ECLI:NL:RBNHO:2024:2164 - Rechtbank Noord-Holland - Rechtbank bevestigt ondernemerschap voor omzetbelasting b...

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 22/5156 en HAA 22/5157

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 januari 2024 in de zaken tussen

[eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. L. Tweebeeke),

de inspecteur van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 juli 2019 tot en met 31 december 2019 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 48.751 (naheffingsaanslag 2019). Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 juli 2022 de naheffingsaanslag 2019 verminderd met een bedrag van € 2.760 naar € 45.991.

Verweerder heeft verder aan eiseres over het tijdvak 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021 een naheffingsaanslag opgelegd van € 49.489 (de naheffingsaanslag 2021) en een boete van € 1.484 (de boetebeschikking). Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 juli 2022 de boetebeschikking vernietigd en de naheffingsaanslag 2021 gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gesplitst in de nummers HAA 22/5156 (naheffingsaanslag 2019) en HAA 22/5157 (naheffingsaanslag 2021).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2023 te Haarlem.

Namens eiseres is verschenen [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde en mr. [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 3] en [naam 4] .

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres heeft op 13 december 2015 voor een bedrag van € 479.000 een vrijstaand woonhuis met ondergrond, zomerhuis, garage, schuur, carport, tuin, erf en verdere aanhorigheden gekocht, gelegen te [plaats] met kavelnummers [# 1] , [# 2] en [# 3] (de onroerende zaak). Het kavelnummer [# 1] is op enig moment gesplitst in onder meer het kavelnummer [# 4] . Kavel [# 3] betreft een weiland.

2. Op 6 september 2016 heeft eiseres een deel van de onroerende zaak verkocht, te weten het woonhuis en ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden (kavel [# 2] ) en een perceel grond met schuur en verdere aanhorigheden (kavel [# 4] ). De verkoopprijs bedroeg € 330.000.

3. Op 2 juli 2019 heeft eiseres met betrekking tot het kavel [# 3] een anterieure overeenkomst gesloten met de gemeente [plaats] (de anterieure overeenkomst), waarbij vier bouwkavels worden gerealiseerd waarop woningen zullen worden gebouwd. In deze overeenkomst, waarin eiseres wordt aangeduid als Exploitant, is onder meer het volgende afgesproken:

“OVERWEGENDE DAT:

(…)
D. De Gemeente een faciliterende rol bekleedt en de ontwikkeling van het gebied [gebied] zo veel als mogelijk wenst over te laten aan de grondeigenaren in het gebied;
(…)

H. Een groot aantal grondeigenaren binnen [gebied] , waaronder Exploitant, overeenstemming hebben bereikt over de uitgangspunten en berekening van de Exploitatiebijdrage en wijze van inrichting van het gebied en verdeling van de woningaantallen en categorieën binnen het Exploitatiegebied.

I. Exploitant aan de Gemeente de wens te kennen heeft gegeven het Bouwprogramma te willen realiseren binnen het Exploitatiegebied;
(…)
L. Partijen afspraken hebben gemaakt over de realisatie van het Bouwprogramma, de betaling van de Exploitatiebijdrage alsook de aanleg van het Openbaar Gebied, welke afspraken zij wensen vast te leggen in de onderhavige overeenkomst, zijnde een anterieure overeenkomst als bedoeld in artikel 6.24 Wro.

DEFINITIES:

(…)

Bouwprogramma: De ontwikkeling en realisatie van totaal 4 woningen, verdeeld in de volgende
Woningcategorieën (…) en het Openbaar Gebied.

Bouwrijp maken: Alle werken en werkzaamheden overeenkomstig het bestek zoals vermeld in het Kwaliteitshandboek (…), die noodzakelijk zijn voor het geschikt maken van de gronden die zijn gelegen binnen het Exploitatiegebied, voor inrichting en bebouwing daarvan, in ieder geval omvattende )voor zover vereist voor realisatie van het Bouwprogramma, en niet reeds door derden verricht): sloop- en opruimingswerkzaamheden, het verrichten van bodemsaneringen en/of grondwatersaneringen (…), het treffen van grondwaterregulerende maatregelen, het treffen van infiltrerende voorzieningen, het opschonen, aanleggen en dempen van watergangen en greppels, het uitvoeren van grondwerken (…), geluidswerende voorzieningen, de aanleg van civieltechnische constructies (…), de aanleg van (openbare) bouwwegen en tijdelijke voorzieningen (…).

(…)

Exploitatiegebied: Het door Exploitant in exploitatie te brengen gebied (…) kadastraal bekend
gemeente [plaats] sectie [# 3]

, (…) ter grootte van totaal ca 2.890 m2.

(…)

Woonrijp maken: Het inrichten van het Openbaar Gebied overeenkomstig het bestek (…), in ieder geval omvattende (…): de aanleg van definitieve verhardingen (zoals openbare wegen, parkeergelegenheden, paden, pleinen, trottoirs en aansluitingen daarop), het (…) afwerken van de aangelegde waterpartijen en greppels, de aanleg van openbare groenvoorzieningen, het plaatsen van openbare verlichting, straatmeubilair, speelvoorzieningen en brandkranen, het verzorgen van straatnaamgeving, het plaatsen van verkeersborden en bewegwijzering en het anderszins afwerken van het Openbaar Gebied (…).

ARTIKEL 1 PLANALOGIE Pro

(…)
4. Exploitant is er van op de hoogte dat eventuele bezwaar- en beroepsprocedures van belanghebbenden tegen het Bestemmingsplan en/of het Exploitatieplan de realisatie van het Bouwprogramma kunnen vertragen of mogelijk anderszins kunnen beïnvloeden.

5. Exploitant heeft het Bouwprogramma uitgewerkt in een Proefverkaveling, dan wel laten uitwerken in een Proefverkaveling, welke Proefverkaveling ten grondslag heeft gelegen aan de berekening van de Exploitatiebijdrage. Exploitant en de Gemeente kunnen geen rechten ontlenen aan de wijze waarop het Bouwprogramma binnen de Proefverkaveling is uitgewerkt.

6. Exploitant is verplicht om een Verkavelingsplan op te stellen waarin het Bouwprogramma is opgenomen. Het Verkavelingsplan wordt overeenkomstig de in het Kwaliteitshandboek vastgelegde procedure opgesteld door Exploitant en ter goedkeuring aangeboden aan de Gemeente.

(…)

Het Verkavelingsplan maakt na de goedkeuring deel uit van de Overeenkomst als
bijlage 5b.(…)

(…)

ARTIKEL 2: BOUW Pro- EN WOONRIJP MAKEN

1. Exploitant zal voor zijn rekening en risico zorg dragen voor het Bouwrijp maken en het Woonrijp maken van de desbetreffende gronden binnen het Exploitatiegebied. Exploitant is verplicht de voor het Bouwrijp maken en Woonrijp maken benodigde (aanvullende) onderzoeken zoals omschreven in het Kwaliteitshandboek (hoofdstuk 2) (…) uit te voeren en de daarvoor benodigde ontheffingen en vergunningen aan te vragen, zulks met inachtneming van de toepasselijke wettelijke bepalingen en de kosten hiervan te dragen. (…) In
bijlage 6is een overzicht opgenomen van de reeds in opdracht van de Gemeente uitgevoerde onderzoeken. De overige onderzoeken die in het benodigd zijn voor de realisatie van het Bouwprogramma worden in opdracht van Exploitant uitgevoerd en komen voor diens rekening.
2. (…)
3. Indien de Gemeente (…) gehouden is tot het (openbaar) aanbesteden in verband met de werkzaamheden inzake het Bouw- en/of het Woonrijp maken, dan zal Exploitant op haar kosten, indien nodig op basis van een door de Gemeente verleende volmacht, namens de Gemeente de betreffende werken en werkzaamheden, leveringen en/of diensten aanbesteden.

4. (…)
5. Exploitant zal er zorg voor dragen dat de aanleg van kabels, leidingen, buizen etc., voor de nutsvoorzieningen in het Openbaar Gebied plaatsvindt. (…) De aansluiting van het Uitgeefbaar Gebied op de riolering die zich bevindt in gemeentelijke eigendom geschiedt in opdracht van de Gemeente. De kosten hiervoor zijn verdisconteerd in de Exploitatiebijdrage.

(…)

ARTIKEL 4: (OP)LEVERING OPENBAAR GEBIED

(…)

3. Exploitant staat er tegenover de Gemeente voor in en bewijst middels een bodemonderzoek (NEN 5740) dat zich, ten tijde van de juridische levering van het Openbaar Gebied door Exploitant aan de Gemeente, in de bodem en in het grondwater van het Openbaar Gebied geen zodanige (concentraties/hoeveelheden van) schadelijke stoffen bevinden boven de interventiewaarde die humane risico’s opleveren. Indien uit het verkennende bodemonderzoek (NEN 5740) blijkt dat de tussenwaarde (S+I/2) is overschreden dan is Exploitant verplicht een nader bodemonderzoek (NTA 5755) uit te voeren. (…) Bij de overschrijding van de interventiewaarde en/of indien humaan risico blijkt, dan dient sanering plaats te vinden (…) door en voor rekening van de Exploitant. (…).
(…)

ARTIKEL 5: OPSTALONTWIKKELING Pro

1. Exploitant, dan wel zijn rechtsopvolger(s), draagt zelf zorg voor het aanvragen en verkrijgen van een omgevingsvergunning voor (de uitvoering van) het Bouwprogramma, alsook alle overige eventuele benodigde publiekrechtelijke besluiten (…) en zal de verschuldigde gemeentelijke leges ter zake voldoen. Het bepaalde in art. 1 lid 4 is Pro van overeenkomstige toepassing.

2. De uitvoering van het Bouwprogramma komt geheel voor rekening en risico van Exploitant, evenals het risico van het al dan niet verkrijgen van de voor (de uitvoering van) het Bouwprogramma benodigde omgevingsvergunning(en) en/of andere eventuele benodigde publiekrechtelijke besluiten.

(…)

ARTIKEL 6: PLANNING Pro/FASERING

1. Partijen zijn overeengekomen dat Exploitant de voor de realisatie van het Bouwprogramma benodigde omgevingsvergunning(en) en/of andere benodigde publiekrechtelijke besluiten aanvraagt met inachtneming van de toepasselijke wettelijke bepalingen uiterlijk binnen één jaar nadat er sprake is van een Onherroepelijk Bestemmingsplan en de faseringregels uitvoering toestaan.

(…)

ARTIKEL 7: SCHADE Pro/PLANSCHADE

1. Exploitant vrijwaart de Gemeente voor eventuele schade(vergoedingen), voortvloeiende uit de uitvoering van het Bouwprogramma voor zichzelf en voor de ter zake met haar verbonden derden of gelieerde ondernemingen.

2. Exploitant is aansprakelijk voor schade aan de aangrenzende infrastructuur, van welke aard of oorzaak ook, welke ontstaat bij de uitvoering van het Bouwprogramma. De kosten voor het herstel van de ontstane schade komen voor rekening van de Exploitant. Exploitant vrijwaart de Gemeente voor alle aanspraken op schade met betrekking tot belendende percelen en derden ook voor mogelijke schade die de Gemeente lijdt omdat zich een calamiteit en of onvoorzienbare omstandigheid voordoet, een en ander als direct en rechtstreeks gevolg van de uitvoering van het Bouwprogramma.

(…)

5. Exploitant is voor 0,33 % (naar rato) aansprakelijk voor de tegemoetkomingen, rente en andere kosten als bedoeld in artikel 7 lid 3 voor Pro het gehele Bestemmingsplan, welke kosten door Partijen is gemaximaliseerd tot 5 miljoen euro, waarvan pro rato een bedrag van € 16.724,-- voor rekening komt van Exploitant. Vorenstaand bedrag is gebaseerd op een raming. (…) Exploitant is er van op de hoogte dat de werkelijke kosten hoger of lager kunnen zijn dan de voornoemde raming.
(…)

ARTIKEL 8: Exploitatiebijdrage Pro

1. Exploitant is een Exploitatiebijdrage verschuldigd aan de Gemeente ten bedrage van € 98.349. (…)

(…)

ARTIKEL 9: ZEKERHEIDSSTELLING Pro

1. Exploitant verstrekt de Gemeente ter zekerheidstelling van de betaling van de Exploitatiebijdrage, of het resterende deel daarvan, voor de tegemoetkomingen, rente en schade als bedoeld in artikel 7 lid Pro 3, en boetes een onherroepelijke en onvoorwaardelijke bankgarantie ter hoogte van het (resterende) bedrag van de verschuldigde Exploitatiebijdrage vermeerderd met het bedrag van de raming aan planschade en bijkomende kosten, in totaal € 90.486 (Exploitatiebijdrage – 25% aangezien 1e deel dan al is betaald + bedrag raming planschade), volgens het als
bijlage 11aangehechte model. (…).

(…)

5. Exploitant verstrekt de Gemeente voorts ter zekerheidsstelling van de verplichting tot het Bouwrijp maken en het Woonrijp maken van het Openbaar Gebied en indien van toepassing inclusief de aanleg van de Hoofdinfrastructuur een onherroepelijk en onvoorwaardelijke bankgarantie ter hoogte van 50% van de aanneemsom van het Bouwrijp maken en het Woonrijp maken van het Openbaar Gebied van de betreffende fase en indien van toepassing inclusief 50% van de kosten voor de aanleg van de Hoofdinfrastructuur, volgens het als
bijlage 12aangehechte model, dan wel een andere, de gemeente conveniërende zekerheidsstelling (niet zijnde een concerngarantie). (…).

(…)

ARTIKEL 15: OVERDRACHT Pro VAN RECHTEN

Het is Exploitant niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Gemeente zijn rechten en verplichtingen die uit deze Overeenkomst voortvloeien over te dragen, waaronder tevens wordt begrepen de overdracht van het Exploitatiegebied. Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente zal de toestemming niet op onredelijke gronden weigeren en kan aan een eventuele toestemming voorwaarden verbinden.
(…)”

4. Op 19 december 2019 heeft eiseres een van de vier bouwkavels verkocht voor een bedrag van € 265.000 k.k. De levering hiervan heeft plaatsgevonden op 27 december 2019. Zowel in de koopovereenkomst als in de akte van levering staat vermeld dat de koper de uit de anterieure overeenkomst voortvloeiende verplichtingen overneemt, maar niet dat de Gemeente daarmee heeft ingestemd.

5. Op 19 februari 2021 heeft eiseres een tweede bouwkavel ( [# 5] ) tezamen met een ander stuk grond ( [# 6] ) verkocht voor € 335.800. Blijkens de koopovereenkomst gaan partijen ervan uit dat over deze levering overdrachtsbelasting verschuldigd is en dat die belasting is begrepen in de koopprijs. Indien later zou komen vast te staan dat ter zake omzetbelasting verschuldigd is, zal de koopovereenkomst worden aangepast in die zin dat in de koopprijs geen overdrachtsbelasting maar omzetbelasting begrepen is. De levering heeft plaatsgevonden op 30 december 2021. In de akte van levering staat vermeld dat er geen omzetbelasting verschuldigd is. Zowel in de koopovereenkomst als in de akte van levering staat dat de koper daarbij de rechten en verplichtingen van eiseres uit de anterieure overeenkomst overneemt. In de akte van levering staat dat de Gemeente hiervoor toestemming heeft verleend waarvoor wordt verwezen naar een aan die akte gehecht schrijven van 17 december 2021. Die bijlage is niet overgelegd.

6. In beide koopovereenkomsten is vermeld dat kopers participeren in de kosten voor de aanleg van de weg en het bouw- en woonrijp maken van de kavels in samenwerking met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .

7. Ten aanzien van de andere twee bouwkavels heeft eiseres wel koopovereenkomsten gesloten maar deze percelen zijn nog niet geleverd.

8. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft op
1 september 2021 het besluit van de raad van de gemeente [plaats] tot vaststelling van het bestemmingsplan waarmee de woningbouw mogelijk werd gemaakt, vernietigd.

9. Bij brief van 26 januari 2021 heeft de gemachtigde van eiseres verweerder verzocht mee te delen of hij diens mening deelt dat ten aanzien van de verkoop van de percelen geen sprake is van leveringen in de zin van de omzetbelasting omdat geen sprake is van ondernemerschap. In reactie hierop heeft verweerder bij brief van 11 februari 2021 meegedeeld dat volgens hem sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting. Verweerder heeft aangiften omzetbelasting uitgereikt aan eiseres die deze ingevuld heeft geretourneerd. De naheffingsaanslagen zijn opgelegd overeenkomstig die door eiseres ingediende aangiften.

Geschil10.In geschil is of eiseres bij de levering van de bouwkavels in 2019 en 2021 heeft gehandeld als ondernemer voor de omzetbelasting. Eiseres is van mening dat dit niet het geval is en concludeert tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslagen tot nihil. Verweerder is de tegengestelde mening toegedaan en concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Beoordeling van het geschil

11. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) is sprake van ondernemerschap indien sprake is van de zelfstandige uitoefening van een bedrijf. Op grond van het tweede lid van artikel 7 Wet Pro OB wordt de uitoefening van een beroep en de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, gelijkgesteld met de uitoefening van een bedrijf. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8625, volgt dat met het begrip ondernemer niets anders wordt bedoeld dan met het begrip belastingplichtige in artikel 9 van Pro Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn).

12. Uit artikel 12 van Pro de Btw-richtlijn volgt dat geen sprake is van ondernemerschap wanneer een activiteit slechts incidenteel wordt uitgeoefend. Ook volgt uit de jurisprudentie dat de loutere uitoefening van een eigendomsrecht, het beheer van privévermogen, niet tot btw-ondernemerschap leidt. Dat is anders wanneer een persoon actieve stappen zet door middelen in te zetten die te vergelijken zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in de zin van artikel 9, eerste lid, tweede alinea, van de Btw-richtlijn aanwendt (HvJ EU 15 september 2011, C-180/10 en C-181/10, ECLI:EU:C:2011:589).

13. Eiseres stelt dat zij de onroerende zaak in 2015 heeft gekocht met de bedoeling daar zelf te gaan wonen en daarbij een mantelzorgwoning te realiseren. Zij heeft de onroerende zaak dan ook niet aangeschaft met de bedoeling die verder te exploiteren. De onroerende zaak bleek bij nader inzien toch niet geschikt voor bewoning en door verschillende omstandigheden is in 2017 besloten de onroerende zaak weer te verkopen. Volgens eiseres is geen sprake van een duurzame activiteit, omdat de onroerende zaak eenmalig in kavels is gesplitst die vervolgens zijn verkocht. Ook stelt eiseres dat sprake is van het beheer van privévermogen. Het opsplitsen van de kavels is puur gedaan om de onroerende zaak onder aanvaardbare condities te kunnen verkopen. De anterieure overeenkomst met de gemeente [plaats] vormde slechts een voorwaarde om de grond anders dan als weiland te kunnen verkopen. Daarbij ging het initiatief niet uit van eiseres, maar van de gemeente en had eiseres geen inspraak bij het sluiten van de overeenkomst. De handelingen die op grond van de anterieure overeenkomst moeten worden verricht, zijn of zouden door eiseres overgedragen worden aan de kopers van de kavels.

14. Door het aangaan van de anterieure overeenkomst met de daarin neergelegde verplichtingen (het uitwerken van een bouwprogramma in een proefverkaveling, het opstellen van een verkavelingsplan, het bouw- en woonrijp maken, het (laten) uitvoeren van aanvullende onderzoeken en het aanleggen van kabels en dergelijke voor nutsvoorzieningen) heeft eiseres stappen gezet die niet passen bij het enkele beheer van privévermogen, maar die daarentegen moeten worden beschouwd als actieve stappen die vergelijkbaar zijn met die een fabrikant, handelaar of dienstverrichter zou zetten. Eiseres heeft haar stelling dat zij geen inspraak had in de inhoud van de anterieure overeenkomst niet met objectieve gegevens gestaafd. Dat eiseres, zoals zij stelt, van meet af aan de intentie had om de verplichtingen uit de anterieure overeenkomst over te dragen aan de kopers en tot op heden geen van de werkzaamheden heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, neemt niet weg dat eiseres ten opzichte van de gemeente deze verplichtingen is aangegaan. De gemeente kan haar aan deze verplichtingen houden, waardoor eiseres ten aanzien van de ontwikkeling van de percelen in het gebied een risico aanvaardt dat niet vergelijkbaar is met een risico dat bij het beheer van privévermogen zou worden aanvaard. Eiseres heeft verder geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de verplichtingen uit de anterieure overeenkomst thans bij de kopers van de twee verkochte bouwkavels liggen. Gelet op de door eiseres gedurende een zekere periode gezette stappen die uiteindelijk hebben geleid of zullen leiden tot de verkoop en levering van de kavels, is sprake van een duurzame activiteit. Dat geldt ook los van de omstandigheid dat het gehele project vertraging heeft opgelopen wegens de vernietiging van het bestemmingsplan door de ABRvS.

15. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft verweerder eiseres terecht als ondernemer in de zin van de omzetbelasting aangemerkt en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

16. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en

mr. M.M.W.D. Merkx, leden, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer).

U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan ook door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de datum van verzending;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).