN zijn en worden uitgevoerd in de kernzone en beschermingszone A van de primaire waterkering een watervergunning vereist is. Het gaat dan om de kapwerkzaamheden, het beroeren dan wel omwoelen van grond, het neerleggen van stalen rijplaten en het rijden met (zware) voertuigen en ander materieel in genoemde zones van de primaire waterkering.
Werkzaamheden in beschermingszone B
8. Tussen partijen is in geschil of er een watervergunning nodig is voor werkzaamheden in beschermingszone B.
Gelet op artikel 10 van Pro de op deze zaak van toepassing zijnde (inmiddels vervallen) Beleidsregels watervergunningen 2017 geldt in beschermingszone B van de waterkering op grond van artikel 3.9, eerste lid, van de Keur een algemene vrijstelling van de watervergunningplicht op grond van artikel 3.2, eerste en tweede lid, van de Keur. De in voornoemd artikel 10 genoemde Pro uitzonderingen op de vrijstelling van de watervergunningplicht zijn in casu niet van toepassing. Dat betekent dat voor het kappen van bomen en alle andere werkzaamheden die thans plaatsvinden in beschermingszone B van de primaire waterkering geen watervergunning nodig is. Dat er na invoering van de Omgevingswet op 1 januari 2024 wel een vergunningsplicht geldt voor de werkzaamheden in beschermingszone B, zoals door verzoekster is gesteld, kan de voorzieningenrechter niet opmaken uit de thans geldende Waterschapsverordening. Het uitvoeren van de werkzaamheden in deze beschermingszone levert dus geen overtreding op. Derhalve heeft verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op goede gronden het handhavingsverzoek afgewezen voor zover dat ziet op de werkzaamheden die in beschermingszone B worden uitgevoerd. Voor zover verzoekster bedoeld heeft anders te betogen, wordt zij daarin niet gevolgd.
Werkzaamheden in beschermingszone A (en de kernzone)
9. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van PWN volgt dat zonder watervergunning werkzaamheden hebben plaatsgevonden in beschermingszone A van de primaire waterkering. Derhalve was er - ten tijde van het besluit - sprake van een overtreding van het in artikel 3.2 van de voorheen geldende Keur neergelegde verbod.
Gelet op het hiervoor genoemde toetsingskader had verweerder hiertegen handhavend moeten optreden, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals zicht op legalisatie.
Is er zicht op legalisatie?
10.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat op het moment van het nemen van het besluit er een aanvraag lag tot verlening van een watervergunning. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was dit op dat moment voldoende voor het aannemen van concreet zicht op legalisatie. Verweerder mocht het handhavingsverzoek daarom afwijzen.
10.2
Ter zitting is een afschrift overgelegd van een op 8 januari 2024 door verweerder aan PWN verleende watervergunning voor ‘het uitvoeren van kapwerkzaamheden binnen de zonering van de duinwaterkering bij het Lange Vlak in Bergen’. Hiermee is er - naar de mening van verweerder - geen sprake (meer) van een overtreding en geen aanleiding voor handhaving. Verzoekster heeft hiertegen ingebracht dat de watervergunning niet alle werkzaamheden die plaatsvinden dekt en dat er geen zorgvuldige beoordeling aan de vergunningverlening ten grondslag is gelegd, althans dat dit niet uit het besluit volgt.
In het kader van de beoordeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te beoordelen of de watervergunning inderdaad de beoogde werkzaamheden legaliseert.
10.3
Hoewel in de tekst van de watervergunning alleen de kapwerkzaamheden worden genoemd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de watervergunning ook ziet op de overige werkzaamheden zoals die in het gebied plaatsvinden, namelijk het beroeren dan wel omwoelen van grond, het neerleggen van stalen rijplaten en het rijden met (zware) voertuigen en ander materieel. De voorzieningenrechter komt tot deze conclusie, omdat in de watervergunning (op pagina 1) wordt verwezen naar onderliggende stukken en op deze onderliggende stukken (de inrichtingstekening’ van 18 juli 2023 en het ‘PWN Visiedocument Dynamiek Bergen’ van 5 januari 2024) worden en zijn alle werkzaamheden genoemd en ingetekend.
Gelet hierop staat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam vast dat de zonder watervergunning verrichte werkzaamheden in beschermingszone A met de verleende watervergunning alsnog zijn gelegaliseerd en dat de nog in beschermingszone A en de kernzone te verrichten werkzaamheden op basis van de verleende watervergunning kunnen worden uitgevoerd. Derhalve bestaat er ook in zoverre geen reden (meer) om handhavend op te treden.
Voor wat betreft het eventueel afvoeren van 8.100 m3 zand uit de primaire waterkering
11. Ter zitting is door verzoekster aangevoerd dat uit de voorschriften van de watervergunning blijkt dat geen zand mag worden afgevoerd uit beschermingszone A en de kernzone van de primaire waterkering, terwijl het verwijderen van 8.100 m3 grond wel in de omgevingsvergunning van 24 februari 2023 is vergund.
De voorzieningenrechter overweegt dat er geen 8.100 m3 zand mag worden verwijderd uit beschermingszone A of de kernzone. Immers, de watervergunning staat hieraan in de weg. Deze grond mag alleen verwijderd worden uit beschermingszone B.
Conclusie en gevolgen
12.1
Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat het bezwaar tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek geen redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
12.2
Tot slot moet het de voorzieningenrechter van het hart dat van een professionele partij als PWN mag worden verwacht dat zij bij een project - en zeker bij een zeer omvangrijk project als het onderhavige - er voor zorgt dat alle nodige vergunningen zijn verleend alvorens te beginnen met (planning van) de werkzaamheden. Dat voorkomt niet alleen dat derden door de gang van zaken worden overvallen, maar daarmee worden ook (bloed)spoedprocedures zoals deze voorkomen waarmee onnodig beslag wordt gelegd op de toch al beperkte capaciteit bij de rechtbank.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J. Poggemeier, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 januari 2024.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: